Godtgørelsesniveau efter bygherren har afskåret entreprenørens afhjælpningsret?

Godtgørelsesniveau efter bygherren har afskåret entreprenørens afhjælpningsret?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo maj 2020, og vedrører retsvirkningerne af, at en bygherre afskærer en entreprenør afhjælpningsretten for konstaterede og anerkendte mangler.

Entreprenør (E) afgav den 28. februar 2016 et tilbud på flisearbejder i nogle hotellejligheder. Bygherrerådgiveren accepterede tilbuddet den 28. marts 2016.

Hotellejlighederne blev taget i brug og afleveret medio august 2016 – dog blev ibrugtagningen samt afleveringen af kælderplanet udskudt ca. 14 dage grundet afhjælpning af mangler.

Bygherren (BH) fremsatte efterfølgende et mangelskrav på ca. 1,3 mio. kr. E påstod i det store frifindelse. E anerkendte dog i nogle mindre tilfælde, at der forelå mangler. E ville gerne afhjælpe manglerne, men fik ikke mulighed for dette.

Voldgiftsretten

Indledningsvist lagde voldgiftsretten til grund, at arbejdet i det store hele var udført i overensstemmelse med de indgåede aftaler. Der var derfor intet grundlag for at tage BH’s krav på 1,3 mio. kr. til følge.

E havde dog ikke bestridt alle manglerne, hvorfor voldgiftsretten fastslog, at BH havde et godtgørelseskrav for disse ubestridte mangler. Voldgiftsretten bemærkede, at E ikke havde haft mulighed for at afhjælpe manglerne, på trods af et ønske herom.

På baggrund af, at E havde fået afskåret muligheden for selv at afhjælpe manglerne, blev godtgørelsen fastsat skønsmæssigt til 25.000 kr. hvilket udelukkende svarede til kostprisen.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen bekræfter, at entreprenøren har en afhjælpningsret i en entrepriseaftale. Bygherren skal så vidt muligt lade entreprenøren afhjælpe manglerne, såfremt entreprenøren ønsker det.

Det vil være både være i bygherrens og entreprenørens interesse, at lade entreprenøren forsøge at afhjælpe manglerne. Enten lykkes det – og byggeriet kan afsluttes – ellers lykkes det ikke for entreprenøren at afhjælpe manglerne, hvilket efter omstændighederne kan resultere i, at bygherren kan afhjælpe manglerne hos tredjemand på entreprenørens regning.

Uanset hvad bør bygherren ikke afskære en entreprenør muligheden for at afhjælpe mangler, da afhjælpning til anden side i så fald kun vil resultere i et godtgørelsesniveau svarende til kostprisen. En godtgørelse der ikke nærmer sig de omkostninger der er forbundet med selve afhjælpningen.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.641 / Sag nr. C-14259

#ugensdom #entrepriseret #afhjælpningsret

 

-0O0-

 

Entreprenør E (advokat Peter Broen) mod Bygherre BH (advokat Peter Qvist Lessel)

1. Indledning
Mellem klageren, entreprenør E, herefter E, og indklagede, bygherre BH, herefter BH, er der opstået en tvist om manglende betaling for udført fliseentreprise i et lejlighedshotel beliggende i … .

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør, murermester Christian Dahl Pedersen, civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen og landsdommer Tuk Bagger, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, E, har nedlagt påstand om, at indklagede, BH, til E skal betale 248.812,50 kr. inkl. moms med tillæg af 2 % månedlig rente af 150.000 kr. fra 26. august 2016, til betaling sker, og af 98.812,50 kr. inkl. moms fra 25. oktober 2016, til betaling sker. Subsidiært skal BH tilpligtes at betale et mindre beløb og med tillæg af rente fra en af voldgiftsretten fastsat dato og med sædvanlig procesrente til betaling sker.

Over for BH’s påstand A-C har E nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et af voldgiftsretten fastsat mindre beløb.

BH har nedlagt påstand om frifindelse.

BH har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstande:

Afhjælpning af mangler

E skal til BH betale 1.285.000,00 kr. ekskl. moms med tillæg af rente i henhold til renteloven fra svarskriftets indgivelse den 29. april 2017, og til betaling sker.

