Hvornår har man krav på udbedringsgodtgørelse ved produktgaranti?

Hvornår har man krav på udbedringsgodtgørelse ved produktgaranti?

< Tilbage

Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo marts 2019 og vedrører hvorvidt bygherre havde krav på udbedringsgodtgørelse som følge af en produktgaranti stillet af underentreprenøren.

Der er mellem bygherre (BH) og hovedentreprenør (HE) samt underentreprenør (UE) indledt voldgiftssag den 31. maj 2016. BH har indledt sagen med påstand om, at HE og UE in solidum skulle betale 8,75 mio. kr. samt procesrente fra den 31. maj 2016. HE har på baggrund af BH’s påstand nedlagt friholdelsespåstand overfor UE.

AB 92 var aftalt mellem parterne, og baggrunden for sagens anlæggende var et krav om erstatning i forbindelse med utætheder på byggeriets tag. Hovedspørgsmålet vedrørte dels, om BH kunne påberåbe sig en 15-årig garanti, der af UE var stillet for tætheden på taget, samt ydermere spørgsmålet om, hvordan tvisten i givet fald skulle opgøres.

Efter opførelsen af taget var der mangler, da taget var utæt. BH havde således været nødsaget til at udbedre manglerne for egen regning ved, at etablere en ny membran på taget.

Forud for sagen var der syn og skøn, hvorfor der er afgivet skønserklæring samt flere tillægserklæringer undervejs.

I forhold til spørgsmålet vedrørende UE’s produktgaranti for taget, har der aldrig været udleveret et formelt garantibevis. Garantien fremgik imidlertid af arbejdsbeskrivelsen.

Voldgiftsretten

Det fremgik af en delkendelse, at parterne i perioden fra april 2000 til januar 2001 var nået til enighed om, at der var givet en produktgaranti med en varighed på 15 år, som var forpligtende over for BH. Voldgiftsretten fremhævede hertil, at der blev indført en bestemmelse om garantien i arbejdsbeskrivelsen for tagentreprisen. Voldgiftsretten lagde til grund, at dokumentet var forudsat udarbejdet i hovedentreprisekontrakten  mellem HE og BH.

Derudover var UE forpligtet til at friholde HE for HE’s eventuelle ansvar overfor BH.

Garantien blev af voldgiftsretten forstået således, at HE var forpligtet overfor BH af garantien.

Ved bedømmelsen lagde voldgiftsretten vægt på kontraktsrelationerne samt det oplyste forhandlingsforløb mellem parterne. Derudover lagde voldgiftsretten ved fortolkningen af den udstedte 15-årige produktgaranti også vægt på, at denne vedrørte byggeriets tag, hvor det afgørende for udførelsen af taget var, at dette skulle holde tæt, samt være sikret mod vandindtrængen.

Derudover fremhævede voldgiftsretten, at ved opførelsen af et byggeri, forventes der generelt, en lang holdbarhed samt levetid. Voldgiftsretten kom således frem til, at HE var forpligtet til at godtgøre BH’s udgifter i forbindelse med udbedringen af manglerne, da BH havde været nødsaget til at etablere en ny membran på taget for egen regning. UE blev derfor dermed dømt til at friholde HE for godtgørelsen til BH.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

I afgørelsen var garantien relevant for, om bygherren havde krav på udbedringsgodtgørelse.

Ved fejl og mangler gælder de almindelige erstatningsretlige regler, samt eventuelle garantier stillet i aftalegrundlaget. Det er således væsentligt at være opmærksom på eventuelle stillede garantier.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2019.505 / Sag nr. C-14041

#ugensdom #entrepriseret #ekstrakrav

-0O0-

Kendelsen i fuld længde

Bygherre BH (advokat Morten Ruben Brage) mod Hovedentreprenør HE (advokat Claus Richter Weigelt) og Underentreprenør UE (advokat Brian Sørensen)
1. Indledning
Mellem klageren, bygherre BH A/S (herefter BH), og indklagede, hovedentreprenør HE A/S, (herefter HE), og indklagede 2, underentreprenør UE A/S (herefter UE), verserer der en voldgiftssag vedrørende erstatning i forbindelse med utætheder i tagkonstruktionen på byggeriet …haven i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med arkitekt MAA Lars Krogh, civilingeniør Jesper Henkel og landsdommer Ole Dybdahl, med sidstnævnte som formand.
BH’s påstand i klageskriftet af 31. maj 2016 var, at de indklagede in solidum skulle betale 8,75 mio. kr. med procesrente fra den 31. maj 2016.
Efter uenighed herom mellem sagens parter besluttede voldgiftsrettens formand den 24. januar 2017, at der skulle ske særskilt behandling af spørgsmålet om, hvorvidt der var vedtaget en 15-årig produktgaranti.
Omfanget af den særskilte behandling blev drøftet på et telefonmøde den 8. marts 2017. Voldgiftsrettens formand besluttede, at der under den særskilte forhandling skulle behandles følgende spørgsmål:
hvorvidt der var vedtaget en 15-årig produktgaranti, og – i givet fald –
hvorvidt klagerens krav på at få udstedt en sådan garanti var bortfaldet som følge af forældelse, passivitet eller for sen reklamation.
Den særskilte forhandling fandt sted 27. september 2017 i København, og voldgiftsretten afsagde delkendelse den 22. november 2017, jf. nærmere nedenfor under pkt. 3 om kendelsen.
Voldgiftsretten har efterfølgende afsagt delkendelse den 3. juli 2018 om, hvorvidt delkendelsen af 22. november 2017 har betydning for etape 2 af byggeriet. Også denne kendelse er citeret nedenfor under pkt. 3.
Der har under sagens forberedelse også været afholdt telefonmøder den 13. august 2018 og 5. november 2018 med voldgiftsrettens formand.
Forud for voldgiftssagen er under Voldgiftsnævnets j.nr. A-8936 udmeldt bygningsingeniør Søren Holse og tømrermester Michael Simonsen som skønsmænd. Der er afgivet skønserklæring af 17. maj 2016. Under voldgiftssagen er yderligere afgivet tillægserklæring 1 af 5. oktober 2016, tillægserklæring 2 af 14. november 2018 og tillægserklæring 3 af 8. februar 2019. Dele af skønserklæringerne er citeret nedenfor under pkt. 4. Omkostningerne for udarbejdelsen af erklæringerne på samlet 284.068 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbig betalt af BH med 42.687,50 kr., af HE med 3.750 kr. og af UE med 237.630,50 kr. Herudover har BH betalt hver af skønsmændene 3.750 kr. + moms i forbindelse med afhjemlingen under hovedforhandlingen.
2. Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt endelig påstand om, at HE skal betale 4.783.323 kr. med tillæg af moms og med procesrente fra den 31. maj 2016. Påstandsbeløbet inkl. moms udgør 5.979.154 kr.
Beløbet er i BH’s sammenfattende processkrift af 15. februar 2019 opgjort således (med en reduktion på 19.000 kr. i udgiftsposten teknisk bistand):
»BH’s krav er tilpasset som følge af »nyt for gammelt« og er opgjort således:

Udgiften til nyt tag iht. skønsmændenes kalkulation
6.864.750,00 kr.
Afholdte udgifter til entreprenør
332.854,47 kr.
Afholdte udgifter til teknisk bistand
347.250,00 kr.
Samlet udgift
7.544.854,00 kr.
Herfra fratrækkes

Fordelen ved udskudt udskiftning af taget opgøres til 15 / 40 af 6.864.750,00 kr.
2.574.281,25 kr.
Fordelen ved formindskede vedligeholdelsesudgifter opgøres til 15 x 12.500,00 kr.
187.500,00 kr.
Fordel ved udskudt udskift og vedligehold
2.761.781,25 kr.
Erstatning
4.783.323,00 kr.

