Totalentreprenør nægtet dagbøder. Omvendt bevisbyrde for ekstraarbejder

Totalentreprenør nægtet dagbøder. Omvendt bevisbyrde for ekstraarbejder

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo februar 2020, og vedrører en totalentreprenørs forsøg på at kræve dagbøder, samt en underentreprenørs mulighed for at kræve betaling for ekstraarbejder.

Totalentreprenør (TE) indgik den 8. februar 2018 en entrepriseaftale med underentreprenør (UE). UE skulle ifølge entrepriseaftalen stå for udførelsen af en tagdækningsentreprise. Der blev i entreprisekontrakten henvist til AB 92 og ABT 93.

Der opstod imidlertid tvister mellem parterne om indtrådt forsinkelse, opstået vandindtrængning, TE’s mulighed for at kræve dagbod samt påståede ekstraarbejder udført af UE.

UE nedlagde påstand om, at TE skulle betale ca. 1.890.000 kr. TE påstod i den forbindelse delvis frifindelse, da det alene var en del af kravet der var omtvistet.

TE nedlagde selvstændig påstand om, at UE skulle betale ca. 1.425.000 kr. som erstatning for en hændt vandskade og betaling af dagbod. 

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten tog stilling til både UE’s ansvar i forbindelse med den indtrådte forsinkelse og den opståede vandindtrængning, samt TE’s mulighed for at kræve dagbod og UE’s mulighed for at kræve betaling for ekstraarbejder.

Indledningsvist behandlede voldgiftsretten den indtrådte forsinkelse. Voldgiftsretten bemærkede, at paterne var enige om, at byggeriet var forsinket før UE påbegyndte arbejdet. Voldgiftsretten fandt, at det var en række forhold, som ikke kunne henføres til UE, som var skyld i forsinkelsen, hvorfor UE ikke var ansvarlig for den indtrådte forsinkelse.

For at kræve dagbod, er det en forudsætning at der reklameres uden ugrundet ophold. Voldgiftsretten mente ikke, at TE havde levet op til dette. Voldgiftsretten frifandt derfor UE i forbindelse med TE’s påstand om betaling af dagbøder.

Herefter undersøgte voldgiftsretten hvorvidt TE kunne kræve erstatning af UE for den vandindtrængning, der blev opdaget ved bygherrens eftersyn den 30. november 2018. I forbindelse hermed bemærkede voldgiftsretten, at TE i efteråret 2018 angav at det var uvist, hvorfra vandet kom fra. På baggrund af manglende syn og skøn af TE, samt det forhold, at TE ikke vidste hvorfra vandet kom, anførte voldgiftsretten at TE ikke havde godtgjort, at UE var ansvarlig for vandindtrængningen.

Voldgiftsretten frifandt derfor UE for TE’s erstatningskrav som følge af vandindtrængning.

Voldgiftsretten tog herefter stilling til, hvorvidt UE kunne få medhold i sit krav om betaling for udførte ekstraarbejder. I den sammenhæng bemærkede voldgiftsretten, at det alene var en del af det påståede krav fra UE, som TE anfægtede.

Voldgiftsretten pålagde TE bevisbyrden for at godtgøre, at der ikke var tale om ekstraarbejder.

Entreprisekontrakten beskrev klart og tydeligt de ydelser UE skulle præstere. Som følge heraf var der ingen tvivl om, at bl.a. demontering og montering af afdækningsplader og opskæring af isolering måtte anses for ekstraarbejder.

Voldgiftsretten mente derfor ikke, at TE var i stand til at løfte bevisbyrden for, at der ikke var tale om ekstraarbejder da entreprisekontrakten var så præcis.

Voldgiftsretten gav dog ikke UE medhold i samtlige krav om betaling af udførte ekstraarbejder. Voldgiftsretten mente bl.a. at opmåling af højder til flisebelægning måtte anses for omfattet af UE’s kontraktsarbejder, hvorfor UE ikke ville kunne kræve merbetaling for dette stykke arbejde.

