Hvilke bevismæssige udfordringer kan der opstå ved ophævelsen af en kontrakt?

Hvilke bevismæssige udfordringer kan der opstå ved ophævelsen af en kontrakt?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio maj 2020, og vedrører en bygherre som ophæver en entreprisekontrakt efter at have fremsendt flere påkrav til entreprenøren. Entreprenøren nægter dog at have modtaget påkravene.

En bygherre (BH) i form af et feriecenter, indgik i september 2014 aftale med entreprenør (E), om udførelse af tagpaparbejde på en række lejligheder i feriecentret. Kontrakten omfattede 124 lejligheder.

E udførte det aftalte arbejde på 22 lejligheder, hvorefter BH den 11. juli 2016 ophævede kontrakten. BH begrundede ophævelsen i, at E på trods af 3 fremsendte påkrav, endnu ikke havde stillet garanti efter AB 92 § 6, stk. 1 (nugældende AB 18 § 9, stk. 1).

E mente derimod ikke at have modtaget hverken påkrav om at stille garanti, eller besked om ophævelsen af den 11. juli 2016. E påstod udelukkende, at have modtaget en mail den 5. juni 2016 fra et bestyrelsesmedlem, som på vegne af BH meddelte, at BH ikke længere ønskede at benytte E til arbejdet. E gjorde gældende, at dette ikke var en berettiget ophævelse.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten tog herefter stilling til, hvorvidt ophævelsen var berettiget. Indledningsvist bemærkede voldgiftsretten, at ophævelse kunnen ske i henhold til AB 92 § 40 (nugældende AB 18 § 59). Det fremgår af AB 92 § 40 (og AB 18 § 59), at ophævelsen skal ske efter skriftligt påkrav. Ved tvist om hvorvidt ophævelsen er berettiget eller ej, har BH bevisbyrden for at både påkrav, og meddelelse om ophævelsen er kommet frem til E.

De fremsendte påkrav og meddelelsen om ophævelsen blev alle sendt med almindeligt brev fra BH til E. På trods af at BH kunne fremlægge attest for indlevering af brevene til postvæsenet, fandt voldgiftsretten det ikke tilstrækkeligt bevist, at E havde modtaget brevene.

Da BH ikke havde løftet bevisbyrden for at der var fremsendt skriftligt påkrav jf. AB 92 § 40, fandt voldgiftsretten at ophævelsen var uberettiget.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen fastslår, at ophævelse af en entreprisekontrakt kræver særligt stærke beviser og årsager. Dette er begrundet i hensynet til hvor omfattende en sådan kontrakt er. Der er oftest forbundet flere omkostninger ved en ophævelse af en kontrakt, end der er hvis parterne i fællesskab kommer frem til en løsning.

Som følge af ovenstående stilles der strenge krav til bevisførelsen. BH skal bevise der er fremsendt påkrav. Et påkrav der sendes som post bør sendes med anbefalet brev fremfor almindeligt brev. Ved et anbefalet brev skal modtageren underskrive en kvittering ved modtagelse, hvilket vil være et klart bevis for modtagelsen af påkravet. Derudover bør brevet for en sikkerhedsskyld også sendes elektronisk. Det er altid godt bevismæssigt, at få en bekræftelse af modparten og er noget man så vidt muligt bør forsøge at få.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.644 / Sag nr. C-14703

#ugensdom #entrepriseret #ophævelse

 

-0O0-

 

Entreprenør UE (advokat Michael Møller Pedersen v/ advokatfuldmægtig Albert Sverisson) mod Bygherre BH I/S m.fl. (advokat Frederik Gjerulff)

Kendelse
Kort sagsfremstilling
I september 2014 indgik entreprenør E og bygherre BH [et feriecenter drevet som et interessentskab] en kontrakt om udførelse af tagpaparbejde på en række lejligheder i feriecentret. Arbejdet skulle udføres i perioden frem til 2021, og den samlede pris pr. lejlighed udgjorde 20.800 kr. ekskl. moms. Det fremgår bl.a. af kontrakten, at AB 92 finder anvendelse.

Der er enighed om, at E frem til 1. kvartal 2016 udførte det aftalte arbejde på i alt 22 lejligheder, og at kontrakten omfattede arbejde på yderligere 102 lejligheder, som E efter BH’s ønske ikke fik lov til at udføre.

