UGENS DOM: Hvem har bevisbyrden ved uenigheder om entreprisens omfang?

UGENS DOM: Hvem har bevisbyrden ved uenigheder om entreprisens omfang?

< Tilbage

UGD 2021.4.1

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juni 2020, og vedrører bl.a. en hovedentreprenør (HE) og en underentreprenør (UE), som var uenige om entreprisens omfang. Voldgiftsretten konstaterede at den part der påberåber sig manglerne, skal føre bevis for omfanget af aftalen.

HE havde fået et tilbud fra UE om udførelsen af en asfaltentreprise. HE indhentede ikke tilbud fra andre end UE. Arbejdet var færdig ultimo juni 2016. Der opstod i den forbindelse uenigheder om omfanget af entreprisen.

HE påstod at det var aftalt, at stierne skulle være 115 cm brede. Stierne varierede fra 109-121 cm, hvorfor HE gjorde gældende at arbejdet var mangelfuldt.

Modsat påstod UE at der ikke var aftalt nogen minimumsbredde, og at stiernes bredde varierede som følge af det bestående underlag.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten indledte med at bemærke, at parterne ikke inden aftaleindgåelse havde udarbejdet et projektmateriale, hverken i form af aftegninger eller en beskrivelse af det arbejde, der skulle afgives tilbud på. Derudover var begge parter professionelle, hvoraf den ene var anlægsentreprenør og den anden var asfaltentreprenør. Voldgiftsretten slog fast at ”Det påhviler på den anførte baggrund HE som den part, der påberåber sig, at stierne er mangelfulde ved ikke at have den korrekte bredde (…), at bevise, hvad der var aftalt om arbejdets udførelse.”

Efter de afgivne forklaringer lagde voldgiftsretten til grund, at parternes fælles forudsætning var, at stiernes bredde skulle følge det bestående underlag. Dette medførte derfor, at stierne ville blive 6 cm smallere end det bestående underlag.

Voldgiftsretten fandt ikke efter bevisførelsen, at der efterfølgende var indgået en aftale om stibredden. På den baggrund fastslog voldgiftsretten, at HE ikke havde ført bevis for, stierne skulle være 115 cm brede.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Af voldgiftsrettens udtalelse kan det udledes, at en professionel part overfor en privat part, formentlig vil have bevisbyrden for entreprisens omfang. Hvis der derimod er tale om to professionelle parter vil udgangspunktet være, at den part der påberåber sig manglen også er den part der skal bevise entreprisens omfang. Hvis der dog er tale om en professionel entreprenør som arbejder helt specifikt med denne type entreprise, og en anden professionel entreprenør som arbejder med noget der er meget langt væk fra dette, kan det dog godt tænkes at voldgiftsretten vil tillægge dette betydning.

Alt dette kan undgås ved, at parterne inden aftaleindgåelse udarbejder diverse materiale. Parterne bør naturligvis indgå aftaler skriftligt, og udarbejde tegninger og få disse bekræftet hos modparten. De fleste problemer i denne konkrete sag kunne være undgået, ved at parterne havde udarbejdet projektmateriale inden aftaleindgåelse.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.777 / Sag nr. C-14487

#ugensdom #entrepriseret #bevisbyrde

 

-0O0-

 

Hovedentreprenør HE (advokat Finn Dyhre Hansen) mod Underentreprenør UE (advokat Lars Mumm)

1. Indledning
Mellem klageren, hovedentreprenør HE (herefter HE), og indklagede, underentreprenør UE (herefter UE), er der opstået en tvist mellem ovennævnte parter om mangler ved udført asfaltarbejde i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden forbygge- og anlægsvirksomhed« bestående af afdelingsleder, bygningsingeniør Lars Tholstrup, ingeniør Ole Bondrop og landsdommer Mogens Heinsen, med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, HE, har nedlagt påstand om, at indklagede, UE, til HE skal betale 42.785 kr. med tillæg af procesrente fra klagens indgivelse til betaling sker. Over for UE’s selvstændige påstand har HE nedlagt påstand om frifindelse.

UE har over for HE’s påstand nedlagt påstand om frifindelse. UE har nedlagt selvstændigpåstand om, at HE til UE skal betale 407.722,50 kr. inkl. moms med tillæg af procesrente fra den 25. august 2016.

Hovedforhandling har fundet sted den 18. juni 2020 kl. 09.30 i Hotel … lokaler i ….

Direktør A (fra HE), regionschef C (fra UE), entreprisechef D (fra UE), tidl. projektmedarbejder F (fra bygherre BH, en boligorganisation), G (fra BH) og entrepriseleder J (fra UE) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Der er endvidere sket afhjemling af skønsmanden, Kai Nicolaisen.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden sagsfremstilling og uden gengivelse af parternes procedurer, men alene med gengivelse af forklaringerne og af parternes påstande samt voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Forklaringer
A har forklaret, at han er direktør og hovedaktionær i HE. Dengang i 2015 var de tre aktionærer, ham selv, hans far og M. Firmaet beskæftiger sig med anlægsarbejder, navnlig det, der ligger underjorden. Firmaet har ca. 30 ansatte.

Det var M (fra HE), der først blev kontaktet om udvidelse af parkeringspladsen og udlægning af et nyt slidlag på stierne. Der blev udarbejdet et tilbud efter en besigtigelse. Han ved ikke, hvem der har lavet den opmåling, der ligger til grund for tilbuddet, men han tror ikke, at det er M (fra HE). Normalt er det asfaltfirmaet, der laver opmålingen, når der som her ikke ligger noget udbudsmateriale.