Voldgiftsretten gav UE medhold i en række af de påståede krav på merbetaling for udførte ekstraarbejder, hvilket medførte et samlet krav på ca. 1.865.000 kr.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

Kendelsen slår fast, at det er en forudsætning for opkrævning af dagbod, at reklamation sker uden ugrundet ophold. Efterleves dette krav ikke, fortabes muligheden for at kræve dagbod.

Herudover illustrerer denne kendelse også det forhold, at bevisbyrden i forbindelse med påstand om betaling for udførte ekstraarbejder kan vendes, således at det er totalentreprenøren der skal godtgøre, at der ikke er tale om ekstraarbejder, og ikke underentreprenøren der skal godtgøre at der er tale om ekstraarbejder.

Årsagen til omlægningen af bevisbyrden skyldes i dette tilfælde den nøje specifikation i entrepriseaftalen om, hvad der i det konkrete kontraktsforhold måtte anses for værende kontraktsarbejder.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2020.393  / Sag nr. C-15046

#ugensdom #entrepriseret #omvendtbevisbyrde

 

-0O0-

 

Kendelsen i fuld længde
Underentreprenør E (advokat Allan Stohn) mod Totalentreprenør TE (advokat Mark Ruberg-Wurms)

1. Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE A/S, [herefter UE], og indklagede, totalentreprenør TE A/S, (herefter TE), er der opstået en tvist om manglende betaling for udført tagentreprise, dagbod, vandskade og betaling for vinterforanstaltninger iht. byggeri i … .

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed’7 bestående af direktør Sven Mortensen, projekt- og byggeleder Ole Løbner Rosengreen og fhv. landsdommer Margit Stassen, med sidstnævnte som formand.

Forud for voldgiftssagen er under Voldgiftsnævnets j.nr. A-9848 udmeldt Torben Hvid Rasmussen som skønsmand. Der blev imidlertid ikke afholdt skønsforretning, idet rekvirenten, TE, ikke fremmede sagen. Skønsomkostningerne på samlet 22.000,00 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af TE.

2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt påstand om, at TE tilpligtes at betale 1.889.617,88 kr. inkl. moms med tillæg af procesrente af 127.584,38 kr. fra den 30. december 2018, af 47.615,62 kr. fra den 30. januar 2019, af 587.055,38 kr. fra den 2. marts 2019, af 1.005.943,75 kr. fra den 30. marts 2019 samt af 121.418,75 fra den 30. april 2019, og indtil betaling sker. Herudover tilpligtes indklagede at betale 12.710 kr. til klager i faste kompensationskrav.

Over for den af TE selvstændigt nedlagte påstand har UE nedlagt påstand om frifindelse.

TE har nedlagt påstand om delvis frifindelse og har over for UE nedlagt selvstændig påstand om, at UE tilpligtes at betale kr. 1.425.984,63 kr. inkl. moms med sædvanlig procesrente fra svarskriftets indgivelse til betaling sker.

Hovedforhandling har fundet sted den 28.-29. januar 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort sagsfremstilling
Den 8. februar 2018 afgav UE tilbud om udførelse af tagdækningsentreprisen på en ejendom på …, som TE i henhold til en totalentreprisekontakt havde påtaget sig at opføre. I tilbuddet var anført de arbejder, der var omfattet af tilbuddet.

Den 20. juli 2018 blev indgået entreprisekontrakt med TE som totalentreprenør og UE som underentreprenør. I kontrakten henvistes til AB 92/ABT 93 og en hovedtidsplan af 4. juni 2018, hvoraf fremgik, at tagdækningsarbejderne skulle påbegyndes den 23. juli og afsluttes den 28. september 2018.

Af et referat af et byggemøde den 26. juli 2018 fremgår, at der var indtrådt forsinkelse. Parterne er enige om, at UE fik forlænget fristen med 14 dage. Den 10. august 2018 meddelte UE at ville starte isoleringsarbejdet den 14. august 2018. Samme dag meddelte UV-leverandøren, at UV-arbejdet først ville være afsluttet den 21. samme måned.

