Hvornår fritages entreprenører for mangelsansvar ved MgO-plader med henvisning til ”byggetidens viden”?

Hvornår fritages entreprenører for mangelsansvar ved MgO-plader med henvisning til ”byggetidens viden”?

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo marts 2020, og vedrører en totalentreprenør som havde anvendt MgO-plader. Spørgsmålet var ikke om MgO-pladerne var mangelfulde, men hvem der bar risikoen for anvendelsen af pladerne.  

Bygherre (BH) og totalentreprenør (TE) indgik den 18. december 2013 aftale om projektering og opførelse af et aktivitetshus. I hverken udbuds- eller kontraktsmaterialet fremgik det, at der var aftalt anvendelse af en bestemt type vindspærreplade. Det stod derfor TE frit for, at vælge hvilke type vindspærreplade der skulle anvendes.

TE valgte at anvende MgO-plader. Det viste sig senere, at MgO-pladerne var mangelfulde. Dette var parterne enige om. BH nedlagde påstand om, at TE skulle betale 970.000 kr. som følge af de mangelfulde MgO-plader. TE gjorde derimod gældende, at byggetidens viden fritog TE for mangelsansvar, og at udviklingsrisikoen derfor påhvilede BH.

Voldgiftsretten

Indledningsvist konstaterede voldgiftsretten, at TE havde valgfrihed med hensyn til valg af vindspærreplader. Udgangspunktet ved materialevalgfrihed er, at TE bærer ansvaret for materialevalg som medfører en mangel, uanset om TE kendte eller burde kende til forhold der medfører mangler ved det valgte materiale.

En væsentlig undtagelse hertil er byggetidens viden, da det er ansvarsfritagende for TE ”(…) hvis der ved anvendelsen af det pågældende produkt er indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber og egnethed, og at det kan anses for sådan gennemprøvet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet anses for forsvarlig og fornuftigt til formålet.”

Spørgsmålet var derfor hvorvidt TE kunne fritages for mangelsansvaret som følge af byggetidens viden, og om udviklingsrisikoen påhvilede BH.

Voldgiftsretten fastslog, på baggrund af tidligere afsagte voldgiftskendelser, at BYG-ERFA bladet (21) som blev offentliggjort 27. december 2013 var tidspunktet for hvornår der forelå erfaringer nok til, at anvendelsen af produktet var forsvarlig og fornuftig til formålet. En entreprenør i god tro, som havde anvendt MgO-pladerne efter offentliggørelsen den 27. december 2013, kunne derfor fritages for ansvar med henvisning til byggetidens viden.

Den 26. januar 2014 fremgik det af aftaledokumenter samt en ordrebekræftelse, at der skulle anvendes Fibercement-vindplader. Der blev for voldgiftsretten fremlagt fakturaer af 10. april og 30. juni 2014 for køb MgO-plader, med leveringsdatoerne 12. juni og 4. august 2014. Som følge heraf fandt voldgiftsretten det bevist, at det tidligst blev besluttet at anvende MgO-pladerne i april eller maj 2014.

Valget af MgO-plader blev derfor truffet efter den 27. december 2013, hvorfor TE ikke kunne holdes ansvarlig for manglerne ved MgO-pladerne. BH bar udviklingsrisikoen og TE blev fritaget for ansvar som følge af byggetidens viden.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Denne kendelse understreger praksis vedrørende byggetidens viden, udviklingsrisiko og MgO-plader. Der kan bl.a. henvises til TBB 2019.677 (UGD 44 2019) hvor voldgiftsretten kom frem til samme resultat. En entreprenør bliver fritaget for mangelsansvar, hvis denne har valgt at anvende MgO-plader i perioden den 27. december 2013 til den 5. maj 2015, hvor det i et BYG-ERFA blad blev almindeligt kendt, at MgO-pladerne ikke var egnede til anvendelse i dansk klima.

Byggetidens viden er en vidtgående undtagelse til reglen om entreprenørens ansvar for eget materialevalg. Entreprenøren bliver både fritaget for mangels- og erstatningsansvar. Dette er en særegen undtagelse i entrepriseretten.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.524  / Sag nr. C-15072

#ugensdom #entrepriseret #byggetidensviden

 

-0O0-

 

Kendelsen i fuld længde

BH (advokat Jeppe Svenning) mod TE (advokat Lone Møller)Underentreprenør UE (advokat Simon Ramlau-Hansen) og Leverandør L A/S under konkurs

1. Indledning
Mellem klageren, bygherre BH, og indklagede, hovedentreprenør TE (herefter TE), er der opstået en tvist om erstatning for mangler i forbindelse med TE’s anvendelse af MgO-plader ved opførelse af en bygning i ….