De fik et tilbud fra UE, jf. bilagssamlingen side 43-44. Mængderne er ikke fremkommet efter en forhandling, men der kan ske regulering efter opmåling og leverede mængder. Han var ikke med i forhandlingerne, men han så tilbuddet, da det kom. M (fra HE) udtrådte af selskabet den 1. december 2015, og derefter tog han selv over. Det var en større opgave for HE. De indhentede ikke tilbud fra andre end UE, som de brugte som fast asfaltentreprenør. De viderefakturerede til deres kunde med tillæg af en avance.

Foreholdt mail af 3. juni 2016 fra J (fra UE), bilagssamlingen side 46, har han forklaret, at det var et nyt slidlag, der skulle lægges på. Der var ikke aftalt nogen minimumsbredde, og stiernes bredde varierede. Da boligforeningens folk så arbejdet, påtalte de, at stierne ikke blev brede nok til deres maskiner. Han besvarede ikke mailen fra J (fra UE), men telefonisk aftalte de, at stierne ikke skulle være under 115 cm brede.

Foreholdt UE’s faktura nr. 12474262, bilagssamlingen side 47, har han forklaret, at der kom 240 m2 ekstra GAB til, fordi et fliseareal blev konverteret til asfaltareal som et ekstraarbejde. Det forklarer arealforskellen fra tilbud til faktura. Merforbruget af materiale til opretning er helt sædvanlig, og det har ikke været forhandlet. Han vil tro, at der har været afsat 10 tons som skønnet mængde. Det har ikke været genstand for selvstændig drøftelse.

Arbejdet var nok færdigt sidst i juni 2016, vist omkring den 29. juni 2016. Han var overrasket over at se slutresultatet. Det så skrækkeligt ud, og HE ville ikke være med til at stå på mål for at aflevere det til bygherren.

Foreholdt UE’s svar af 5. september 2016 på mangellisten, bilagssamlingen side 50, har han forklaret, at indsigelsen i pkt. 2 gik på, at kanten kører ind og ud, og bredden varierer. Det så ikke pænt ud. Der var ikke varierende bredder, inden det nye slidlag blev lagt på. Han har ikke hørt om drøftelser herom inden aftaleindgåelse. Havde bredderne varieret, ville det vel være blevet omtalt. Indsigelsen i pkt. 3 gik på, at der ved samlinger mellem hovedstier og sidestier var opstået niveauforske elle. Dem ønskede de udjævnet. Punkterne 6 og 7 vedrører kravet om en bredde på minimum 115 cm i henhold til aftalen med J (fra UE). Punkt 11 vedrører hjulspor fra UE’s materiel. Punkt 23 vedrører en lunke ved fælleshuset, men det er ikke en del af denne sag. Punkterne 24 og 28 går på det samme som punkt 2, nemlig at kanten kører ind og ud. Punkt 31 vedrører kanten ind mod belægninger, hvor der var opstået niveauforskel, og punkt 34 vedrører stiens bredde ved en rampe, da stien og rampen ikke havde samme bredde. Punkt 37 vedrører en kant, der ikke var i orden, den kørte ind og ud.

Han synes, at det var bemærkelsesværdigt, at UE ville aflevere sådan et stykke arbejde og så blot skære i det og lappe samlinger. Der var ikke forud for arbejdet tale om, at bredderne var uens. Det kom først op, da asfalten var udlagt, og så havde bygherren jo ikke muligheden for at træffe noget valg.

Efter nogle måneder overtog D (fra UE) J’s rolle. De havde en god dialog, men han og boligforeningen mente ikke, at den tilbudte løsning var tilfredsstillende. Der var under drøftelserne om en forligsmæssig løsning ikke indsigelse mod de 115 cm, og der har aldrig været tale om en bredde på 120 cm, som nævnt i D’s (fra UE) mail af 3. oktober 2016, bilagssamlingen side 56.

Foreholdt mails af 9. juni og 8. december 2016, bilagssamlingen side 59-60, har han forklaret, at bagrunden for mailen af 9. juni 2016 efter det, han har fået at vide, var, at F (fra BH) havde fået at vide, at man på en strækning ikke kunne lave stien bredere end 97 cm, og det godkendte han, men det var en undtagelse.

Under arbejdets udførelse fulgte F (fra BH) og viceværten, …, arbejdet. Han besigtigede også selv arbejdet, men selvfølgelig ikke fra morgen til aften.

Det tog tid at lave den registrering, som de aftalte at lave. Der var mange telefonsamtaler, og parterne blev enige om at lave registreringen som et stykke værktøj. Registreringen viste, at den eksisterende sti på det sted, hvor F (fra BH) godkendte en bredde på 97 cm, jf. bilagssamlingen siderne 141 og 190, positionerne 46-87, faktisk kunne have fået den fulde bredde. Position 64 viser en bredde på det udlagte slidlag på 99 cm og der mangler henholdsvis 12 og 13 cm i siderne i forhold til det bestående underlag.

Nogle steder skulle der skæres af i den ene side og lægges på i den anden for at få et lige forløb.