I BH’s betalingspåstand er samlet fratrukket 2.761.781,25 kr. som følge af fordel ved udskudt udskiftning og vedligeholdelse (»nyt for gammelt«). BH har i overensstemmelse med skønsmændenes besvarelse … forudsat en levetid for taget på 40 år. Det vil sige, at BH som »nyt for gammelt« har fratrukket 15 år ud af en levetid på 40 år.«
HE har nedlagt påstand om frifindelse.
Over for UE har HE nedlagt påstand om friholdelse for ethvert beløb, som HE skal betale til BH, herunder for sagsomkostninger, som BH og HE har måttet afholde til sagens behandling.
UE har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Hovedforhandling har fundet sted den 20. februar 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen kan udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af proceduren, men alene med gengivelse af forklaringer, parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens tidligere kendelser i sagen
Voldgiftsrettens første delkendelse af 22. november 2017 var sålydende:
»Voldgiftsretten finder det efter bevisførelsen godtgjort, at der ved forhandlingerne mellem BH ved selskabets rådgiver R, HE og UE i perioden april 2000 – januar 2001 om etape 1 på …haven er opnået enighed om, at der blev givet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH. Bestemmelsen herom blev indføjet i arbejdsbeskrivelsen for tagentreprisen, hvilket dokument var forudsat udarbejdet i hovedentreprisekontrakten mellem BH og HE. Henset til kontraktrelationerne og det oplyste om forhandlingsforløbet mellem parterne i den foreliggende sag må garantien forstås således, at HE er forpligtet af garantien over for BH, og at UE samtidig er forpligtet til at friholde HE for et eventuelt ansvar over for BH.
Den generelle bestemmelse i hovedentreprisekontrakten om et 5-årigt leverandøransvar for materialer kan ikke over for det konkret aftalte i forbindelse med arbejdsbeskrivelsen føre til et andet resultat.
Dette resultat understøttes også af oplysningerne om forhandlingsforløbet vedrørende etape 2 i 2002, hvor der tilmed i den efterfølgende fagentrepriseaftale mellem HE og UE af 8. oktober 2002 er henvist til arbejdsbeskrivelsen, der indeholder en identisk garantibestemmelse.
Det indgår også i voldgiftsrettens vurdering for så vidt angår HE, at HE i februar 2012 – angiveligt efter juridiske undersøgelser – har anerkendt at være forpligtet af garantien (for så vidt angår den heri indeholdte 10-årige udførelsesgaranti).
Det er endeligt også indgået i voldgiftsrettens vurdering, at en 15-årig produktgaranti efter det oplyste ikke på daværende tidspunkt kan anses for at have været et usædvanligt vilkår.
Det kan ikke føre til et andet resultat, at der ikke er udstedt et egentligt garantibevis i forbindelse med byggeriets afslutning, idet aftale om en garanti må anses for indgået i forbindelse med arbejdsbeskrivelsen. Der består således ikke et spørgsmål om fortabelse af rettigheder som følge af for sen reklamation eller forældelse begrundet med, at BH (eller HE over for UE) ikke rettidigt skulle have krævet udstedt et sådant garantibevis.
Den omstændighed, at der ikke er blevet etableret forsikringsdækning i forbindelse med ydelsen af garantien, kan heller ikke føre til et andet resultat.
BH har fra 2004 og i årene herefter løbende reklameret over for HE over utætheder i taget, og HE har ladet disse mangler udbedre, herunder ved hjælp fra UE og dette selskabs søsterselskab S. BH har i 2014 ladet taget nærmere undersøge, og det er herved blevet konstateret, at membranen mangler blødgørere, og at dette er årsagen til utætheder. Voldgiftsretten finder på baggrund af dette forløb, at det ikke er påvist, at BH skulle have forholdt sig passiv over for manglerne eller skulle have reklameret for sent over disse. Voldgiftsretten lægger i den forbindelse vægt på, at membranen ikke har været umiddelbart tilgængelig, idet den er dækket af isolering samt geotekstil og sten. BH’s krav er derfor ikke bortfaldet.
Det kan ikke føre til et andet resultat, at BH i en periode fra efteråret 2012 til 2014 har ladet en del utætheder udbedre for egen regning, idet dette efter det oplyste har beroet på ukendskab hos selskabets administration om produktgarantien.
Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at HE’s krav over for UE skulle være bortfaldet som følge af passivitet eller for sen reklamation.
BH’s og HE’s påstande tages derfor til følge som nedenfor anført.
Thi bestemmes
HE skal anerkende, at der i henhold til arbejdsbeskrivelsen af den 30. januar 2001, revision C, pkt. 7.1.1, tredje nye afsnit, af HE blev afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH, og at BH’ krav i medfør af produktgarantien ikke er bortfaldet som følge af forældelse, passivitet og/eller for sen reklamation.
UE tilpligtes at friholde HE for den forpligtelse, at HE skal anerkende, at der i henhold til arbejdsbeskrivelsen af den 30. januar 2001, revision C, pkt. 7.1.1, tredje nye afsnit, af HE blev afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH, og at BH’ krav i medfør af produktgarantien ikke er bortfaldet som følge af forældelse, passivitet og/eller for sen reklamation.«
Voldgiftsrettens anden delkendelse af 3. juli 2018 om, hvorvidt delkendelsen af 22. november 2017 har betydning for etape 2 af byggeriet, var sålydende:
»…
Der er enighed mellem parterne om, at hele sagens gang fra dens anlæggelse har vedrørt …haven etape 1 og etape 2, herunder et samlet erstatningskrav på 8,75 mio. kr. med renter for udbedring af mangler ved taget på begge etaper. Dette gælder også forberedelsen og gennemførelsen af delforhandlingen den 27. september 2017. Parterne behandlede således under delforhandlingen de rejste spørgsmål vedrørende begge etaper, og UE havde nedlagt selvstændige påstande også vedrørende etape 2.
Ved kendelsen blev det blandt andet fastslået, at der i henhold til arbejdsbeskrivelsen vedrørende etape 1 blev afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH, og at BH’ krav i medfør af produktgarantien ikke var bortfaldet som følge af forældelse, passivitet og/eller for sen reklamation.
Sagen verserer fortsat med henblik på at fastslå kravets størrelse.
Uanset at læren om retskraft og om tilladelig udstykning fører til, at domme og voldgiftskendelser som almindelig hovedregel har negativ retskraft og i sammenhæng hermed, at en kreditor i almindelighed straks må nedlægge påstand om alt, hvad han ønsker at gøre gældende (altså ikke foretage »udstykning«), findes HE – henset til det begivenhedsforløb, der er sammenfattet ovenfor – at skulle anerkende, at BH som følge af voldgiftsrettens delkendelse af 22. november 2017 i sag C-14041 ikke er afskåret fra at rejse krav mod HE om, at HE i henhold til arbejdsbeskrivelsen for …havens etape 2 af den 20. september 2002, pkt. 7.1.1, tredje nye afsnit, har afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH.
På samme måde findes UE at skulle friholde HE for den forpligtelse, at HE skal anerkende, at BH som følge af voldgiftsrettens delkendelse af 22. november 2017 i sag C-14041 ikke er afskåret fra at rejse krav mod HE om, at HE i henhold til arbejdsbeskrivelsen for …havens etape 2 af den 20. september 2002, pkt. 7.1.1, tredje nye afsnit, har afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH.
…«
4. Syn og skøn m.v.
I forbindelse med sagen er der som anført indledningsvis afgivet en skønserklæring og tre tillægserklæringer.
I skønserklæringen af 17. maj 2016 anfører skønsmændene om deres undersøgelser:
»Visuelle konstateringer.
Ved gennemgange af tagene, kunne konstateres at membranen mange steder havde mistet sin fleksibilitet, hvorimod den andre steder virkede til at være fuldt fleksibel. Den manglende fleksibilitet kunne konstateres, at være særligt udtalt, i de områder af tagdugen hvor der er været særlig stor vandbelastning. Dette kunne f.eks. konstateres ved afløbsskåle, – ved udvendige hjørner hvor overliggende konstruktioner har afledt vandet koncentreret, – og i områder hvor membranen er foldet og dermed danner »bølgedale«, hvor det tydeligt kunne ses at vandbelastningen var større.
Endvidere kunne det konstateres, at de steder hvor der var frie kanter på membranen som blev vandbelastet, var disse i særlig grad ufleksible.
I de blotlagte felter, kunne det mange steder konstateres at membranen virkede til at være krympet, og fremstod udspændt. Der var flere steder udført reparationer som tilsyneladende har været nødvendige, fordi der har været revner i membranen som følge af utilsigtet stor bevægelse/krympning.
Et enkelt sted, ved ovenlyskube, kan konstateres at der er monteret tagpap, som er bitumenbaseret, umiddelbart bag ved membranen, dog adskilt ved migrerinsspærre.