Ikke-udførte kontraktarbejder

E skal til BH betale 538.000,00 kr. ekskl. moms for ikke-udførte kontraktarbejder med tillæg af rente i henhold til renteloven fra svarskriftets indgivelse den 29. april 2017, og til betaling sker.

Betaling af afholdte omkostninger til rengøring

E skal til BH betale 95.013,60 kr. ekskl. moms med tillæg af rente i henhold til renteloven fra svarskriftets indgivelse den 29. april 2017, og til betaling sker.

Hovedforhandling har fundet sted den 27. april 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

Under hovedforhandlingen har A fra E, C fra BH, projektleder P fra E og bygherrerådgiver BH-R afgivet forklaring, og skønsmanden, ingeniør Michael Krog Hansen, været afhjemlet.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort sagsfremstilling
E afgav den 17. juli 2015 tilbud til BH på flisearbejder på hotellejligheder beliggende …. Tilbuddet blev afgivet på grundlag af en plantegning dateret 20. maj 2015 og en arbejdsbeskrivelse dateret 9. juli 2015. Ad arbejdsbeskrivelsen fremgår blandt andet, at Vådrum, By og Byg, Anvisning 200, dannede grundlag for arbejderne, og at der skulle lægges nærmere beskrevne 30×60 cm gulvklinker.

Tilbuddet blev ikke accepteret.

E påbegyndte arbejderne omkring årsskiftet 2015/2016.

Der foreligger en ændret plantegning over kælderen dateret 29. oktober 2015 og en ændret plantegning gulvplan/kælder dateret 8. december 2015.

Der er for voldgiftsretten fremlagt korrespondance i perioden efter plantegningen af 8. december 2015, herunder mailkorrespondance af 23. december 2015 mellem …, der havde tømrerentreprisen, og bygherrerådgiver BH-R, hvori BH-R erklærede sig enig i, at det var aftalt, at gulvet skulle hæves 30 mm, og byggemødereferat af 9. februar 2016, hvor det under punktet »Flisearbejde« er anført

»09.02 Prøvelejligheden er godkendt … Den anvendte R/S skinne i overgang – gang/toilet er fin og skal anvendes også på etage 1 og 2 hvor der udføres højere gulvopbygning koordineret med trægulv på strøer.

…«

E afgav nyt tilbud på flisearbejderne den 28. februar 2016. Tilbuddet blev accepteret ved bygherrerådgiver BH-R’s acceptskrivelse af 28. marts 2016, hvori han blandt andet oplyste, at der skulle monteres nærmere beskrevne 30×60 cm vægfliser, og at aftalen alene vedrørte flisearbejderne i arbejdsbeskrivelsen.

Entreprisekontrakten er dateret 28. marts 2016 og oplyser følgende om entreprisegrundlaget:

»For entreprisen er følgende vedlagte bilag gældende således, at forudnævnte er gældende frem for efterfølgende:

Acceptskrivelse af 28. marts 2016

Deres reviderede tilbud af 28. februar 2016

Deres oprindelige tilbud af 17. juli 2016

Tidsplan af 22. marts 2016

AB 92 …«

Den 14. juli 2016 skrev bygherrerådgiver BH-R til E og krævede en flise i baderum 131 udskiftet. Videre anførte han

»Herudover er der enkelte steder hvor den stålskinne I har monteret mellem bad og entre – den når ikke ned til gulvet og efterlader beton som ser frygtelig ud.

I må gå det igennem og glitte det betonstykke så det ser pænere ud.«

Hotellejlighederne blev taget i brug den 12. august 2016. Dog blev ibrugtagningen af kælderplanet udskudt.

Den 16. august 2016 skrev bygherrerådgiver BH-R til E:

»…

Beskyttelseshjørne Foyer og »Fald på gulvet i handicaptoilet kælder«

Kan du sætte hjørnebeskyttelse på ved tæppe/flise i Foyer – …

Bygherren ønsker fald på gulvet i handicaptoilettet hen mod afløbet, men desværre render vandet stik modsat i store mængder. Jeg aftalte at det skulle være vandret for ikke at få den store højdeforskel til omgivelserne. Nu vil Bygherren gerne have en løsning han og jeg kan leve med – eksempelvis en opkant …«

Bygherrerådgiver BH-R skrev den 18. august 2016 til alle entreprenører, herunder E, at påtalte mangler via udsendte lister samt efterfølgende e-mails med mangelspåtaler skulle afhjælpes straks og senest fredag, den 26. august 2016.