De indklagede har overordnet anført, at kontrakten er ophævet af feriecentret som følge af, at E trods flere påkrav ikke stillede garanti i henhold til AB 92 § 6, stk. 1. De indklagede har henvist til kopi af 3 breve af 10. april 2016, 19. maj 2016 og 5. juni 2016 (sagens bilag 4-6) med tilhørende indleveringsattester og har anført, at disse breve udgør påkrav for sikkerhedsstillelse og varsel om ophævelse, hvis sikkerheden ikke stilles. De indklagede har videre henvist til brev af 11. juli 2016 (sagens bilag 7) med tilhørende indleveringsattest og har anført, at feriecentret ved dette brev med rette har ophævet kontrakten, idet E fortsat ikke havde stillet den krævede garanti.

E har overordnet anført, at selskabet ikke har modtaget de pågældende breve (sagens bilag 4-7), ligesom selskabet heller ikke i øvrigt har modtaget påkrav om sikkerhedsstillelse. E har alene modtaget et mailbrev af 5. juni 2016 (sagens bilag 2), hvor bestyrelsesmedlem … på vegne af BH meddelte, at feriecentret ikke længere ønskede at benytte E til arbejdet under henvisning til, at … ikke længere var en del af E. Denne ophævelse er uberettiget, og selskabet har derfor krav på erstatning, svarende til det mistede dækningsbidrag ved arbejdet på de resterende 102 lejligheder. En ophævelse med henvisning til manglende sikkerhedsstillelse ville i øvrigt også være uberettiget, da feriecentrets interesser kunne tilgodeses tilstrækkeligt gennem tilbageholdelse af betalinger, indtil garantien var stillet.

Denne sag angår således i første række spørgsmålet, om BH’s ophævelse af kontrakten i sommeren 2016 var berettiget. Hvis ophævelsen ikke er sket med rette, angår sagen videre fastsættelsen af E’s erstatningskrav for uberettiget ophævelse af kontrakten.

E har fremlagt en række bilag vedrørende udgifter til de udførte arbejde på i alt 22 lejligheder. E har med henvisning til de pågældende bilag opgjort et dækningsbidrag på 10.221,96 kr. ekskl. moms pr. lejlighed og selskabets erstatningskrav for de manglende 102 lejligheder er herefter opgjort ud fra et mistet dækningsbidrag pr. lejlighed på 10.211.96 kr. ekskl. moms, svarende til i alt 1.042.639,92 kr.

De indklagede har bestridt, at dækningsbidraget pr. lejlighed kan opgøres som sket. De indklagede har henvist til, at skønsmanden i skønserklæringerne bl.a. har anført, at der i E’s opgørelse bør medtages yderligere 5-7 arbejdstimer pr. lejlighed, og at der mangler udgift til stillads, der af skønsmanden ansættes til 3.250 kr. pr. lejlighed. De indklagede har videre anført, at der ved fastsættelse af erstatning også skal tages højde for, at entreprenøren ved ikke at skulle udføre arbejdet er frigjort fra byggeriets risici, ligesom der skal tages højde for entreprenørens mulighed for at udnytte de frigjorte ressourcer til påtagelse af andre arbejder.

Forklaringer
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende:

…, direktør, E

…, interessent og bestyrelsesformand, BH

…, interessent og bestyrelsesmedlem, BH.

Procedure
Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med deres sammenfattende processkrifter / påstandsdokumenter. De indklagede har under hovedforhandlingen frafaldet anbringendet om, at klagers opgørelse af erstatningskravet er udokumenteret, men har fastholdt, at klagers erstatningskrav ikke kan opgøres som sket.

Voldgiftsrettens bemærkninger
Ad ophævelse af kontrakten

Efter § 40 i AB 92 kan bygherren i nogle nærmere anførte tilfælde ophæve entrepriseaftalen. Som det fremgår af bestemmelsens indledning, skal dette ske efter skriftligt påkrav til entreprenøren. Inden ophævelse finder sted, skal der således fastsættes en rimelig frist for entreprenøren til at rette for sig, og denne frist skal være overskredet, før bygherren kan ophæve aftalen. I tilfælde af uenighed herom er det bygherren, der skal bevise, at påkrav og ophævelse er kommet frem til entreprenøren.

Påkravsskrivelserne og den ophævelsesskrivelse, som de indklagede har påberåbt sig, er alle sendt med almindeligt brev. E har benægtet at have modtaget brevene, og … har bekræftet dette under sin forklaring for voldgiftsretten. Under disse omstændigheder er hverken …’s forklaring om omstændighederne omkring brevenes afsendelse eller det forhold, at der er fremlagt attest for indlevering af brevene til postvæsenet, tilstrækkeligt til, at de indklagede har løftet bevisbyrden for, at brevene er kommet frem.