Af et fotografi fra den 4. september 2018 ses, at underpap var lagt, samt at der derpå var placeret materialer og arbejdsredskaber.

I perioden fra den 24. september til den 30. november 2018 fremsendte UE arbejdssedler vedrørende reparation af huller i underpappet »udført af andre entreprenører.« Parterne er enige om, at reparationerne blev betalt af TE.

I en mail den 5. november 2018 meddelte UE TE, at forsinkelser af tømrer- og smedearbejder hindrede udførelsen af UE’s isoleringsarbejde, og af et referat af et byggemøde den 14. november 2018 fremgår, at tømreren var forsinket, samt at hovedtidsplanen var revideret.

Af et referat af et byggemøde den 21. november 2018 fremgår, at der skulle lægges nyt underpap og efterfølgende ske afdækning. Parterne er enige om, at TE har betalt for disse arbejder. Af referatet fremgår videre, at bygningen af entreprenørerne blev efterladt utæt, og at der manglede afdækning flere steder.

Den 30. november 2018 konstaterede bygherrens eftersyn, at der løb »store mængder vand ned gennem bygningen.« I et notat udarbejdet af TE den 3. december 2018 er anført, at der var konstateret »en smule« dryp, og at ingen vidste, hvorfra vandet kom. Forholdet blev den 7. december 2018 anmeldt til forsikringen. I anmeldelsen var blandt andet anført, at alle tagflader var tætte, og at vand løb ned ad facader og blev blæst ind af vinduer og døre, da midlertidige dækninger var blevet blæst/trykket ind af stormen.

På et byggemøde den 12. december 2018 efterspurgte UE afslutning af tagdækningsarbejdet. Af referatet fra mødet fremgår, at overpap ville kunne lægges i uge 2 og 3, 2019. Af referatet fremgår videre, at TE over for alle underentreprenører varslede dagbod.

I et notat af 11. januar 2019 anførte TE, at overpap ville kunne lægges den 14. samme måned under forudsætning af, at tømrerarbejdet blev færdiggjort.

Den 4. februar 2019 fremsendte TE til alle underentreprenører et varsel om dagbod, som bygherren havde fremsendt til TE, med angivelse af at dagbodskravet ville blive videreført til underentreprenørerne.

Den 5. februar 2019 afviste forsikringsselskabet, at vandindtrængningen skyldtes forhold, der var dækket af forsikringen.

Den 5. marts 2019 standsede UE arbejdet under henvisning til, at TE ikke havde betalt en række forfaldne fakturaer. Den 12. marts 2019 afholdtes staderegistrering. Parterne er enige om, at UE’s arbejder var afsluttet, bortset fra lægning af 27 % af en flisebelægning, som UE havde påtaget sig som ekstraarbejde.

4. Forklaringer
Der blev under sagen afgivet forklaring af [i alt 4 personer]. Forklaringerne er efter aftale med parterne ikke gengivet i kendelsen.

5. Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter. TE gjorde derudover gældende, at UE ikke har godtgjort nødvendigheden og omfanget af de foretagne vinterforanstaltninger. UE protesterede mod dette anbringende, idet det først blev fremsat under proceduren.

6. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
I entreprisekontrakten er UE anført som underentreprenør. Hertil kommer, at den tekniske projektbeskrivelse var udarbejdet af bygherrens rådgivere, og at projektering ikke var omfattet af de arbejdsopgaver, der var indeholdt i UE’s tilbud og dermed entreprisekontrakten. Det forhold, at der i entreprisekontrakten også er henvist til ABT 93, og at UE lod sin leverandør udarbejde isoleringsudlægningsplan, medfører ikke, således som aftalen i øvrigt er formuleret, at UE var ansvarlig for projekteringen.