I forbindelse med registreringen var det ikke et emne til diskussion, om bredden skulle være 115 cm. Mange steder var slidlaget lagt skævt på den eksisterende asfalt. Fotoet bilagssamlingen side 160 viser en lige sti, men man kan se, at den gamle sti var bredere. Fotos side 161 og side 162 viser de varierende bredder og tilslutninger fra hovedsti til flisebelægninger. Side 163 viser hovedstien ved parkeringspladsen, hvor der skal skæres meget af, for at det bliver pænt. Det kunne de ikke aflevere. Side 164 viser en kant, der er mørkere, fordi slidlaget er lagt på græsset og ikke på GAB.

De udbedringer, der lå i registreringsskemaet blev ikke udført, fordi boligforeningens folk opdagede, at der var huller i slidlaget, og det gav mistanke om, at slidlaget ikke var tykt nok. Det gik han videre med, og det blev aftalt, at der skulle laves boreprøver, men han fik så notatet bilagssamlingen side 158 som svar. Derfor startede voldgiftssagen.

Deres kunde forventede et pænt og lige forløb, som det oprindelige stisystem havde. Han mener, at man er nødt til at fræse det udlagte slidlag af og lægge et nyt, da samlinger vil forringe kvaliteten. Han kan godt forstå bygherren. HE’s oprindelige overslag over omkostningerne er baseret på det. En fjernelse af slidlaget vil i øvrigt være problematisk på grund af slidlagets tykkelse. Han har ikke sendt en regning til boligforeningen, det ville han ikke være bekendt. Foreholdt bilagssamlingen side 45 har han forklaret, at han åbenbart alligevel har sendt en faktura, men boligforeningen har ikke betalt for stierne, kun for parkeringspladsen. Han får ikke mere arbejde fra boligforeningen, før denne sag er afsluttet.

Han har selv arbejdet i asfaltbranchen fra 1995 til 1998. Han har ikke en skriftlig aftale med boligforeningen, men han har sendt et tilbud til boligforeningen, og fakturaener lavet på baggrund af det tilbud. Foreholdt UE’s tilbud, bilagssamlingen side 43, har han forklaret, at der var en del hække og buske, der skulle klippes til, og græsset var også vokset ind over stien. Han kan se af HE’s faktura, bilagssamlingen side 45, at han har faktureret for planfræsning. De skar selv asfalten op i en halv meters bredde, huggede rødder op og lagde stabilgrus til asfaltering. De har kaldt det planfræsning i fakturaen. HE har stået for regulering af tilstødende flisearealer og faktureret dette til boligforeningen. Han mener ikke, at det har noget med niveauforskel fra hovedstien at gøre, det går kun på asfalten.

Der var efter hans viden ikke en aftale med boligforeningen om bredden. Der er heller ikke indgået aftale om ekstraarbejde i forhold til bredden. Opbygningen med stabilgrus ville HE i givet fald skulle forestå, men det er ikke aktuelt. Man skulle bare have holdt sig til den oprindelige bredde.

Han mener hverken 10 eller 16 tons er meget til afretning af godt 3.000 m2 asfalt. De er gået ud fra, at asfaltfirmaet har vurderet, at det var nok. Imidlertid har UE nok valgt at lave opretning og slidlag i en proces. Havde man først foretaget opretning, kunne man have konstateret, om de 20 ton var nok, og så kunne man være gået til boligforeningen med regningen.

Der var i september 2016 ikke reklameret over slagmærker, de kom først senere. Det er asfalt, der er slået fra i flager. Der er ikke sket aflevering, men stierne har selvfølgelig været i brug. Han synes, at boligforeningen har været rimelige at arbejde med. De har betalt for parkeringsarealet, men ikke stierne. Boligforeningen har betalt 130.200 kr. plus moms. Der er ikke sendt regning på yderligere. Bilaget, bilagssamlingen side 45, er det oprindelige tilbud.

Han vil mene, at han har været med til alle besigtigelserne.

C (fra UE) har forklaret, at han er uddannet bygningsingeniør. Han har tidligere bl.a. arbejdet hos en geotekniker, og siden 2000 år for UE. I 2015 var han som nu regionschef i Jylland.

Han kom ind i denne sag i efteråret 2015, da parkeringspladsen skulle laves. Han blev kontaktet af M (fra HE), og de mødtes og aftalte, hvordan parkeringspladsen skulle udføres. Stierne skulle vente til foråret 2016. Han kendte godt UE’s tilbud af 22. maj, bilagssamlingen side 43. Han formoder, at de mængder, der er angivet i tilbuddet, enten er oplyste mængder eller mængder, der er opmålt af M (fra HE) og …. Han mener ikke, at det er UE’s opmåling. Han har ikke selv været med til opmåling af arealerne. De 10 tons til opretninger nok et skøn. Det eneste, han og M (fra HE) drøftede om stierne, var, at de lod dem ligge til foråret.

Det var nok under udførelsen i sommeren 2016, at han hørte fra J (fra UE) om udførelsen. Han fik ikke henvendelser fra HE eller boligforeningen. Han blev informeret om reklamationen, men han var ikke inde over det i starten. Han var med, da den sagkyndige var derude. Han mener, at parterne og boligforeningen aftalte den fremgangsmåde i enighed. De drøftede ikke, hvad der oprindelig var aftalt. Han har ikke været med til at aftale en konkret stibredde.