Flere steder hvor der har været direkte kontakt mellem den blå isolering og membranen, virkede det til, at disse var »smeltet« sammen i overfladen.
Der kunne konstateres migreringsspærre, både over og under membranen, i form af glasfilt. Ved prøveudtagning i membranen kunne migreringsspærren under membranen konstateres at være intakt og i god stand. Dog bemærkes, at der flere steder ved hultagning, kunne konstateres vand på undersiden af membranen. Det kunne ikke konstateres og der er tale om vand der trænger ind ude fra, eller der er tale om kondens, som følge af utætheder i dampspærren i underliggende konstruktion.
Migreringsspærren over membranen var de fleste steder mættet af jord/sand som er skyllet ned i konstruktionen gennem den højere liggende geotekstil, og der her er opstået et miljø, som vurderes til at have nedbrudt denne migreringsspærre, samtidig har dette miljø har holdt på fugten.
Der blev konstateret svigtende fuger omkring flere vindueskuber, men det vurderes ikke at have sammenhæng med problemstillingen omkring tagdugen.

Phthalater og migrering
Phthalater er en olie, med en relativt lav opløselighed i vand. Den lave opløselighed gør, at ved PVC, blødgjort med phthalater, vaskes phthalaterne langsomt ud ved længerevarende eksponering for vand der føres væk, f.eks. en tagbelægning eller en vandslange.
I takt med at blødgørerne vaskes ud, vil materialet langsom skrumpe i alle tre dimensioner og antage en hårdhed, der er nærmere den ikke blødgjorte compound, dvs. PVC plus eventuelle fyldstoffer, farve og andre additiver. Fordi der er tale om store flader, kan man forvente, at sammentrækningen af materialet vil give spændinger i materialet, som vil føre til krakeleringer.
Ved direkte kontakt med polystyren (PS), enten som massive plader eller skum (EPS), vil phthalater migrere fra blødgjort PVC til PS. Migrationen vil være temperaturafhængig og forventeligt stige eksponentielt med temperaturen. Som ved udvaskningen med vand, kan man forvente at migrationen af phthalater fra PVC til PS vil give krymp, stivere materiale og krakeleringer i PVC-dugen.
…«
Herudover har skønsmændene i erklæringen afgivet blandt andet følgende svar:
»Svar på spørgsmål 1:
Utætheder i tagdækningen opstår når der har været utilsigtet sammentrækninger/bevægelser i membranen, og dette har medført revner / sprækker / svigt ved tilslutninger mv.
Årsagen til disse hændelser er tab af/migration af blødgører fra membranen.
Det er altså tab/migration af blødgører der er skyld i utæthederne.
Svar på spørgsmål 2:
Ved gennemgangen kunne SKM ikke konstatere utætheder der ikke var blevet udbedret. Det er SKM’s vurdering at utæthederne primært opstår i de mest vandbelastede områder af membranen, dvs. ved afløb og de steder på membranen, hvor vandet finder den letteste vej, og der med løber meget, og på f.eks. udvendige hjørner hvor overliggende konstruktion (f.eks. blindfalse i zinkbeklædninger) samler vandet, så der lokalt er stor vandbelastning af membranen.
Omfanget af vurderes at være hele taget. Der vil lokalt inden for få m2, kunne findes områder der ikke fejler noget og i samme område er der dele af membranen der er helt uden restlevetid.


Svar på spørgsmål 5:
SKM vurderer ikke, at membranens tilstand er forventelig efter hhv. 14/11 år.
Der kan over hele membranen, findes områder der har haft en belastning der har fremkaldt så kraftig migrering at membranens restlevetid for disse områder er 0 år eller meget tæt på 0 år.
Selv om der er tale om lokale områder, vurderes den samlede levetid også at svarer til dette, da det ikke reelt er muligt at kortlægge og udskifte de særligt belastede områder.«
Af tillægserklæring 1 af 24. august 2016 fremgår blandt andet:
»Svar på spørgsmål ….A:
Det skønnes at en tagmembran af typen UE-produkt G 1,5 bør have en forventede levetid på 30 år eller mere, såfremt den er anvendt og monteret iht. leverandørens anvisning.«
Af tillægserklæring 2 af 14. november 2018 fremgår blandt andet:
»Svar på spørgsmål 8.
På UE’s hjemmeside henvises til at UE’s tagduge og membraner stadig bevarer deres fordelagtige egenskaber og forbliver funktionelle mange år efter den forventede levetid – selv efter 30 år, har de stadig deres fleksibilitet.
UE yder en 20 års garanti. Forudsætningen herfor er, at der indgås en standardaftale om tagforvaltning. Det betyder at de årligt udfører eftersyn af taget i hele perioden.
Det er SKMs opfattelse af man i langt de fleste tilfælde vil kunne opnå et vederlags frit tageftersyn, mod at den der udfører dette, udfører evt. arbejder. I modsat fald skønnes omkostningen for tageftersynet at være omkring 8.000,00-10.000 kr. + moms. pr. gang.
Forudsat membranen er mangelfri, vil skønsmændene vurdere membranen børe have en levetid på mindst 30 år og lægger producentens udtalelser om levetid til grund.

Hvis membranen lever op til producentens forudsætninger, burde der ikke være omkostninger frem til 30 år efter aflevering.
Det er SKM opfattelse at det er normalt

Svar på spørgsmål 9.
Den konstaterede vandindtrængning af membranen som er placeret mellem de to isoleringslag, er primært opstået hvor membranen revner i bunden af de folder der opstår, eller revner hvor der er koncentreret vandstrømme.
Man kan ikke forvente der skal ske et vedligeholdelsesarbejde hvor ballaststen, geotekstil, Isolering og migreringsspærre skal fjernes for at tilse membranen.
Ved de opstået vandindtrængninger er det svært at konstatere om membranen har mistet sin elasticitet før der sker en vand indtrængning, og man så adskiller konstruktionen.
Det er ikke skønsmændenes opfattelse at membranens utætheder skyldes manglende vedligeholdelse, eller renholdelse.