Parterne er enige om, at byggeriet var forsinket, før UE’s arbejder skulle påbegyndes, og at UE’s frist for udførelse af arbejdet derfor blev forlænget. Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at det er bevist, at forsinkelse med blandt andet udlægning af UV-rør forsinkede UE’s arbejde yderligere. Efter underpap var lagt, lægger voldgiftsretten efter bevisførelsen til grund, at en række forhold, der ikke kan henføres til UE, herunder navnlig forsinkelse af tømrerarbejdet, hindrede UE i at lægge overpap før en gang i begyndelsen af 2019.

Voldgiftsretten finder, at TE ikke har godtgjort, at UE uberettiget undlod at lægge overpap umiddelbart i forbindelse med lægning af underpap. Voldgiftsretten har herved lagt vægt på blandt andet, at der efter lægning af underpap derpå blev placeret materiel og arbejdsredskaber, at der efter de afgivne forklaringer var mange entreprenører på tagfladerne, at TE bad UE om at udføre reparationer af underpap samt udskiftning heraf med efterfølgende afdækning, og at der ikke i sagens materiale er holdepunkter for at antage, at TE var uenig i UE’s udførelse af tagdækningen.

Det findes på den baggrund ikke bevist, at UE er ansvarlig for, at tagarbejdets udførelse blev færdiggjort senere end forudsat.

Herefter, og da TE ikke har foretaget varslinger, som opfylder betingelserne for opkrævning af dagbod, frifindes UE for TE’s påstand om betaling af dagbod med 540.000 kr.

TE har gjort gældende, at UE er ansvarlig for den vandskade, der opstod som følge af vandindtrængning i bygningen, og har blandt andet henvist til forklaringerne fra … og …, hvorefter bygningen var afdækket med plast fra slutningen af august 2018.

Voldgiftsretten bemærker indledningsvis, at den påviste mangelfulde påsvejsning af tagpap op ad en stålsøjle ikke kan medføre vandindtrængning i det i sagen omhandlede omfang.

Under henvisning til at TE i efteråret 2018 angav, at det var uvist, hvorfra vandet kom, til TE’s oplysninger over for forsikringsselskabet, og til at forsikringsselskabet afviste, at der var tale om en forsikringsdækket skade, har TE, som undlod at gennemføre det udmeldte syn og skøn, ikke godtgjort, at UE er ansvarlig for den skete vandskade. UE frifindes derfor for TE’s krav om erstatning på i alt 932.234,88 kr.

Da det ikke af entreprisekontrakten fremgår, at UE skulle lave as built-dokumentation, frifindes UE for TE’s krav om betaling af 10.000 kr.

UE har påstået betaling af forfaldne fakturakrav på i alt 1.889.617,88 kr. inkl. moms. TE har heraf afvist betaling for så vidt angår i alt 862.138.16 kr. inkl. moms.

De afviste fakturakrav angår dels ti nærmere opregnede fakturaer om betaling for arbejder vedrørende inddækninger, vindskeder, midlertidig afdækning, demontering og montering af afdækningsplader m.m. og opskæring af isolering. Efter beskrivelsen i UE’s tilbud af 8. februar 2018 af de arbejder, UE tilbød at levere, og således som sagen i øvrigt er oplyst, har TE ikke bevist, at de omhandlede arbejder ikke var ekstraarbejder. UE’s påstand om betaling for disse arbejder med i alt 264.442 kr. inkl. moms tages derfor til følge.

TE har videre afvist at skulle betale tre fakturaer vedrørende montering af tagrender, bortset fra et beløb på 35.000 kr. inkl. moms, hvilket beløb anerkendes. Det er voldgiftsrettens vurdering, at disse arbejder ikke er omfattet af tagentreprisen, men derimod er ekstraarbejder, hvorfor UE’s påstand om betaling af 92.003,13 kr. inkl. moms. tages til følge.