D (fra UE) har forklaret, at han er bygningsingeniør, og han har været hos UE siden 2004 bortset fra en kort periode. Som entreprisechef har han overordnet indsigt i firmaets opgaver. Han sørger for planlægningen, så folk og maskiner er til stede på pladsen. Han var ikke ude på pladsen under udførelsen af parkeringspladsen. Han hørte igen om sagen, da der skulle bruges folk til stierne. Heller ikke under det arbejde var han derude. Da der kom en reklamation, var han og J (fra UE) derude, og de kom med et løsningsforslag, bilagssamlingen 50-51. Reklamationen gik på, at stierne ikke flugtede pænt, men der var ikke tale om, at der skulle være en bestemt mindstebredde, herunder 115 cm. Han havde talt med J (fra UE) om, hvad de havde tilbudt. De forholdt sig til de indgivne klagepunkter. Kernen i reklamationen var de lige kanter og overgang fra sti til sti, der ikke var ramt helt godt. I relation til de mekaniske skader kunne man ikke se, hvad de skyldtes. Detkunne f.eks. være skraldemanden. Han ved ikke, hvorfor sagen ikke er blevet løst, om det er boligforeningen, der kræver helt ny asfalt eller hvad. UE havde været ude for at afsætte, hvad der skulle skæres af.

Han har ikke været med til at aftale en bredde på 115 cm, men han så en mail, hvor den bredde blev omtalt, så han gik ud fra, at det var der måske nok aftalt. Der blev brugt tre dage til at udarbejde skemaet, og derefter tre dage til at klargøre. Det var formand og indlejede folk. [Viceværten] fra boligforeningen var med til at lave skemaet. Den dag, de gik rundtogsatte streger af, var der to folk fra boligforeningen med. Han hørte nok om mangler ved lagtykkelsen kort før sommerferien. De lavede borekerner, men det var jo sådan set et spørgsmål om leverede mængder. Hvis der skulle boreprøver til for at løse sagen, så måtte de jo udtages.

Foreholdt notat om borekerner og forbrug, bilagssamlingen side 158, har han forklaret, at det er udlægningen af deres holdning. Han var med til at lave notatet. Det var også ham, der stod for at få lavet borekernerne.

Bredden på et slidlag må svinge plus/minus 3 cm i hver side. Asfaltforbruget må være 5 kg højere, men det forudsætter opretning. Han ved ikke, om arbejdet er udført i en arbejdsgang. De har lavet stier mange gange. Man bruger ikke borekerner til at vurdere forbruget, det sker ud fra vejesedler. Gennemsnittet var 27,7 mm, og det stemte rigtig fint med mængderne. Tykkelsen afhænger også af komprimeringen. Der kom efter hans erindring ikke et svar på notatet bilagssamlingen side 158-159.

Han husker ikke indsigelsen vedrørende bredden i reklamationen. Han erindrer ikke, at der blev talt om 115 cm, det kom først op i forbindelse med den sagkyndige afgørelse. Han gjorde dengang ikke indsigelse, da der lå en mail, der omtalte en bredde på 115 cm. Det var først senere, de undersøgte aftalegrundlaget.

Han er enig i, at der er ulige kanter, men han kan ikke se, hvordan den gamle sti lå. Det havde været rart, om nogen havde forholdt sig til det dengang.

Han kan se på lagtykkelsen, at man har lavet udlægning af slidlag og opretning i en arbejdsgang. Det sparer nogle penge. Det er et aftalespørgsmål, hvor meget der skal rettes op. De 16 tons er ikke kørt gennem maskinen. De må være håndudlagt et særlig sted. Han ved ikke, om underlaget var profilrigtigt eller afrettet, men han går ud fra, at det var aftalt, at der skulle køres en arbejdsgang. Han mener ikke, at afskalninger skyldes for tyndt slidlag, da tykkelsen mindst er 2 cm. Han har set en rivning på størrelse på et A4 ark, som kan skyldes manglende klæbning eller mekaniskpåvirkning.

Det kan godt tænkes, at forløbet af stierne skyldes de gamle stiers forløb.

F (fra BH) har forklaret, at han er bygningskonstruktør og tømrer. Han arbejdede hos BH i projektafdelingen i 4 år frem til 2018. De bestilte bl.a. et slidlag på deres stier, der indtil da kun bestod af GAB’en. Stierne var 130 cm brede, og så skulle der laves regulering af belægninger, der stødte op til stierne. Der skulle fjernes græs mv., der lå ud over stierne. Han talte med en fra HE, måske M (fra HE), men han husker det ikke med sikkerhed. De målte stierne op via et kort og et opmålingshjul. Han husker ikke længden nu. De nåede frem til et antal m2. Der blev afgivet et tilbud, og der var noget mailkorrespondance, men han husker ikke, om der blev skrevet en kontrakt.

Der var begroning ind over stierne, og det skulle skrabes af. De havde en skovl med til besigtigelsen, og de kunne se, at der var den rigtige bredde. Han husker en stibredde på 130 cm. Det var betinget af bredden på deres redskabsbærer eller traktor. Der var nogle revner i asfalten, som skulle sprøjtes for at undgå gennemgroning. HE skulle skrabe græsbelægningen af stierne.

Han var på pladsen et par gange hver uge. Tidshorisonten, de var stillet i udsigt, holdt ikke. Asfalten lå heller ikke rigtigt på de gamle stier, hvilket han meddelte A (fra HE). De fik at vide, at det var fordi, der ikke var noget bærelag, men det var der så i den anden side. Det var som om, maskinen forskubbede det.

Foreholdt sin mail af 9. juni 2016, bilagssamlingen side 60, har han forklaret, at det var stien, der er i øverste højre hjørne på oversigtsfotoet side 165. Da de skrabede græsset af senere, kunne de se, at der var asfalt under, så man kunne godt have lagt bredere asfalt ud. Han havde accepteret et smallere lag, fordi han fik at vide, at der ikke var bærelag i den fulde bredde. Det var så bare ikke rigtigt.