Der er ikke fremlagt mangelsliste eller e-mails med mangelspåtaler vedrørende E’s arbejder.

Kælderplanet blev efter det oplyste afleveret den 26. august 2016.

Den 13. september 2016 rykkede bygherrerådgiver BH-R E for fremsendelse af slutafregning.

E fremsendte derefter slutafregning på det påståede beløb den 15. september 2016.

Samarbejdet mellem bygherrerådgiver BH-R og BH/C ophørte på et tidspunkt, som parterne ikke er enige om.

Den 21. oktober 2016 skrev C for BH til alle entreprenører blandt andet, at han ville indkalde til en statusgennemgang »således at vi herefter kan foretage en mangelgennemgang.«

Den 18. november 2016 skrev C/BH, til E om blandt andet et »aftalt fradrag for fliser der ikke blev lagt i managerkontor og de rum i kælderen. Jeg kan ikke se, at de er blevet krediteret?«

E svarede hertil i mail af 21. november 2016 og bestred, at der skulle ske fradrag, da fliserne ikke var inkluderet i tilbuddet og dermed i kontrakten. Videre angav E, at punktet også havde været drøftet med bygherrerådgiver BH-R, da han også ville have fradrag.

Der er afholdt 1-årseftersyn den 11. august 2017.

Der er ikke udfærdiget detailtegninger til brug for projektet.

4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det bemærkes indledningsvis, at BH-R som bygherrerådgiver havde fuldmagt til at indgå aftaler på vegne BH.

Vedrørende påståede mangler

P, der som projektleder i E styrede byggesagen, har forklaret blandt andet, at prøvelejligheden blev besigtiget og godkendt af bygherrerådgiver BH-R. BH-R har i sin forklaring for voldgiftsretten bekræftet dette.

P har vedrørende bassinvirkningen i de 42 badeværelser forklaret, at BH-R sagde, at de helst skulle holde sig til de 30 mm over gulvafløbet, fordi gulvet i forvejen var løftet meget op på grund af gulvafløbet, der ikke var til at ændre.

Om løsningen med stålskinner har P fra E forklaret, at BH-R og han havde mange overvejelser om fordele og ulemper ved forskellige løsninger, men endte med at vælge den, som fremgår af den skitse, som blev forelagt skønsmanden. Løsningen er godkendt af BH-R og er udført derefter. Løsningen har da også vist sig at være vandtæt, for der har ikke været vandskader. BH-R har i sin forklaring for voldgiftsretten bekræftet, at parterne aftalte denne løsning, og forklaret, at de var nødt til at sørge for, at der var så tæt på niveau ved adgang til toilettet. Det var en udfordring, at der var rigtig mange varianter på etagerne og på etagedækkene. Videre har BH-R forklaret, at der ikke er konstateret utætheder ved konstruktionen, hvorfor den er funktionelt i orden.

Om lunkerne har P fra E forklaret, at gulvafløbet var etableret af VVS’eren og kørt helt ned, så det ikke kunne komme længere ned. Derfra måtte faldet tage udgangspunkt. Der var forskellige højder i alle rummene. Han nævnte for BH-R, at det ville give et bedre resultat at anvende mindre fliser, men det blev ikke accepteret. Hvis man skulle sikre mod lunker, skulle man have lavet mere fald, men det havde ikke set så pænt ud, som det gør i dag, Løsningen blev godkendt af BH-R. BH-R har herom forklaret, at hvis der skulle have været et større fald, ville dørene næsten ikke kunne åbne ud til mellemgangen, og en hems over døren, som C fra BH havde ønsket, ville ikke kunne være der.

Størrelsen på gulvklinkerne var i arbejdsbeskrivelsen angivet til 30×60 cm, som også var størrelsen på de gulvklinker, der blev lagt.