Svar på spørgsmål II C.
UE’s Tækkehåndbog, januar 2000 (bilag IIC) afsnit 7 – side 22, beskriver der kan opstå fugtproblemer i flade kompakte tage. Der kan derfor etableres fugtspærre for at forhindre kondensproblemer, for eksempel som en 0,2 mm PE-folie.
Der kan ikke konstateres dampspærre i konstruktionerne.
Side 23 beskriver at valg af fugtspærre er et projekteringsansvar, og baseres på beregninger hvor både inde og udeklima over et årscyklus skal tages i betragtning. Retningslinjer for dette er angivet i TPF-information nr. 7, jævnfør tækkevejledning side 24, som er et oplysningsskema er lavet af Roof Producers Research Group (TPF) og SINTEF Byggeforskning.
Informationsarket omhandler anvendelse af dampspærrer i tage, både kompakte og ventilerede tagkonstruktioner med og uden hældning.
Der henvises til erklæringsbilag 8 – TPF nr. 7. oktober 2013
Tækkehåndbogen afsnit 8 (side 25) beskriver hvordan der skal lægges en migreringsspærre på min. 50g/m2 mellem membran og henholdsvis EPS og XPS for at forhindre blødgører i tagdugen, i at vandre over i isoleringsmaterialet.
På beton skal der bruges polypropylenfilt min. 300 g/kvm.
I skønsrapporten af 17.05.2016 noterer skønsmændene under visuelle konstateringer:
Flere steder hvor der har været direkte kontakt mellem den blå isolering og membranen, virkede det til, at disse var »smeltet« sammen i overfladen.
Der kan konstateres migreringsspærre mellem tagdug og isolering. Hvor migreringsspærren ikke kunne konstateres og hvor der var sket en sammensmeltning var fortrinsvis de steder hvor man ikke have fåret migreringsspærren ordentligt med op af sider ved døre og ovenlys.
Generelt var der migreringsspærre som anvist.
Svar på spørgsmål II D.
Generelt er producentens anvisninger fulgt ved opbygning og udlægning af tagdugen. Med den viden der nu er, kunne man måske udføre underlaget med en større hældning, som vil minimere det forhold at der kunne stå vand på dugen, og samtidig reducerede at der kan opstå koncentreret vandstrøm.
Ifølge vejledningsteksten til Bygningsreglement kap. 4.5 stk. 4 skal tage udføres med tilstrækkeligt fald, så vand kan ledes væk på forsvarlig måde.
Bygningsreglementet anviser for tage skal have et minimumsfald på tagfladen på 1:40 – svarende til 2,5 cm pr. meter. Ved større hældning forøges tagets levetid.«
Af tillægserklæring 3 af 8. februar 2019 fremgår blandt andet:
»Svar på spørgsmål II G
a. Ved direkte kontakt med polystyren (PS), enten som massiv plade eller som skum, vil phthalater migrere fra blødgjort PVC til PS. Migrationen vil være temperaturafhængig, og forventelig eksponentielt stigende med temperaturen.
b. Det er ikke skønsmændenes opfattelse at mikroorganismer angriber membranen og æder phthalaterne ud af den. Men det kan ikke afvises at frigjorte phthalater kan nedbrydes (blive ædt) i naturen, om end dette foregår meget langsomt. Der henvises f.eks. til
»Miljøprojekt Nr. 500 1999 – Nedbrydning af miljøfremmede stoffer i biogasrekatorer – Miljøstyrelsen«.
Man ved at phthalaterne DINP og DEHP er homonforstyrende i mennesker og at phthalatet DEHP er hormonforstyrrende i miljøet. (henvisning til www.mst.dk/kemi/kemikalier/fokus-paa-saerlige-stoffer/ftalater/)
– den nærmere nedbrydningsproces kan skønsmændene ikke redgøre for.
c. Phthalater er en olie, med en relativt lav opløselighed i vand.
Stillestående vand vil phthalaterne bliver optaget i, til vandets mætningspunkt, og vandringen/udvaskningen vil, når vandet er mættet, antageligt gå i stå. Når vandet så udskiftes, vil processen starte forfra. Løbende vand vil foretage en kontinuerlig udvaskning af phthalaterne, da vandet ikke opnår mætning.
d. Forholdet omkring vand/fugt er det samme for oversiden og undersiden af membranen og forgår som beskrevet her over. Fine partikler vil kunne absorbere olien/phthalater ved kapillareffekt, og hvis der samtidigt er vand/fugt tilstede, vil dette antageligt øge denne proces, til mætning. Kontinuerlig udskiftning af vand / partikler, vil betyder at der sker en kontinuerlig udvaskning af phthalater.
Svar på spørgsmål II H
Mht. jord/sands påvirkning af phthalater henvises til afsnittet »Phthalater og migrering« på side 6-7 i erklæringen af d. 17.05.2016.(også gengivet tidligere i nærværende erklæring.)
Ved kontakt med silikapartikler i form af sand og jord, vil man forventeligt opleve samme effekt for blødgjort PVC, som ved kontakt med PS, og hastigheden kan ligeledes forventes at være temperaturafhængig. Overfladen på partiklerne kan adsorbere olie, og vil have en kapillareffekt.
Der henvises også til svaret på spørgsmål II G c.
Tilstedeværelsen af fine partikler og måske endda i opfugtet tilstand, skønnes at have en accelererende effekt på migreringen, set i forhold til hvis de ikke havde været til stede.
De tilstedeværende partikler skønnes at være partikler der er tilført via brugere af bygningen, samt partikler der er tilført med vind og vejr, og som rester fra blade og andet fra beplantning på stedet og fra øvrige omgivelser.
Der er i konstruktionen indlagt en geotekstil, umiddelbart under ballastlaget af søsten, men en geotekstil, kan ikke opsamle så finde partikler, og partiklerne føres derfor ned med regnvandet.
Svar på spørgsmål II I
Der henvises til »Phthalater og migrering« på side 6-7 i erklæringen af d. 17.05.2016.- sidste afsnit (gengivet her)
Ved direkte kontakt med bitumen, vil blødgjort PVC og bitumen udveksle små mobile molekyler, indtil en ligevægt er opnået. I praksis betyder det, at phthalater vil migrere ned i bitumen og de kortkædede olier i bitumen vil migrere op i PVC’en. Hastigheden, hvormed denne udveksling foregår, vil stige med stigende temperatur, og hastigheden kan forventes at være eksponentielt stigende. Hvor stor påvirkningen af den blødgjorte PVC-membrans egenskaber er, vil afhænge af en række faktorer, som mængden af bitumen i forhold til mængden af PVC-membran, og de to materialers sammensætning. En frisk bitumen vil forventes at indeholde større mængder af små mobile molekyler end ældre bitumen, hvor de mindste molekyler er migreret til overfalden og fordampet. De små mobile molekyler vil, ved optagelse i PVC-membranen, forventes at øge migrationshastigheden af phthalaterne ud af PVC-membranen.
Så længe de bitumenbaserede materialer ikke har kontakt med PVC membranen, vil der ikke ske en migrering, af blødgører mellem de to materialer.
Det er først når de bitumenbaserede materialer får direkte kontakt der sker en migrering, og her af følgende accelererende effekt.
Skønsmændene har ikke, konstateret andre materialer der skønnes at have en accelererende effekt på migreringen.
Svar på spørgsmål II J
Hvis der er kontakt mellem isoleringen og membranen, vil dette medføre migration.
Der henvises i øvrigt til svaret på spørgsmål II G a.