Slidlaget skulle passe til det underliggende lag, som de havde målt op. Han husker ikke, hvad der blev skrevet. Han syntes, da det blev afleveret, ikke, at de havde fået den ydelse, de havde købt. Det var ringere end inden arbejdets udførelse. Slidlaget var ikke lagt lige på.

Han var med til at lave registrering af udbedringsarbejdet. De var nok 4-5 folk om det. De lavede et skema, men han husker ikke, hvordan det så ud.

Der var også en diskussion om, hvorvidt der var udlagt den aftalte mængde asfalt. Der kom begroninger op gennem asfalten, og det gav mistanke om et for tyndt slidlag. Den bevoksning, der havde været gennem det gamle lag, var åbenbart ikke slået ordentligt ned, og han kunne ikke forstå, at det kunne gro gennem slidlaget. Det talte han med A (fra HE) om, og der taltes om boreprøver. Han husker ikke resultatet. Skemaet med boreprøver, bilagssamlingen side 152-153, siger ham ikke noget.

Han mener ikke, at UE ville udbedre manglerne. Han fik at vide, at det ville være ekstremt dyrt at skrælle asfalten af, men boligforeningen havde jo ikke fået de stier, de havde bestilt.

Arbejdet blev foretaget i en arbejdsgang. Det var kun ved skurene, der blev foretaget foregående opretning.

Han indgik aftaler med HE. Det var ikke A (fra HE), han havde det første møde med. Det var bare en besigtigelse med henblik på pris. Aftalen gik på udlægning af slidlag oven på den eksisterende sti. Han husker ikke den oprindelige bredde. Han var ansvarlig for aftalen. Den gamle sti lå der nok, da de købte deres traktor, som kunne køre på stien. De lavede en opmåling af bredden og længden, men han husker som sagt ikke bredden. De frigravede på nogle stikprøver. [Viceværten fra BH] stod for at nedkæmpe ukrudt. HE havde nok ansvaret for afskrabning af begroning. Det var åbenbart ikke udført. Han ved ikke, om HE havde givet opgaven videre. Der var ikke afrenset, da de var ude efterfølgende. Han husker ikke, hvor stort et beløb der var faktureret. Det var ham, der havde kommunikationen med HE, men [viceværten fra BH] var »hans øjne« i området. G (fra BH) kom til efterfølgende og havde intet med det at gøre.

G (fra BH) har forklaret, at han er byggetekniker og anlægsteknik er. Han har arbejdet med almene boliger siden 1998. Han er ikke længere ansat hos BH. Han blev ansat der som driftsleder den 1. februar 2017. Han stoppede den 31. marts 2020. …parken var en del af hans ansvarsområde. Det leverede asfaltarbejde levede ikke op til afdelingens forventninger. Utilfredsheden gik på uens kanter, varierende stibredder, manglende lagtykkelse og knækkede kanter. Der lå en faktura, som boligforeningen ikke ville betale. Han husker ikke at have drøftet det med F (fra BH). Han har ikke talt direkte med UE. Der var nogle drøftelser om udbedring, hvor A (fra HE) var med, men det gik i stå.

Foreholdt skemaet bilagssamlingen side 118 ff. forklarede han, at han har været med til at lave opmålingen, men det er UE, der har udfyldt skemaet. Det var 115 cm, der var udgangspunktet for stibredden, og det var der ikke nogen, der protesterede mod. Det var kun stien øverst til højre på billedet side 165, der var mindre end 115 cm bred, ellers var de 115 cm brede. Han diskuterede ikke den forudsætning med UE. Han var med til at foranledige, at der blev lavet boreprøver, da der var afskalninger, så der ikke var asfalt på midten af stierne. Han har ikke set skemaet bilagssamlingen side 156-57, men han har hørt om resultatet. Han har set redegørelsen side 158-59. Boligforeningens krav var en bredde på 115 cm og en lagtykkelse, der levede op til forventningerne. Der var deciderede gennembrud i slidlaget. Han ved ikke, hvorfor der ikke kom en aftale om udbedring.

Billedet bilagssamlingen side 160-61 er udtryk for det, de gjorde indsigelse mod. Også tilslutningerne var der indsigelser mod.

Han er ikke bekendt med en afleveringsforretning. Der var vist en samlet sagsøkonomi over for HE på ca. 800.000 kr. BH har undladt at betale omkring 435.000 kr. vedrørende asfaltbelægning på stierne.

Han støtter sin forventning om en stibredde på 115 cm på den sagkyndiges rapport, og det var udgangspunktet ved opmålingen. Han har ikke set aftalen.