Ved adcitationsklageskrift modtaget den 16. april 2019 har TE inddraget adciterede 1, underentreprenør UE (herefter UE), og adciterede 2, L A/S (herefter L), i voldgiftssagen.

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Ole Schiøth, direktør, murermester Christian Dahl Pedersen og landsdommer Henrik Twilhøj, med sidstnævnte som formand.

Det er oplyst, at der er afsagt konkursdekret over L den 22. juli 2019, og advokat Jens Pontoppidan har den 14. august 2019 som kurator meddelt, at konkursboet ikke ønsker at indtræde i voldgiftssagen. Sagen er herefter i forhold til L fremmet i overensstemmelse med voldgiftsreglernes § 26.

2. Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt påstand om, at TE til BH skal betale 970.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg.

TE har over for BH nedlagt påstand om frifindelse.

TE har over for UE nedlagt påstand om, at UE skal tilpligtes principalt in solidum med L, subsidiært alternativt, at friholde TE for ethvert tab, som TE måtte blive tilpligtet at betale til BH tillige med renter og omkostninger.

TE har over for L ligeledes nedlagt påstand om, at L skal tilpligtes principalt in solidum med UE, subsidiært alternativt, at friholde TE for ethvert tab, som TE måtte blive tilpligtet at betale til BH tillige med renter og omkostninger.

UE har over for TE nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.

UE har overfor L nedlagt påstand om, at L skal tilpligtes at friholde UE for ethvert beløb – herunder renter og sagsomkostninger – som UE måtte blive pålagt at betale til TE.

L har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.

Hovedforhandling har fundet sted den 5. marts 2020 på Hotel ….

[I alt 5 personer] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

Skønsmand Jeppe Mølbæk Bak har været afhjemlet under hovedforhandlingen.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Procedure
De parter, der har været repræsenteret under hovedforhandlingen, har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.

4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Sagen angår, om TE som totalentreprenør har haft valgfrihed for så vidt angår valget af vindspærreplader til indbygning i facadeelementer til brug for opførelsen af et aktivitetshus, eller om TE har været forpligtet til at anvende en fibercementplade som vindspærreplade. Såfremt TE har haft valgfrihed, angår sagen tillige, hvem der skal bære risikoen for, at den anvendte vindspærreplade af typen MgO viste sig uegnet til formålet.

Forholdet mellem bygherren BH og totalentreprenøren TE

TE’s materialevalgfrihed

Spørgsmålet, om TE har haft materialevalgfrihed, må afgøres efter en fortolkning af parternes aftalegrundlag.

Det fremgår efter det oplyste af udbudsmaterialet blandt andet:

»Uddrag fra byggeprogram side 32 pkt.

10.4.2: 10.4.2 Ydervægskonstruktion med facadebeklædning af træ

Facadebeklædningen udføres i brandimprægnerede WRC-cedertræ som spåndækning type Shakes og af 1×4« lodrette brædder samlet med fer og not i indgangspartierne med bagvedliggende ventileret hulrum på maks. 25 mm. Den bagvedliggende konstruktion skal være klasse 1 beklædning«

Hovedprojektets beskrivelse af facaden er således:

»(21)01 LET TRÆFACADE ELEMENT 403 MM

25 mm Brandimprægneret vægspån beklædning i canadisk cedertræ.

Syrefaste fastgørelser (rustfri). Brandklassifikation: B – s2, dO

18 mm vandfast Tagkrydsfiner

25 x 100 mm Trykimp. lodret afstandsliste

c/c 600 mm.