Svar på spørgsmål II L:
Det er skønsmændenes opfattelse, at et tag som her omtalt, bør have en levetid på 30 år eller mere.
Hvis man ser på levetidstabellerne fra Forsikringsselskaberne samt levetidstabellerne fra SBI forventes det at tagdækning med stenlag bør kunne holde 40 år.
Når taget er udført med denne aktuelle lag- og faldopbygning (kuvert/kile-fald), som samler vandet til fald mod afløb, så der opstår koncentreret vandstrømme, og der anvendes en tagmembran af blødgjort PVC, skønnes, med den viden vi nu har om udvaskning af blødgørerne, at levetiden er kortere.
Svar på spørgsmål II M:
Årsagen til at der lokalt er stor vandbelastning af membranen skyldes flere forskellige forhold. At der er anvendt en tagopbygning med kuvert/kilefald, som samler vandet i bestemte løbemønstre, og der med i bestemte områder = (lokal stor vandbelastning)
Så opstår der i bl.a. områder med stor vandbelastning, en stor udvaskning af blødgørere. Dette bevirker at membranen skrumper i tre dimensioner. Skrumpningen eller sammentrækningen af membranen sker kun på den vandbelastede side, og membranen bliver over tid, så kortere på denne side end på den anden side, hvad bevirker at der opstår folder. I folderne er der så øget risiko for at vandet kan blive stående, og at fine partikler kan samle sig, og her lokalt i en bølgedal, betyde øget migrering af blødgører.
Der er lokalt stor vandbelastning, ved afvanding af f.eks. taghuset, hvor zinkprofiler er tildannet så der ved udvendige hjørner, eller ved indvendige hjørner under murkroner med fald ind mod taget, sker en samling af vandet, disses steder = lokal stor vandbelastning.
Lokalt stor vandbelastning og samtidigt antages at forekomme i nærområder foran afløb. …
…«
Af denne tillægserklæring fremgår af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 11, at afhjælpning med pålægning af en ny membran anslås til 6.864.750 kr. ekskl. moms.
Forud for sagen havde BH modtaget udtalelser om taget fra to sagkyndige.
I december 2014 undersøgte civilingeniør … fra … Byg taget og afgav den 16. december 2014 et notat, hvori det blandt andet er beskrevet, at taget er opbygget med tagdækning af pvc-folie, der er inddækket mod tilstødende bygningsdele ved, at folien er ført op ad den tilstødende bygningsdel, og at der over folien er udlagt isolering og herover geotekstil og sten. I notatet konkluderes, at der er sket et betydeligt tab af blødgørere i tagdugen, hvilket ikke burde findes efter mindre end 15 år. Den manglende fleksibilitet betyder ifølge notatet, at tagdugen er mindre modstandsdygtig mod bevægelser/deformationer i konstruktionen som følge af temperatur- og fugtvariationer.
[Tagdækker] O, der som ansat i forskellige tagfirmaer havde udført reparationer på …haven igennem årene, og som også havde deltaget i besigtigelsen sammen med [den nævnte civilingeniør], skrev i en e-mail af 15. december 2014 til BH-R blandt andet, at folien er så stiv på grund af udvaskede blødgørere, at der opstår utætheder.
5. Forklaringer
I forbindelse med den første delforhandling af sagen i september 2017 blev der afgivet følgende forklaringer:
»Ejendomsinspektør … fra …haven, bygherrerådgiver BH-R, partner og konstruktør K fra R Arkitekter A/S og tagdækker O har afgivet forklaring under delhovedforhandlingen.
Ejendomsinspektør … har forklaret blandt andet, at han har været ansat af …haven siden 2001. Han har ikke deltaget i indgåelsen af kontrakterne med HE og UE. Klager over utætheder fra …havens lejere er blevet givet videre til HE. UE og S, som han opfattede som identisk med UE, forestod i en årrække udbedring af utæthederne. BH har aldrig betalt regninger fra S for udbedringer. På et tidspunkt afviste HE at betale for udbedringer af taget, hvorfor han fandt det nødvendigt, at BH selv betalte. Udbedringerne skulle nødvendigvis laves, og han kendte ikke til garantien. Tagene er ikke blevet efterset løbende igennem årene, kun i forbindelse med rensning af brønde. Han har først selv set på membranerne i 2014. I forbindelse med optagning af brædder på altanerne havde han set, at dugen var spændt mere ud. Det er undervejs i forbindelse med utæthederne blevet sagt, at svejsningerne var gået fra hinanden. Først i forbindelse med udarbejdelsen af rapporten fra … Byg i december 2014 har han hørt om stivhed i membranen og mangel på blødgørere. Herefter »rullede« sagen.
Bygherrerådgiver BH-R har forklaret blandt andet, at der ikke i forbindelse med forhandlingerne om arbejdsbeskrivelserne i 2000 og 2002 blev sagt noget om, at der skulle udstedes garantibeviser. Han har været i branchen siden 1962 og har aldrig set sådanne garantibeviser. Når der var utætheder i tagene på …haven, blev han kontaktet at BH, hvorefter han reklamerede til HE, der rekvirerede UE til at udbedre manglerne. På et tidspunkt, måske i 2011, 2012 eller 2013, lod HE membranen over parkeringskælderen skifte; der var huller i den, og der var også sammentrækninger i blandt andet svejsningerne. Det samme havde han set ved blandt andet altanerne på etape 2 omkring 2011-2012. I 2014 opdagede han, at …haven betalte for udbedringer af taget, hvilket han opponerede imod. Han kontaktede O, der oplyste, hvad der var galt. Han rettede herefter henvendelse til civilingeniør … fra … Byg, der undersøgte taget og oplyste, at membranen manglede blødgørere. Dette kunne kun konstateres ved, at man skar hul i membranen. Garantien indebærer, at membranen stadig skal være elastisk efter 15 år. Af UE’s hjemmeside fremgik, at man reklamerede med 30 års garanti.
Partner, konstruktør K (fra R) har forklaret blandt andet, at han var sagsarkitekt på byggeriet. Arbejdsbeskrivelsen er udarbejdet efter byggeprogrammet, der blot var »stikord«. Det er ham, der har indsat de »15 års total garanti« i arbejdsbeskrivelsen af 1. april 2000. Formuleringen er taget fra arbejdsbeskrivelser ved andre byggerier. En tagkonstruktion som den på …haven blev anvendt af R på mange andre byggerier i de år, og garantierne fra tagfolieproducenterne var derfor vigtige. UE’s garantier var de bedste med 15 års produktgaranti. Det var ikke på tale i forhandlingsprocessen med HE og UE, at der skulle udstedes garantibeviser. På projektopstartsmødet vedrørende etape 1 den 27. oktober 2000 blev alt gennemgået, herunder garantiens rækkevidde. Ved etape 2 brugte man de samme aftaler som ved den første etape. Heller ikke her talte man om garantibeviser. Hvis man får garantibeviser, sker det normalt sammen med DV-materialet. Man har forgæves søgt efter garantibeviserne hos R. Selv om det er UE, der stillede produktgarantien, er det HE som kontraktpart, der er ansvarlig over for BH. Den formulering af en garanti, som er indeholdt i et garantibevis fra 2003 fremlagt af UE, hvorefter UE påtager sig for en periode på op til 15 år fra afleveringsdatoen at udbedre alle fejl, som forårsages af UE-tagfolien, er efter hans opfattelse lidt svag i forhold til det aftalte.