J (fra UE) har forklaret, at hun er uddannet diplombygningsingeniør. Han har arbejdet i UE siden 2012, hvor hun efter ca. 1,5 år blev entrepriseleder. Hun var væk fra selskabet i en periode fra 2016 til foråret 2017. Hun var entrepriseleder på den konkrete sag. Foreholdt tilbud af 22. maj 2015, bilagssamlingen side 43, forklarede hun, at hun ikke var med til at afgive tilbud på entreprisen. Hun fik sagen, da der skulle laves en parkeringsplads. De lavede GAB-laget først, og et halvt år senere lagde de slidlag. Stierne blev først lavet et stykke tid senere. Der blev først lavet en opretning. Kanterne var ikke afrensede for græsbegroning. Man kunne ikke se kanterne. De lagde asfalt ud på det, de kunne se. Det var A (fra HE), der havde klarmeldt det til deres arbejde. Opretning blev foretagetved, at en mand gik med en skovl foran og lukkede huller, resten lavede maskinen, der lægger mere på i siden, hvis bunden er konkav. Det er den normale måde at gøre det på. Hun havde set tilbuddet og kendte den mængde, der skulle udlægges pr. m2, men hun vidste ikke noget om stiens bredde. Det var den eksisterende sti, som de kunne se den. Der var ikke gjort rent for ukrudt, der nogle steder gik gennem den gamle asfalt. Det skrabede de væk, så godt de kunne. De kunne ikke se tegn på, at der var sprøjtet. De havde været i gang noget tid, et par dage, da der kom nogen og snakkede om bredder. Det var både boligforeningen og A (fra HE), men hun husker ikke, hvad de sagde. Foreholdt mail af 3. juni, bilagssamlingen side 46, forklarede hun, at det var A’s (fra HE) ønske, at stierne skulle være 115 cm brede. Det var ikke den oprindelige aftale. Der kom ikke noget svar på hendes mail, hverken på telefon eller skrift. De fortsatte så arbejdet som hidtil på bestående bredde. Foreholdt mail af 9. juni 2016 fra F (fra BH), bilagssamlingen side 60, forklarede hun, at det var et konkret sted, hvor de konkluderede, at bredden ikke kunne nås. Hun husker ikke andre forventninger til bredden. UE gik efter at lave stien så bred, som de kunne inden for den bestående sti, som de kunne se den. Det var ud fra vejesedler, de kunne se, om de lagde den korrekte mængde.

Ingen kritiserede dem for at følge den gamle sti. GAB snoede noget, der var ikke nogen strækninger, der var helt lige eller havde rette kanter. Hun har ikke set slagmærker eller modtaget reklamation over knækkede kanter eller asfalt, der er faldet af. De var ude at rette noget et sted, nok en lunke. Hun husker listen med 47 punkter, som de besvarede, som det ses bilagssamlingen side 50-51. Hun var med ude at se på stierne i den anledning. Hun mener ikke, at reklamationen var noget særligt. Det var bl.a. samlingerne, boligforeningen og HE ikke syntes var så pæne. Der var nok enkelte, der ikke så godt ud, og de blev udbedret. Hun har ikke været med i drøftelser om en mindelig løsning. Hun mener ikke, at der var en aftale om en stibredde på 115 cm.

Foreholdt tilbud af 22. maj 2015, bilagssamlingen side 44, forklarede hun, at de ikke har været med til opmålingen, og hun er gået ud fra den. Hun går ud fra, at opmålingen til afregningen er lavet af deres formand. De 16,040 tons til opretninger den resterende mængde ud over det, der er gået til de 70 kg pr. m2. Det er samme materiale. Hun ved ikke, hvordan de 10 tons i tilbuddet er fremkommet. Formanden på stedet afgjorte, om opretning og udlægning af slidlag skulle ske i en arbejdsgang.

Hun kontaktede A (fra HE) og påtalte den manglende rengøring af stiernes kanter, men han sagde, at de skulle de ikke bekymre sig om det, de skulle bare køre asfalt på. De kunne kun køre på det, de kunne se. De fulgte den sti, der var der. Hun husker ikke, hvornår arbejdet gik i gang.

De ændrede ikke det, de havde udført, til 115 cm. Hun kan ikke sige, hvor det var. Hun havde set stierne en enkelt gang, inden de gik i gang, nok to dage før. Forevist billedet bilagssamlingen side 160, forklarede hun, at hun ikke husker, at det så sådan ud.

Hun mener, at de fleste af stierne ser pæne ud. Hun kan ikke huske, hvad den »fulde bredde« omtalt i mailen af 9. juni 2016, bilagssamlingen side 60 var. HE har ikke foretaget opretning eller kørt asfalt til.

A (fra HE) har supplerende forklaret, at arbejdet med slidlag på stierne gik i gang den 3. juni 2016. Det kan han se ud fra vejesedlerne. Han har ikke fået nogen henvendelse om, at kanterne ikke var i orden, inden arbejdet gik i gang. Han har ikke indgået aftale om, at opretning og udlægning af slidlag skulle ske i en arbejdsgang eller to. Det var UE, der kom med oplægget på de 10 tons, som indgår i tilbuddet. Det er i hvert fald den normale fremgangsmåde med UE. Det afregnedes efter forbrugt mængde. De har selv brugt 4 tons asfalt til en asfaltrampe, det er så reguleret over opretningsposten. Han har kun faktureret 130.200 kr. for arbejdet på parkeringspladsen, og det beløb er betalt.

Skønsmanden, Kai Nicolaisen, har vedstået sine erklæringer. Foreholdt erklæring af 19. september 2019 med revision, svar på spørgsmål 1.1, første forudsætning, har han forklaret, at hvis der var aftalt bredde på 115 cm, måtte bredden variere mellem 109 og 121 cm. Det er imidlertid ikke almindeligt håndværksmæssigt korrekt ved maskinudlægning, at bredden varierer så meget, som tilfældet var her. Der var større udsving i bredden end normalt. Det er ikke direkte reguleret i VD-ABB, hvor meget det må variere inden for en kort afstand, men det er hans skøn, at det her var mere end normalt.