——————————————————

8 mm Vindplade (min. kl. 1 beklædning)

45×245 mm Træskelet C18 og C24 (c/c ca 600 mm og tilpasses montage af udv. krydsfiner og afstandslister)

12 mm OSB-plade

0,2 mm PE-folie

45×45 mm krydsforskalling

45 mm mineraluld, kl. 37

Tråd til fastholdelse af mineraluld«

Det fremgår af parternes totalentreprisekontrakt af 18. december 2013 pkt. 1 blandt andet, at aftalen vedrører »projektering og opførelse i totalentreprise af efterfølgende beskrevne byggeri.« Byggeriet er i aftalens pkt. 2 med overskriften »Byggeriet« beskrevet således: »Opførelse af Aktivitetshus på 485 m2 i 1 plan Delelement A.«

Der er ikke i øvrigt fremlagt udbuds- eller kontraktmateriale, der angiver anvendelse af en bestemt type vindspærreplade i facadeelementerne, og de forklaringer, der er afgivet under hovedforhandlingen, støtter heller ikke, at noget sådant er aftalt mellem BH og TE.

Der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at fastslå – som anført af BH – at TE ud fra forudsætningssynspunkter har været forpligtet til at anvende fibercement vindspærreplader. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at TE i forhold til sin underleverandør har aftalt indbygning af en fibercement vindspærreplade i de facadeelementer, som underentreprenøren skulle levere, og at repræsentanter fra BH under et besøg på L har set facadeelementer, hvor der blev anvendt fibercement-plader.

Voldgiftsretten lægger herefter og efter den øvrige bevisførelse til grund, at TE frit kunne vælge, hvilken type vindspærreplade der skulle anvendes i facadeelementerne, forudsat at kravet om »min. kl. 1 beklædning« blev overholdt.

Spørgsmålet er herefter, om TE som totalentreprenør med frit materialevalg er ansvarlig for de indbyggede MgO-pladers manglende anvendelighed.

Byggetidens viden – ansvaret for materialevalget

Det er udgangspunktet, at en entreprenør med frit materialevalg er ansvarlig for sit valg, uanset om entreprenøren ikke kendte eller burde kende til de forhold, der medfører, at det valgte materiale lider af en mangel.

Byggetidens viden kan imidlertid virke ansvarsfritagende for en entreprenørs mangelsansvar med den virkning, at bygherren bærer den objektive risiko for mangler, hvis der ved anvendelsen af det pågældende produkt er indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber og egnethed, og at det kan anses for sådan gennemprøvet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.

MgO-pladerne blev i det væsentlige introduceret på det danske marked i 2010. Der var herefter tale om en meget hurtig udvikling på markedet, hvor pladerne formentlig ultimo 2012 allerede udgjorde i størrelsesordenen 75 % af markedet. Udviklingen fortsatte i 2013 og 2014, og MgO-pladerne udgjorde formentlig næsten hele markedet for vindspærreplader i disse år.

Det er i en lang række af voldgiftssager vedrørende MgO-plader nu fastslået, at en entreprenør i god tro efter offentliggørelsen den 27. december 2013 af BYG-ERFA blad (21) 131227 som det klare udgangspunkt berettiget kunne lægge til grund, at der var indhøstet sådanne erfaringer med MgO-pladernes egenskaber og egnethed, at der kunne siges at foreligge en viden, hvorefter produktet kunne anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet.

Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at TE gik ud fra, at L som underentreprenør i overensstemmelse med savværkets oprindelige tilbud af 16. oktober 2013 og endelige tilbud af 15. januar 2014 samt ordrebekræftelse af 26. januar 2014 indbyggede fibercement vindspærreplader i facadeelementerne, og at TE derfor ikke kan siges at have truffet et valg om anvendelse af MgO-plader. TE må imidlertid hæfte for sin underentreprenørs beslutning herom, og det bliver derfor i forhold til spørgsmålet om ansvarsfrihed som følge af byggetidens viden afgørende, hvornår L besluttede at anvende MgO-plader.

Som anført ovenfor fremgår det af aftaledokumenterne fra januar 2014, herunder L’s ordrebekræftelse af 26. januar 2014, at der skulle anvendes en »Fibercement-vindplade«, og TE og L indgik den 4. februar 2014 særskilt underentreprisekontrakt vedrørende montage af facadeelementerne, hvori der er henvist til L’s ordrebekræftelse.

Først i L’s detailtegninger af facadeelementerne fra april 2014 ses beskrivelsen ændret fra »Fibercement-vindplade« til »8 mm vindplade«, og L har under sagens forberedelse – som svar på en provokation fra TE herom – oplyst, at de anvendte MgO-plader er indkøbt hos … i foråret 2014. L har i den forbindelse fremlagt fakturaer af 10. april og 30. juni 2014 med leveringsdatoerne 12. juni og 4. august 2014 som dokumentation for indkøb af MgO-plader. På denne baggrund og efter en samlet vurdering af bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at L tidligst i april / maj 2014 besluttede at anvende MgO-plader i de omhandlede facadeelementer.