Tagdækker O, der i dag er selvstændig tagdækker, har forklaret blandt andet, at han fra 2006 og indtil S lukkede på Sjælland i begyndelsen af 2010, ofte har arbejdet på …haven som ansat i S, måske 15-20 gange. Nogle gange var ansatte fra HE også derude. I denne periode har han blandt andet arbejdet med større udskiftninger af tagfolie over børnehaven og parkeringskælderen. Det var hans vurdering dengang, at tagfolien ikke var god, idet den blandt andet revnede i hjørnerne, hvor den blev stiv. Arbejdet i denne periode skete for HE’s regning. Også i årene efter har han ofte været på …haven, måske 5-7 gange årligt – »hver gang det regner«. Alle tagfolieproducenter har garantibeviser, som udleveres ved afleveringen af byggeriet.«
Under den fortsatte hovedforhandling den 20. februar 2019 er der blevet afgivet forklaring af partner, konstruktør K (fra R), bygherrerådgiver BH-R samt af direktør D (fra UE) og teknisk chef TC (fra …, Norge). Skønsmændene, bygningsingeniør Søren Holse og tømrermester Michael Simonsen, er også blevet afhjemlet i forbindelse med hovedforhandlingen.
Partner, konstruktør K (fra R) har supplerende forklaret blandt andet, at flade tage med minimumsfald tidligere havde et dårligt ry, hvorfor man i forbindelse med projekteringen af byggerier med fladt tag ønskede produktgarantier fra leverandørerne af tagmembraner. Leverandørerne havde forskellige tagløsninger og tilbød lange garantier. Han var storforbruger af UE i de år og troede på produktet. Der var endvidere en tro på den anvendte tagløsning, der indebærer, at membranen ikke udsættes for sollys.
Der var et fald på betondækket på 1:40 og et tilsvarende fald på isoleringslaget. Der var afløb ved alle lejlighederne, dvs. hver 12. meter. Skotrenderne var ført til afløb. Membranen fungerer også som dampspærre. Der blev lavet beregninger på …haven, hvorefter der ikke var behov for yderligere dampspærre. Opbygningen af taget blev drøftet med HE og UE, således som dette fremgår af referat af opstartsmødet den 27. oktober 2000. Der skulle … på øverst og oven på dette et stenlag. Bitumen kunne anvendes som interimlukning ved ovenlys og gennemføringer. Der blev løbende ført tilsyn med byggeriet. Byggesagen var eksemplarisk, og arbejderne blev udført ordentligt af dygtige folk. Forinden man lukkede taget af, sektionerede man taget og lavede vandprøver på hver sektion for at sikre, at taget var tæt. Han hørte om utætheder i taget fra 2004, herunder at de blev udbedret. Det er ikke usædvanligt, at der er småproblemer i begyndelsen efter færdiggørelsen af et byggeri. Nu kan det konstateres, at membranen bliver sprød og knækker.
Han har udført mange byggerier med flade tage, uden at det har givet problemer. Forud for …haven har han medvirket ved store byggerier i S- – og H…, hvor den tilsvarende tagløsning ham bekendt ikke har givet problemer. Byggeriet i H… adskiller sig dog fra …haven derved, at man mere frit kunne placere nedløbsrør langs byggeriet.
Bygherrerådgiver BH-R har supplerende forklaret blandt andet, at der meget hurtigt opstod utætheder på byggeriets anden etape, som blev afleveret i 2004. Utæthederne blev nok konstateret i 2005 eller 2006 og var navnlig på altanerne og over konferencecenteret. På et tidspunkt aftalte han med …havens administration, at man herfra kunne rette direkte henvendelse til UE, når der var utætheder. Formentlig omkring 2012 konstateredes mange utætheder over børnehaven, og man fik på et tidspunkt at vide, at membranen var stiv, hvilket ikke var logisk. UE og HE havde ikke informeret herom. Han har kendskab til byggerier med næsten samme membran, hvor der ikke er problemer.
Direktør D har forklaret blandt andet, at han fra 2007 til 2017 var direktør i både UE og S, men at han siden 2017 alene har været direktør i UE. Begge selskaber ejes af … i Norge. Han har gennemgået selskabets garantier for perioden 1995-2018 og konstateret, at de stort set er identiske, svarende til den i sagen fremlagte fra 2003. Der er dog et hul i rækken af garantier omkring 1999-2000. Han kan som direktør i UE kun give en standardgaranti, hvorfor en forespørgsel om en længere garanti end 15 år vil blive afvist. UE har aldrig som følge af sine garantier måttet skifte et tag.
Tage med en membran fra UE kan holde i 15-30 år. Han har ikke hørt om tilfælde, hvor taget kun har holdt i 15 år, men dette vil måske kunne være tilfældet, hvis taget er på et byggeri tæt ved en kemifabrik eller på et byggeri tæt ved en havn, hvor det forurenes af afføring fra større grupper af måger.
Foreholdt UE’s hjemmeside
»Designet til det skandinaviske klima
Vores tagduge og membraner er meget fleksible og kan modstå alle slags ekstreme vejrforhold. De er blevet udviklet til det barske skandinaviske klima, således at der er blevet udvist særlig opmærksomhed i forhold til materialernes egenskaber ved lave temperaturer. Langvarige test påviser, at UE’s tagduge og membraner stadig bevarer deres fordelagtige egenskaber og forbliver funktionelle mange år efter den forventede levetid – selv efter 30 år.«
har han forklaret, at der her tales om eksponerede tage.
Teknisk chef hos … i Norge, TC, har forklaret blandt andet, at han har været teknisk chef hos … i 35 år. Om den omhandlede membran har han forklaret, at den – i modsætning til visse andre membraner – ikke kan delaminere. Membranen laves af en pastabelægning på en glasfibermatrice. Dette produkt bliver opvarmet i en ovn ved 200 grader, hvorefter der bliver trykket et mønster i. Membranen er herefter helt kompakt. Membranen har været produceret siden 1972 og produceres stadig. Blødgørertypen DINP, som skønsmændene omtaler i erklæringen fra 17. maj 2016, anvendes fortsat af … og er den fortrukne type over hele verden. Omkring årtusindeskiftet blev der produceret ca. 500.000 m2 om året; på …haven er der anvendt lidt mindre end 2.500 m2.