Hvis bredden skulle være 115 cm skulle GAB’en være 121 cm. Det betyder, at man skulle skære fra, der hvor GAB’en var bredere, og lægge til, hvor den var smallere. Man kan skære det rent med et diamantskær. Skal det udvides, skal der tilvejebringes bundlag i form af stabilgrus og GAB. Der var steder, hvor slidlaget var udlagt på muld, hvilket ikke er håndværksmæssigt korrekt. Forevist skemaet bilagssamlingen side 118 forklarede han, at dette kan ses heraf. Der er også steder, hvor slidlaget ligger forskudt på GAB’en.

Han kender ikke opbygningen af stierne, så han kender ikke bæreevnen. Han mener dog, at stien sagtens kan bære en minigraver, som bruges til opbygning af underlag.

Han ved ikke, om stierne kan bære det maskineri, der skal bruges til tilbagefræsning, men han gætter på, at det kan de i en tør periode, hvis man bruger den mindste fræser.

Samlinger i asfalt kan, hvis det laves håndværksmæssigt korrekt, udføres, så det ikke har nogen væsentlig betydning for holdbarheden af stier som disse, men samlinger kan ses. Der er i hans udbedringsomkostninger tagethensyn hertil, jf. bilagssamlingen 230.

Foreholdt den sagkyndige afgørelse, bilagssamlingen side 68, om udlægning af mindst 50 m slidlag, har han forklaret, at det har han ikke regnet med. Forslaget side 68 er en mere omfattende udbedring end den, han har foreslået, men efter hans vurdering også udbedring af steder, der ikke kræver udbedring. Det er et skøn ud fra observationerne på stedet.

Det er ikke sædvanligt, at der er så store variationer over korte strækninger, som det ses i denne sag, men det er heller ikke sædvanligt, at GAB’en, dvs. den eksisterende sti, har de forekommende variationer.

Foreholdt svaret på spørgsmål 1.1., andet scenarie, bilagssamlingen side 230, har han forklaret, at han regnet med bortskæring af slidlag, der ligger ud over eksisterende underlag og pålægning af slidlag, der hvor det ikke er lagt på eksisterende underlag.

De 24.220 kr. til renskæring af skæve kanter er fastsat ud fra et skøn over behovet Denne udgift er kun relevant, hvis det var det eksisterende underlag, der skulle følges.

Han kan ikke vide, om opretning og udlægning af slidlag er foretaget i en eller to arbejdsgange, men han vil tro, at det er en håndopretning.

Han mener, at kravet i VD-ABB punkt 3.4.3 er opfyldt, da der på en delstrækning skal være udlagt mindst den fastsatte gennemsnitsmængde, og det er sket. At det så er udlagt med varierende tykkelse, er en anden sag. Der er ikke lavet en profilrigtig opretning, hvilket kan ses i variationen på tykkelsen. Afretninger imidlertid et aftalespørgsmål, og han ved ikke, hvad der er aftalt mellem parterne. Hvis profilrigtig afretning af underlag var aftalt, er det ikke opfyldt. Det ville have krævet meget mere end 16 tons til en sådan afretning.

Konsekvensen af den valgte metode er, at slidlagstykkelsen varierer meget, og en tykkelse på 17 mm på midten er ikke ligefrem nogen holdbarhedsmæssig fordel, men han observerede ikke krakeleringer. Hvis det skal være en ensartet slidlagstykkelse, skal der køres et yderligere slidlag på nok ca. 20 mm, hvis det er pulverasfalt. Minimumstykkelsen af slidlag på en asfaltbeton skal være 18 mm, hvilket svarer til 3 gange kornstørrelsen. Med en 4 mm pulverasfalt kan man med et forbrug på 45 kg pr. m2 få en lagtykkelse på ca. 20 mm.

Kommer der ikke tung trafik på stierne, er det hans vurdering, at den manglende mm i slidlagets tykkelse ikke har nogen praktisk betydning. Der er også en vis måleusikkerhed. Normalt er beregningsgrundlaget mængde pr. m2 over 2.000 m2, men man udbyder ofte en bestemt lagtykkelse, da massefylden kan variere.

Det er i hans firma ikke sædvanligt, at der ikke foreligger tegninger eller en beskrivelse. En beskrivelse kan til gengæld være ret kort med omtale af f.eks. lagtykkelse og omfang af opretning.

Foreholdt bilag U har han forklaret, at han også har regnet med, at det, der er skåret af, skal bortskaffes, og der skal lægges muld i. En profilrigtig opretning ville have givet et dyrere projekt fra starten. Man ville være kommet til at betale for merforbruget til opretning af stien.

Procedure

Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdokumenter.

4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Der er enighed mellem parterne om, at der ikke forud for aftaleindgåelsen var udarbejdet et projektmateriale, hverken i form aftegninger eller i form af en beskrivelse af det arbejde, der skulle afgives tilbud på. Der er tale om en aftale indgået mellem parter, der begge er professionelle; den ene part er anlægsentreprenør, og den anden part er asfaltentreprenør. Det påhviler på den anførte baggrund HE som den part, der påberåber sig, at stierne er mangelfulde ved ikke at have den korrekte bredde og tilstrækkelige lagtykkelse, at bevise, hvad der var aftalt om arbejdets udførelse.