Vedrørende bagfaldet på handicaptoilettet i kælderen har P forklaret, at det blev aftalt med BH-R, at dette gulv og gulvet i vaskekælderen skulle udføres vandret, men at det ved en fejl endte med, at der var bagfald. BH-R har forklaret, at aftalen om vandret gulv kom i stand, fordi kældergulvet var selvbærende, og hvis de skulle bryde ned i dækket, skulle de bygge en ny bærende konstruktion op igen. Ved bare at vælge opbygning af gulvet, ville de få et trin op, og det ønskede de ikke.

Forklaringerne om de indgåede aftaler om udførelsen underbygges af bygherrerådgiver … mails af 23. december 2015, 14. juli 2016 og 16. august 2016 og af byggemødereferatet af 9. februar 2016.

Voldgiftsretten lægger efter disse detaljerede og samstemmende forklaringer og materialet i øvrigt til grund, at arbejderne vedrørende bassinvirkning i badeværelser på hotelværelserne på 1., 2. og 3. sal, vedrørende badeværelser med lunker m.v., og vedrørende fald i vaskekælder er udført i overensstemmelse med aftaler indgået mellem P for E og BH-R for BH. Aftalerne er indgået mellem to professionelle, hvorfor den omstændighed, at arbejderne ifølge skønsmanden til dels er udført i strid med de vejledende retningslinjer i Vådrum, By og Byg, Anvisning 200, ikke ændrer herved.

Aflevering fandt sted henholdsvis 12. august og 26. august 2016 i forbindelse med ibrugtagningen. BH-R har den 13. september 2016 rykket for E’s slutafregning forklaret, og han har forklaret, at der ikke var mangler ved de udførte arbejder. Da der ikke med skønserklæringen eller på anden måde er dokumenteret mangler ved arbejderne, som de er udført ifølge aftalerne, tages BH krav om godtgørelse for mangler på disse punkter ikke til følge.

E har anerkendt, at gulvet på handicaptoilettet i kælderen har bagfald og ønsket at afhjælpe dette. Med hensyn til den del af BH krav, der vedrører fliser i stueetagen, fremgår det af skønsrapporten, at der mangler enkelte fliser i foyeren og kunne konstateres mindre skår i væg mod reception. Endvidere kunne der konstateres mangelfuld udskæring omkring et vandrør et enkelt sted. E har i replikken angivet af ville afhjælpe disse mangler. Da manglerne således ikke er bestridt, har BH krav på en godtgørelse, der som følge af, at E trods ønske herom ikke har haft mulighed for at afhjælpe, fastsættes skønsmæssigt til et beløb på 25.000 kr. inkl. moms svarende til kostprisen.

Vedrørende kravet på godtgørelse for manglende coating af terrazzoen på hovedtrappen bemærkes, at coating ikke fremgår som en del af kontrakten. C fra BH har forklaret, at han medgiver, at det ikke er anført udtrykkeligt i aftalen, at terrazzoen skulle coates, men aftalen var, at den gamle terrazzo på trappeløbet skulle bringes til at svare til den ny terrazzo, der var lagt i trappeløbet på den nybyggede etape, så man ikke bemærkede overgangen fra gammel til ny trappe, og det forudsatte, at det gamle trappeløb blev coatet. BH-R har forklaret, at C/BH fravalgte coating, fordi det var for dyrt. Da BH ikke her over for har godtgjort en aftale om coating af terrazzoen, tages kravet ikke til følge.

Vedrørende påstået ikke-udførte arbejder

Det bemærkes indledningsvis, at projektmaterialet var sparsomt, idet det alene omfattede arbejdsbeskrivelsen og plantegninger. Af plantegninger forelå på tidspunktet for E’s afgivelse af det tilbud, der førte til entreprisekontrakten, plantegninger dateret henholdsvis 20. maj 2015, 29. oktober 2015 og 8. december 2015.