Afhængigt af de nærmere forhold er det normalt, at blødgørerne forsvinder i en membran. På …haven er det navnlig begrundet i slam/sand/jord, der har virket som trækpapir, meget vand, som har skullet transporters, isoleringen, mikrober, der har spist blødgørerne, vand på indersiden fra byggeperioden og reparationer. Der vil således ofte være vand og dermed stivhed ved huller i membranen. Hvis der ikke var lokale skader, ville der ikke være noget problem.
Eksponerede tage lever længere – nogle i 40 år. Mange tage, som er blevet stive, fungerer udmærket.
Membranerne til de to etaper af …haven er produceret på forskellige tidspunkter. Han har ved et tilfælde kunnet finde referenceprøver fra samme måneder i henholdsvis 2001 og 2004. Det er rigtigt, at membranerne på fotografiet vedhæftet UE’s advokats e-mail af 27. august 2018 ikke passer med produktionstidspunkterne, men det var det tætteste, han kunne komme på.
Skønsmændene, bygningsingeniør Søren Holse og tømrermester Michael Simonsen, har forklaret blandt andet, at tagbelægningen på …haven har folder og revner. I folderne kan der stå vand, hvorved der sker en udvaskning af phtalater. Ved migreringen er membranerne skrumpet og restlevetiden faldet til noget nær 0 år. Forholdene er de samme på tagene, både hvor membranen er tildækket, og hvor den er blotlagt. Skønsmændene kan konstatere, at membranerne ikke har haft en levetid over 14 år. Bygherren er nødt til at udskifte hele taget, idet det ikke er muligt fysisk at skelne de særligt belastede områder fra andre dele af taget. Som udgangspunkt skulle taget kunne holde til vand. Skønsmændene er bekendt med …’s Tekkehåndbok. De anvisninger, der er heri, er blevet fulgt. Det er ikke usædvanligt, at der kommer jord/sand ned i konstruktionen, og bygherren har ikke haft mulighed for at forebygge dette ved vedligeholdelse. Jord og sand har samme effekt på membranerne som kontakt med polystyren, men påvirkningshastigheden er ikke den samme. De »brugere af bygningen«, som skønsmændene i besvarelsen af spørgsmål II H beskriver har tilført partikler, er beboere, der benytter deres tagterrasser. Det er overhovedet ikke en generel iagttagelse, at der har været sammensmeltning mellem isoleringen og membranen (spørgsmål II J), og det har ikke været steder, hvor membranen var utæt. Den nærmere opbygning af dele af taget, som er indeholdt i besvarelsen af spørgsmål II M, er almindelig, og dette kunne ikke have været udført på anden måde. Havde taget haft en større hældning, ville dette have reduceret udvaskningen af phtalater. Det må antages, at taget ville have en længere levetid, hvis det lå frit. En dampspærre i tagkonstruktionen ville ikke have afhjulpet de konstaterede problemer. Skønsmændene har ikke grundlag for at udtale, at der er sket fejl ved produktionen af membranerne til de to etaper af …haven. I besvarelsen af spørgsmål 11 om afhjælpningsudgifter er indeholdt udgifter til nedtagning og tilsyn. Skønsmændene har aldrig fået membraner fra den oprindelige produktion. De har modtaget referenceprøver, som skulle svare til de anvendte membraner, men deres indhold er ikke blevet nærmere undersøgt.
6. Procedure
BH, HE og UE har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med deres respektive påstandsdokumenter/sammenfattende processkrifter af henholdsvis 15., 8. og 15. februar 2019. BH har særligt anført, at klageren ikke gør gældende, at de leverede membraner er mangelfulde som følge af fejl i forbindelse med produktionen.
7. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
7.1. Voldgiftssagens tvist udspringer af arbejdet med tagdækningen på bygningskomplekset …haven beliggende …. Bygherreselskabet, BH, har navn efter grundstykket, hvor ejendommen ligger, som kaldes …grunden. Det var arkitektfirmaet R, som udarbejdede projektet vedrørende …haven, som omfatter 178 lejelejligheder (etape 1), 44 hotellejligheder, konference- og mødelokaler, fitnessklub, café, selskabslokaler, en børnehave og en ca. 13.000 m² stor gårdhave (etape 2).
HE blev af BH antaget til at opføre …haven i hovedentreprise. UE var underentreprenør for HE for så vidt angår tagdækningsentrepriserne. Byggeriet blev udført i to etaper i perioden 2000-2004. De tre parter har aftalt anvendelse af AB 92.
Det spørgsmål, der er til afgørelse ved den foreliggende afgørelse, er navnlig, om mangler ved tagene på …haven er dækket af garantier fra 2001 og 2002.
7.2. Der er ikke udstedt egentlige garantibeviser i forbindelse med byggeriet af de to etaper. Af et af UE fremlagt garantibevis fra 2003 vedrørende en tagflade på 55 m² på et andet byggeri fremgår det, at UE påtager sig for en periode på op til 15 år fra afleveringsdatoen at udbedre alle utætheder, som forårsages af fejl på UE-tagfolien. Garantibeviset indeholder endvidere forsikringsdækning for følgeskader. I garantibeviset er det anført blandt andet, at tagbrønde med jævne mellemrum skal kontrolleres »for at forhindre tilstopning af blade, jord, is o.l. (bør fjernes fra taget). Tagdækningen kræver næsten ingen vedligeholdelse.« Det fremgår også, at lim eller fugemasse, som indeholder bitumen (asfalt), aldrig må benyttes i direkte kontakt med UE-tagfolie.
Under sagen er fremlagt garantibeviser vedrørende 15 års produktgarantier fra to andre leverandører af tagbelægning.
Den ene garanti, som er fra 2009 (membran), dækker »vandgennemtrængning der skyldes fejl ved de anvendte produkter.« Det er under overskriften »betingelser« anført blandt andet, at »tagmembranen skal anvendes på normal og korrekt måde uden at blive udsat for anden slitage end den der normalt er en følge af påvirkning fra vind og vejr og af korrekt færdsel på et tag«. Videre er anført, at garantien ikke dækker »skader på tagmembranen der måtte opstå som følge af andre årsager såsom hærværk, fejlagtig brug eller pålægning, montering af antenner eller lignende, mangelfuld rengøring og vedligeholdelse, forkert færdsel på taget, fejl i den underliggende konstruktion mv.« Under »dækningsomfang« er det anført, at »garantien dækker vederlagsfri omlevering incl. evt. fragtomkostninger af ny tagmembran til erstatning af den utætte membran, samt rimelige håndværkerudgifter til montering af den nye tagmembran.«
Denne anden garanti, som er udateret (tagpap), »dækker alene i tilfælde af vandgennemtrængning, som skyldes fejl ved produktet, og således ikke vandgennemtrængning, som skyldes fejl ved pålægningen eller fejl i den underliggende konstruktion …«. Om garantidækningen er det videre anført, at »garantien dækker vederlagsfri omlevering af de fejlbehæftede produkter og montering på taget med samme eller tilsvarende produkter …«. Under garantiens betingelser er det blandt andet anført, at garantien ikke dækker »utætheder, som ikke kan henføres til produktets kvalitet, men fx skyldes hærværk, fejlagtig brug eller montering/eftermontering af antenner, skilte, solfangere etc. på taget, mangelfuld vedligeholdelse og renholdelse …«.
7.3. Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at tagkonstruktionen er projekteret af arkitektfirmaet R, og at HE og UE har været fuldt bekendt med den nærmere opbygning af taget. Dette sidste ses blandt andet af UE’s brev af 5. maj 2000 til arkitektfirmaet, hvor UE fremsender en række tilretninger til beskrivelsen af tagentreprisen, og referatet af projektopstartsmødet med deltagelse af repræsentanter for HE og UE den 27. oktober 2000.
7.4. Efter skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 2 og 5 samt skønsmændenes forklaringer må membranen overalt på byggeriet anses for mangelfuld, og manglerne må anses for så omfattende, at partiel udbedring er en umulighed.
Voldgiftsretten finder på baggrund af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål II D og skønsmændenes forklaringer, at producentens anvisninger generelt er fulgt ved opbygning og udlægning af tagdugen.
Det er ikke ved skønserklæringerne, herunder erklæringen af 17. maj 2016, side 3, og skønsmændenes besvarelse af spørgsmål II C, eller på anden måde påvist, at det er en fejl, at der ikke er projekteret dampspærre i konstruktionerne. Dette understøttes også af forklaringen fra K fra arkitektfirmaet R og skønsmændenes forklaring.
Der er heller ikke ved skønserklæringerne, herunder erklæringen af 17. maj 2016, side 3 og 7, og skønsmændenes besvarelse af spørgsmål II C, II G, II I og II J, eller på anden måde påvist fejl ved udførelsen af tagene, herunder fejl i forbindelse med reparationer af disse. Voldgiftsretten kan således ikke tiltræde det af UE anførte, at hvorefter kontakt med bitumen og polystyren skulle være årsagen til den skete migration af blødgørere i membranerne og dermed de omfattende mangler.
Voldgiftsretten finder videre på baggrund af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 2 og 9, at manglerne ved membranen ikke kan anses for at være et resultat af forsømmelighed med hensyn til tilsyn, vedligeholdelse og renholdelse af tagdækningen. Skønsmændenes besvarelse af spørgsmål II H kan ikke føre til en anden vurdering.
7.5. Voldgiftsretten finder af samme grunde, som er angivet i delkendelsen af 22. november 2017 for så vidt angår etape 1, at HE for så vidt angår etape 2 skal anerkende, at der i henhold til arbejdsbeskrivelsen af den 20. september 2002, pkt. 7.1.1, tredje nye afsnit, af HE blev afgivet en 15-årig forpligtende produktgaranti over for BH, og at BH’s krav i medfør af produktgarantien ikke er bortfaldet som følge af forældelse, passivitet og/eller for sen reklamation – og at UE skal friholde HE for denne forpligtelse.
7.6. Voldgiftsretten finder, at de afgivne garantier må forstås således, at der gives 15 års produktgaranti – med fuldt kendskab til, at der er tale om et fladt tag – til tagkonstruktionen i øvrigt, herunder hvordan membranen skulle anvendes og pålægges på taget, og til, at bygherren som følge af tagets konstruktion ikke ville have umiddelbar adgang til membranen med henblik på løbende at tilse, vedligeholde og rengøre denne.
7.7. Det er almindeligt antaget, at retsfølgen af en garanti beror på en fortolkning og udfyldning af det konkrete garantiløfte. Ved fortolkning af den udstedte 15-årige produktgaranti lægger voldgiftsretten vægt på, at der er tale om garanti vedrørende byggeriets tag, hvor det helt afgørende er, at taget er tæt og sikrer mod vandindtrængen, og at opførelsen af byggeri og i særdeleshed et større ejendomskompleks normalt sker med henblik på og forventning om lang holdbarhed og levetid, navnlig for så vidt angår byggeriets klimaskærm.
En fortolkning af den udstedte garanti i den foreliggende sag fører på denne baggrund til, at HE er forpligtet til at godtgøre bygherren udgiften ved udbedring af manglerne, det vil sige udgiften til etablering af ny membran på taget.
Formuleringen af UE’s garantibevis fra 2003 fra et andet byggeri, som er omtalt ovenfor under 7.2., men som ikke er udleveret til BH eller HE, findes ikke at kunne tillægges betydning for fortolkningen af garantien og rækkevidden af denne.
Det kan ikke føre til et andet resultat, at membranen i R’s byggeprogram for …haven er angivet »Som UE-produkt G 1,5 mm«.
7.8. Ved opgørelsen af BH’s krav finder voldgiftsretten, at der kan tages udgangspunkt i klagers opgørelse baseret på udgiften til et nyt tag tillagt udgifter til løbende mangelsafhjælpning i årene 2012-2018 og teknisk bistand, men at der skal ske reduktion af alle tre poster. Voldgiftsretten bemærker særskilt om den opgjorte udgift til nyt tag, at denne har støtte i skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 11. For så vidt angår udgifterne til løbende mangelsafhjælpning ses der ikke at foreligge en sådan passivitet eller så sen reklamation, at kravet derved skulle være bortfaldet.
BH har i sin erstatningsopgørelse lagt til grund, at den forventelige levetid for taget var 40 år, og har på baggrund heraf reduceret sit krav med 15/40. Voldgiftsretten finder, at skønsmændenes besvarelser af spørgsmål ….A, 8 og II L, at den forventede levetid må fastsættes til 35 år og at BH’s krav derfor skal reduceres yderligere, jf. nedenfor.
For så vidt angår udgifterne til løbende mangelsafhjælpning er det oplyst, at BH i en periode lod reparationer udføre ved anden entreprenør. Kravet på 332.854,47 kr. for afholdte udgifter til entreprenør reduceres derfor skønsmæssigt med 35.000 kr.
For så vidt angår udgiften til teknisk bistand bemærkes, at BH’s krav på 347.250 kr. ses at indeholde et beløb på 187.500 kr. til … Consult vedrørende »voldgiftssag«. Voldgiftsretten finder ikke grundlag for i den foreliggende sag at fravige det almindelige udgangspunkt, hvorefter bygherrens udgifter til egen sagkyndig bistand ikke erstattes, hvorfor kravet vedrørende teknisk bistand reduceres med de 187.500 kr.
BH’s krav udgør herefter:

Nyt tag
6.864.750 kr.
15/35 af 6.864.750 kr.
– 2.942.036 kr.
Mindre vedligeholdelse i 15 år
– 187.500 kr.

3.735.214 kr.
Mangelsafhjælpning
+ 297.854 kr.
Teknisk bistand
+ 159.750 kr.

4.192.818 kr.
Til dette beløb skal tillægges moms, således at BH’s samlede krav mod HE udgør 5.241.023 kr. med rente som anført nedenfor [dvs. procesrente fra 31. maj 2016].
7.9. Det følger af det ovenfor anførte, at UE skal friholde HE for betaling af dette beløb.
7.10. Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Efter sagens udfald må HE anses for i alt væsentligt at have tabt sagen i forhold til BH, hvorfor HE skal betale udgifter til advokatbistand samt syn og skøn til BH. Beløbet til dækning af rimelige udgifter til advokatbistand fastsættes til 350.000 kr., hvortil kommer udgifter til syn og skøn med i alt 52.062,50 kr., eller i alt 402.062,50 kr.
UE må ligeledes anses for i alt væsentligt at have tabt sagen i forhold til HE, hvorfor UE skal betale udgifter til advokatbistand samt syn og skøn til HE samt friholde HE for det omkostningsbeløb, som selskabet skal betale til BH. Beløbet til dækning af HE’s rimelige udgifter til advokatbistand fastsættes til 200.000 kr., hvortil kommer udgifter til syn og skøn med 3.750 kr., eller i alt 203.750 kr.
Herudover skal UE endeligt afholde egne omkostninger ved syn og skøn samt de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, hvilket sidste beløb betales efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Ved sagsomkostningsfastsættelsen er det også indgået, at der har skullet foretages større synsforretninger ad flere gange, og at der har været tre særskilte forhandlinger, herunder to mundtlige forhandlinger af sagen, som UE alle har tabt. Det er ligeledes indgået, at BH og UE som følge af sagens karakter i højere grad end HE har måttet anvende ressourcer i forbindelse med sagen.