Det kan herefter alene lægges til grund, at E har modtaget mailbrevet af 5. juni 2016 (sagens bilag 2), hvor bestyrelsesmedlem … på vegne af BH meddelte, at feriecentret ikke længere ønskede at benytte E til arbejdet under henvisning til, at … ikke længere var en del af E. Det er ubestridt, at forholdet vedrørende … ikke berettigede til ophævelse af aftalen.

Samlet anser voldgiftsretten det herefter ikke for bevist af de indklagede, at BH berettiget har ophævet kontrakten med E. E har derfor krav på erstatning for uberettiget ophævelse.

Ad fastsættelse af E’s erstatningskrav

Erstatningskravet må som udgangspunktet fastsættes til den mistede fortjeneste for E ved ikke at kunne udføre det aftale tagpap arbejde på de resterende 102 lejligheder.

E har opgjort det mistede dækningsbidrag til 10.221,96 kr. ekskl. moms pr. lejlighed.

Ved vurderingen af E’s erstatningsopgørelse må det imidlertid indgå, at skønsmanden har anført, at der i tagdækkerbranchen normalt regnes med et dækningsbidrag på 25-30 % af salgsprisen. Det må videre indgå, at skønsmanden har anført, at de 13 timer pr. lejlighed, der er medtaget i E’s opgørelse virker lavt, og at et normalt timeforbrug skønnes at være ca. 5-7 timer højere pr. lejlighed. Endelig må der i forhold til E’s erstatningsopgørelse fradrages et beløb for udgift til stillads, idet voldgiftsretten ikke anser det for bevist, at aftalen indebar, at E for de resterende 102 lejligheder ikke selv skulle afholde udgift til stillads. Den fremlagte aftale mellem feriecentret og … A/S (sagens bilag 17) vedrørende de allerede udførte lejligheder kan ikke føre til et andet resultat. Skønsmanden har anslået udgiften til stillads til 3.250 kr. pr. lejlighed.

Som anført ovenfor skal der således foretages nogle væsentlig fradrag i E’s opgørelse af det mistede dækningsbidrag. Hertil kommer, at der ved fastsættelse af erstatningen også må tages højde for, at E ved ikke at udføre arbejdet er frigjort fra byggeriets risici, og at E har haft mulighed for at udnytte de frigjorte ressourcer til påtagelse af andre arbejder. Det sidste forhold er i det konkrete tilfælde af særlig betydning, da arbejdet ifølge parternes aftale skulle udføres over en længere tidshorisont, hvilket har forøget mulighederne for at begrænse tabet ved at anvende ressourcerne til andet arbejde.

På denne baggrund fastsætter voldgiftsretten skønsmæssigt og efter en samlet vurdering erstatningen til 400.000 kr. Der er ikke grundlag for at forrente erstatningsbeløbet fra et tidligere tidspunkt end tidspunktet for klageskriftets indlevering.

Voldgiftsretten bemærker, at de indklagede har anerkendt, at såfremt BH er erstatningsansvarlig over for E, kan de indklagede in solidum pålægges at betale erstatningen.

Voldgiftsretten tager herefter E’s påstand til følge med 400.000 kr., der forrentes med procesrente fra klageskriftets indlevering.

Ad sagsomkostninger

Ved afgørelse af spørgsmålet om sagsomkostninger må der lægges vægt på sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande. Der må dog samtidig lægges vægt på, at sagens udover det rent beløbsmæssige også har angået spørgsmålet, om ophævelse var sket med rette. De indklagede har bestridt, at der forelå erstatningsansvar, og det har således været nødvendigt for E at anlægge sag for at opnå erstatning.

Under disse omstændigheder skal de indklagede betale delvise sagsomkostninger til E med i alt 45.000 kr. ekskl. moms. Af beløbet er 30.000 kr. til delvis dækning af udgifter til advokatbistand og 15.000 kr. til delvis dækning af udgifter til syn og skøn ekskl. moms. Beløbet vedrørende udgifter til advokatbistand er fastsat i forhold til det beløb, der er opnået medhold for, og i øvrigt efter sagens omfang og forløb.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af E med ⅓ og af de indklagede med ⅔. Voldgiftsretten har i den forbindelse lagt vægt på de samme forhold som vedrørende sagsomkostninger mellem parterne.