Der kan ikke af det afgivne skriftlige tilbud udledes nogen aftale om stiernes bredde. Det må efter F’s (fra BH) forklaring lægges til grund, at opmåling af vejenes længde og bredde var foretaget af HE i samarbejde med bygherren. Efter de afgivne forklaringer, herunder navnlig A’s (fra HE) forklaring, lægges det til grund, at parternes oprindelige fælles forudsætning var, at der skulle pålægges et slidlag på det eksisterende stiforløb, dvs. at stiernes bredde skulle følge det bestående forløb. Da der ikke i tilbuddet er indeholdt udvidelse af underlaget, ligger det i arbejdets natur, at dette ville føre til, at stierne ville blive 6 cm smallere end det bestående underlag.

J’s (fra UE) mail af 3. juni 2016, der ikke efter bevisførelsen er godtgjort besvaret, kan ikke føre til, at der kan anses at være indgået en anden efterfølgende aftale om stibredden. Heller ikke det efterfølgende forløb i relation til registreringen af slidlagets bredde kan føre til en anden vurdering. HE har således ikke ført bevis for sit principale anbringende om, at UE var forpligtet til at udlægge et slidlag af en bredde på 115 cm uanset den bestående bredde på underlaget.

Det lægges herefter til grund, at parternes aftale bestod i udlægning af nyt slidlag, der skulle følge det bestående underlags bredde. HE har til støtte for sin påstand subsidiært gjort gældende, at heller ikke ud fra denne forudsætning er arbejdet korrekt udført.

Efter bevisførelsen i sagen, herunder navnlig de foretagne registreringer, de fremlagte fotos og skønsmandens svar, finder voldgiftsretten det godtgjort, at arbejdet ikke er udført håndværksmæssigt korrekt i relation til stiernes bredde. Der er således en række steder, hvor slidlaget er mere end 3 cm smallere end underlaget, ligesom der er andre steder, hvor slidlaget er udlagt ud over det bestående underlag, dvs. direkte på muld, samt steder, hvor slidlaget er lagt forskudt på underlaget. Endvidere er der steder, hvor bredden varierer så betydeligt inden for korte distancer, at dette i sig selv må anses for en mangel. Det bemærkes, at det ikke kan anses for håndværksmæssigt korrekt ved en aftale om at udlægge slidlag på bestående underlag at undlade at udlægge slidlag i underlagets fulde bredde, fordi der er græsbelægning på en del af underlaget. Såfremt HE ikke havde opfyldt sin forpligtelse til at rengøre stiernes kanter, måtte UE påtale dette inden igangsætning af arbejdet, og noget sådant er mod HE’s benægtelse ikke bevist alene ved J’s (fra UE) forklaring. UE har derfor ikke godtgjort, at HE har accepteret en sådan udførelse.

Under hensyn til den i tilbuddet angivne mængde asfalt til opretning må det have stået HE som professionel anlægsentreprenør klart, at der ikke i tilbuddet lå en forudsætning om afretning til profilrigtigt grundlag. Det lægges til grund, herunder på baggrund af skønsmandens erklæring, at en sådan afretning af de omkring 50 år gamle stier ville kræve meget større mængder materiale til afretning og dermed føre til en markant højere pris end den, der fremgår af tilbuddet. Voldgiftsretten finder derfor ikke, at UE på grundlag af parternes aftale var forpligtet til at foretage en afretning af underlaget forud for udlægning af slidlag, så underlaget var profilrigtigt. Under hensyn til stiernes art og benyttelse er det efter de fremlagte oplysninger om lagtykkelse, som parterne er enige ornat anse for repræsentative, og skønsmandens svar ikke godtgjort, at slidlagets tykkelse kan anses for en mangel. Det bemærkes herved, at der ikke under skønsforretningen er omtalt, endsige påvist afskalninger eller andre forhold, der tyder på, at lagtykkelsen har haft betydning for slidlagets holdbarhed. HE får derfor ikke medhold i denne del af sit krav.

Udbedring af stibredden må ske i overensstemmelse med skønsmandens anvisninger. Skønsmanden har opgjort udgifterne hertil til 174.036 kr. eksklusive moms. Imidlertid lægger voldgiftsretten til grund, at den af skønsmanden anviste udbedring i det alt væsentlige svarer til den udbedring, som UE efter den foretagne registrering tilbød at udføre. HE kan derfor kun kræve godtgørelse af et beløb, som svarer til UE’s egen kostpris. Der er ikke i sagen fremkommet oplysningerom hverken UE’s konkrete dækningsbidrag på arbejder af denne type eller generelle brancheoplysninger. Voldgiftsretten fastsætter derfor det beløb, som HE skal godskrives i anledning af manglerne skønsmæssigt til 150.000 kr.

UE’s krav mod HE kan herefter opgøres til 326.178 kr. med fradrag af 150.000 kr. dvs. 176.178 kr. med tillæg af moms svarende til 220.222,50 kr. Beløbet tillægges rente som påstået, idet det bemærkes, at rentepåstanden ikke har været særskilt bestridt.

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt. Der er ved omkostningsfastsættelsen ud over sagens værdi, de i løbet af sagen nedlagte påstande, det gennemførte syn og skøn og udgifterne til bevisførelse også taget hensyn til, at sagen efter HE’s anmodningblev udsat få dage før den oprindelig berammede hovedforhandling i september 2019.

Thi bestemmes:

Klageren, HE, skal til indklagede, UE, betale 220.222,50 kr. med procesrente fra den 25. august 2016.

I sagsomkostninger skal klageren til indklagede betale 50.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren med 2/3 og af indklagede med 1/3 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.