Under henvisning til at UE ikke før arbejdsstandsningen havde færdiggjort flisearbejdet, og til at TE efter entreprisekontraktens bestemmelser alene skulle stille kran til rådighed, har TE afvist at betale hele beløbet vedrørende fliselægning, materialer samt op- og nedkraning af materiale m.v.

Af aftalesedlen vedrørende fliselægning, som TE har underskrevet, fremgår, at alle materialerne skulle leveres af TE på taget. Hertil kommer, at parterne er enige om, at der er udført 73 % af arbejdet. Herefter og da der, som også forklaret af …, før lægning af fliserne skulle måles højder mv., findes UE’s krav om betaling af 75 % af den samlede pris for arbejdet rimelig, og kravet tages derfor til følge, ligesom UE’s krav om betaling for opkraning samt levering mv. af overpap til flisefødder tages til følge.

Da der ikke mellem parterne er indgået aftale om, at TE var ansvarlig for fjernelse af materialer fra taget, tages UE’s krav om betaling for nedkraning med 8.718,75 kr. inkl. moms ikke til følge.

TE har videre afvist at betale en faktura for opmåling af højder m.v. til flisebelægningen. Uanset at der, som forklaret af …, blev foretaget en ekstra opmåling efter drøftelser med bygherrens rådgiver om kotehøjde, findes de foretagne opmålinger ikke at gå ud over, hvad der normalt må forventes at skulle udføres i forbindelse med lægning af fliser, og TE frifindes for kravet på 13.368,75 kr. inkl. moms.

Da UE ikke er fundet ansvarlig for vandskaden, skal TE betale de af UE krævede udgifter for »søgning efter vandtrængning« mv. med 28.725 kr. inkl. moms.

De afviste fakturakrav angår endelig de af UE krævede betalinger af udgifter til vinterforanstaltninger i januar og februar 2019 med i alt 251.100 kr. inkl. moms. TE henviste forud for hovedforhandlingen til, at forsinkelsen af færdiggørelsen af tagdækningen skyldtes UE’s forhold. Under proceduren gjorde TE videre gældende, at UE ikke havde godtgjort nødvendigheden og omfanget af de foretagne vinterforanstaltninger. Da UE har protesteret mod dette anbringende som for sent fremsat, indgår det ikke i voldgiftsrettens vurdering. Herefter og under henvisning til, at UE efter voldgiftsrettens opfattelse ikke er ansvarlig for den senere færdiggørelse af tagdækningsarbejdet, tages UE’s påstand om betaling af vinterforanstaltninger til følge.

UE’s krav om kompensation med 12.710 kr. for fremsendelse af fakturaer indgår i omkostningsfastsættelsen nedenfor.

UE’s påstand tages herefter til følge med 1.867.530,50 kr. inkl. moms med tillæg af renter som nedenfor bestemt.

Efter de under sagen nedlagte påstande samt sagens forløb og udfald forholdes der med sagens omkostninger som nedenfor bestemt. Voldgiftsretten har ved fastsættelsen af beløbet til dækning af UE’s advokatomkostninger herudover blandt andet lagt vægt på, at UE blev indkaldt i den skønssag, som TE havde indledt. Voldgiftsretten har for så vidt angår omkostningerne i skønssagen lagt til grund, at TE undlod at fremme den udmeldte skønsforretning (A-9848).

Thi bestemmes
TE A/S skal til UE A/S betale 1.867.530,50 kr. inkl. moms med tillæg af procesrente af 127.584,38 kr. fra den 30. december 2018, af 47.615,62 kr. fra den 30. januar 2019, af 587.055,38 kr. fra den 2. marts 2019, af 983.856,25 kr. fra den 30. marts 2019 samt af 121.418,75 kr. fra den 30. april 2019.

UE A/S frifindes for TE A/S’ påstand.

I sagsomkostninger skal TE A/S til UE A/S betale 200.000 kr. ekskl. moms.

TE A/S afholder endeligt skønsomkostningerne på i alt 22.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE A/S efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.