C/BH har forklaret, at entreprisekontrakten efter hans opfattelse omfatter også de med blåt markerede rum i arbejdsbeskrivelsen. Da der ikke er lagt klinker, men tæpper i disse rum, skal der derfor ske fradrag for ikke udførte arbejder. Han husker ikke, hvornår han har lavet plantegningen af 29. oktober 2015, men den er forløber for plantegningen af 8. december 2015, der blev lavet, fordi han besluttede ikke at indrette fitness i kælderen, da han erfarede, at fitness.dk ville etablere sig på den anden side af vejen. Det var nok omkring årsskiftet 2015/2016, han hørte om det, men den endelige beslutning om ikke at etablere fitness i kælderen blev først truffet i sensommeren 2016 ikke særlig længe før åbningen.

P har forklaret, at plantegningen af 8. december 2015 var den, der lå til grund for E’s tilbud af 28. februar 2016. Han og BH-R gik på ejendommen, og det kan vel ikke lade sig gøre, at de er gået fejl af hinanden i så lang tid omkring tæpper og baderum. Hvis han lavede noget forkert, fik han lov at lave det om med det samme. BH-R godkendte slutopgørelsen og har dermed i bund og grund godkendt, at alt var lavet, som det skulle.

BH-R har forklaret, at E’s tilbud af 28. februar 2016 er givet på baggrund af plantegningen af 8. december 2015, og det er det, han accepterede. Han er temmelig sikker på, at det udførte svarer til denne plantegning. Man kan ikke bruge arbejdsbeskrivelsen som facitliste på, hvad der skulle udføres af E. Der skulle ikke fliser i de med blåt markerede rum. Hans acceptmail af 28. marts 2016 beskriver netop dette. C fra BH sagde, hvor der skulle være tæpper m.v., og det ligger til grund for plantegningen af 8. december 2015. Hvis ændringerne i henhold til plantegningen af 8. december 2015, som forklaret af C fra BH, først skulle være blevet vedtaget i sensommeren 2016, kunne de jo slet ikke have nået det inden ibrugtagningen.

Om posten »lukning af eksisterende dørhuller« har BH-R forklaret, at den ikke var med i E’s tilbud. Han satte en anden entreprenør til at udføre denne opgave.

BH-R har endelig forklaret, at det er hans opfattelse, at der ikke er arbejder omfattet af E’s entreprise, som mangler at blive udført.

Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at tegningen af 8. december 2015 var den gældende på det tidspunkt, da E afgav sit tilbud af 28. februar 2016, og da entreprisekontrakten af 28. marts 2016 blev indgået. Det er ikke godtgjort, at der mangler udførelse af arbejder i henhold hertil.

Som følge heraf tages BH’s krav vedrørende påståede ikke udførte arbejder ikke til følge.

Vedrørende påstået manglende rengøring

Manglende rengøring var synlig allerede på afleveringstidspunktet 12. og 26. august 2016, men BH ses ikke at have reklameret før den 16. november 2016, jf. mail af 16. november 2016 fra C/BH til E. Kravet på godtgørelse vedrørende manglende rengøring er allerede af den grund fortabt, hvorfor kravet ikke tages til følge.

Sammenfattende tages E’s krav herefter til følge med fradrag af 25.000 kr., således at BH til E skal betale 223.812,50 kr. inkl. moms.

Med hensyn til renter bemærkes, at der ikke i entreprisekontrakten er indgået aftale om anden forrentning end den, der følger af AB 92 § 22, stk. 11, jf. rentelovens § 5. Da den omstændighed, at den påståede rentesats fremgår af E’s fakturaer ikke er tilstrækkelig til mod BH’s protest at anse en aftale for indgået, tages rentekravet til følge som nedenfor bestemt.

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som ligeledes nedenfor bestemt.

Med hensyn til udgiften til syn og skøn bemærkes, at udgiften som følge af sagens udfald endeligt skal bæres af BH, og at der ikke er oplyst omstændigheder ved forløbet af skønsforretningen, der kan føre til et andet resultat.

Thi bestemmes

Indklagede, BH, skal til klageren, E, betale 223.812,50 kr. inkl. moms med procesrente af 150.000 kr. 26. august 2016 og af 73.812,50 kr. fra den 25. oktober 2016.

I sagsomkostninger skal BH til E betale 125.000 kr.

Udgiften til syn og skøn betales endeligt af BH.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.