Voldgiftsretten finder efter det, der er anført ovenfor, at der i april / maj 2014 var indhøstet sådanne erfaringer med MgO-pladernes egenskaber og egnethed, og at produktet var sådan gennemprøvet, at der kunne siges at foreligge en viden, hvorefter produktet kunne anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet med den virkning, at risikoen for produktets egenskaber overgik til BH. TE er således ikke ansvarlig for manglerne ved de leverede MgO-plader.

Ansvar på andet grundlag

BH har anført, at TE efter bestemmelserne i By- og boligministeriets dagældende bekendtgørelse nr. 1117 af 23. september 2010 om kvalitetssikring af byggearbejder var forpligtet til at orientere BH om valget af MgO-plader, da disse ikke var gennemprøvede, og at den manglende orientering har medført et ansvar for TE.

Som følge af det, der er anført ovenfor om TE’s ansvar efter reglerne om byggetidens viden, finder voldgiftsretten ikke grundlag for at antage, at MgO-plader ikke var gennemprøvede på det tidspunkt, hvor valget om at anvende dem blev endelig truffet. TE kan allerede som følge heraf ikke gøres ansvarlig ved ikke at have underrettet BH om anvendelsen af MgO-plader i facadeelementerne.

BH har endvidere anført, at TE burde have standset montagen af facadeelementerne, efter … Import A/S ved brev af 19. november 2014 bad selskabets lagerførende aftagere af MgO Windbreaker og MgO Facade – herunder UE, men ikke TE – om at stoppe for salget af pladerne. TE har bestridt, at selskabet har modtaget brevet fra … import A/S eller på anden måde er blevet gjort bekendt med indholdet af brevet før under denne voldgiftssag.

Allerede som følge af, at BH – uanset direktør …’s forklaring under hovedforhandlingen – ikke har bevist, at TE blev gjort bekendt med brevet eller dets indhold, er der ikke grundlag for at pålægge TE et ansvar for ikke at have standset montagen af facadeelementerne efter den 19. november 2014.

Konklusion

Efter det anførte finder voldgiftsretten, at TE i det hele skal have medhold i påstanden om frifindelse.

Forholdet mellem totalentreprenøren TE og underentreprenørerne / underleverandørerne UE og L.

Da der ikke er noget krav at friholde, skal UE og L have medhold i deres frifindelsespåstande over for TE’s friholdelsespåstande.

Forholdet mellem UE og L

Da der ikke er noget krav at friholde, kan UE ikke få medhold i sin påstand om friholdelse over for L.

Sagsomkostninger

Ved fastsættelsen af sagsomkostninger til L er der taget hensyn til, at der under sagens forberedelse blev afsagt konkursdekret over selskabet, og at konkursboet ikke har ønsket at indtræde i voldgiftssagen. BH skal betale egne udgifter til syn og skøn og erstatte de udgifter på 26.017,91 kr., som TE har afholdt til syn og skøn. UE skal selv afholde udgifter til afhjemling af skønsmanden, fordi der under afhjemlingen ikke kom nye oplysninger frem af betydning for sagens afgørelse. Beløbene til dækning af udgifter til advokat er ikke tillagt moms.

Med disse bemærkninger fastsættes sagsomkostningerne efter sagens forløb og udfald som nedenfor bestemt.

5. Thi bestemmes
TE A/S frifindes for BH’s betalingspåstand.

I sagsomkostninger skal BH til TE A/S betale 106.017,91 kr.

UE A/S frifindes for TE A/S’ friholdelsespåstand.

I sagsomkostninger skal TE A/S til UE A/S betale 80.000 kr.

L A/S nu under konkurs frifindes for TE A/S’ friholdelsespåstand.

I sagsomkostninger skal TE A/S til L nu under konkurs betale 20.000 kr.

L A/S nu under konkurs frifindes for UE A/S’ friholdelsespåstand.

I sagsomkostninger skal UE A/S til L nu under konkurs betale 20.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH med 2/3 og af TE A/S med 1/3 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.