Totalrådgiver kunne ikke bevise underrådgivers skyld i lang forsinkelse af et projekt, der også havde fraskrevet sig ansvar for forsinkelse

Totalrådgiver kunne ikke bevise underrådgivers skyld i lang forsinkelse af et projekt, der også havde fraskrevet sig ansvar for forsinkelse

< Tilbage

Ugens kendelse er afsagt af Voldgiftsretten for Byggeri og Anlæg den 5. juli 2019 og vedrører en tvist mellem en totalrådgiver og dennes underrådgiver vedr. honorar og forsinkelse.

Totalrådgiver (TR) og underrådgiver (UR) indleder i foråret 2014 forhandlinger om et samarbejde med henblik på, at TR afgiver tilbud på opførelse af et biobrændsel-kraftvarmeværk. UR forslår at skulle være ”contract holder and lead consultant” på ingeniør- og arkitektarbejderne ”as subconsultant for architectural work” og bidrage på alle stadier af byggeriet fra design- og udviklingsfasen til byggeledelsen. Udgiften til byggedelen af den samlede entreprise ville ifølge UR’s vurdering udgøre ca. 70 mio. kroner excl. moms. TR byder på opgaven og får senere kontrakt med bygherren (BH). Ud af en samlet pris på over 180 mio. kroner ekskl. moms var der aftalt en target-pris på Civil Works (de forberedende arbejder og opgørelse af bygningen) på 46,7 mio. kroner.

I kontrakten mellem BH og TR angives dagbodsbestemmelse vedr. forsinkelse. TR og UR udfærdiger herefter den 9. oktober 2014 en aftaletekst til en rådgiveraftale, som kun bliver underskrevet af TR. Af denne fremgår bl.a. ”UR will not make any redesign after tendering”, ”TR has a target price on DKK 16,7 mill towards BY. UR will not be responsible for not reaching the target price but has the obligation to inform TR of potential saving possibilities” og “The Consultant shall under no circumstances be liable for any losses or consequential damages including loss of profit and loss of data. The Consultant is not responsible for losses caused by delay, except in case of negligence”. Begge parter påbegyndte arbejdet, men byggeriet bliver ramt af forsinkelser. Forsinkelserne opstod bl.a. som følge af, at geotekniske undersøgelser viste en større grundvandmængde end først antaget. Jordarbejderne, der blev varetaget af UE i fagentreprise for TR, kunne derfor ikke gennemføres indenfor den planlagte tid.

I foråret 2015 kræver BH den maksimale dagbod på 8% af kontraktsummen (ca. 15 mio. kroner) betalt af TR, hvilket UR blev gjort bekendt med. I samme periode kommer tilbud på udførelse af bygningsarbejder ind og det bliver derfor klart for TR og UR, at omkostningerne for udførelse af jord- og betonarbejderne bliver langt højere end forudsat i target-prisen, og det bliver derfor besluttet at genoverveje udbudsstrategien og ændre den til en samlet storentreprise i stedet for flere fagentrepriser. TR besluttede den 28. april 2015 at stoppe underentreprenørens udførelse på byggepladsen mens overvejelserne færdiggjordes.

I maj stiller UR som betingelse for at underskrive aftalen med TR, at der ikke vil blive rettet dagbodskrav mod UR. Denne betingelse accepterer TR og aftalen bliver underskrevet. Den 3. juli indgår BH og TR aftale om et tillæg til den eksisterende kontrakt, hvorefter BH’s byggerådgiver BH-R sideløbende skulle udbyde projektet som et turnkey-projekt. Hvis turnkey-projektet blev valgt, skulle kontrakten med UR opsiges.

Arbejdet bliver genoptaget på byggepladsen 24. august 2015, og UR får den 29. september 2015 oplyst, at BH har indgået turnkey-kontrakt med hovedentreprenør HE som ”Ny hovedentreprenør på resterende bygningsarbejder”. UR indstiller derfor arbejdet for TR og der indledes voldgiftssag vedr. TR og UR’s økonomiske mellemværende. TR havde indgået forlig med BH og UE forud for voldgiftssagen, hvor TR bl.a. betalt 12 mio. kroner pga. forsinkelse. UR’s krav bestod af et krav på 3.467.500 kroner plus moms for restkontrakthonorar samt 2.227.609 kroner plus moms for ekstraarbejder. TR opgjorde et krav på betalt dagbod med fradrag af anerkendte ekstraarbejder samt restkontrakthonorar med tillæg af dagbod vedr. UE.

Voldgiftsretten bemærker indledningsvist, at UR ift. TR var teknisk rådgiver vedr. byggedelen og havde ansvaret for byggeledelsen, mens TR skulle projektere procesanlægget og som totalrådgiver stod for koordinering og planlægning. Vedrørende UR’s restkontrakthonorar lægger Voldgiftsretten til grund, at UR fortsatte sit arbejde indtil kontraktforholdet overgik til HR (dvs. i standsningsperioden) og at UR’s projektmateriale blev benyttet i det videre projekt. Da UR også havde krav på tabt dækningsbidrag fastsættes UR’s tilgodehavende til 900.000 kr. ekskl. moms hvad angår den bestridte del af UR’s krav.

UR’s 52 opgjorte ekstraarbejder angik i vidt omfang arbejde foranlediget af ændringer i projektet. UR og TR havde på et møde 10. juni gennemgået ekstraarbejderne og havde delt dem op i grøn for accepteret, gul for opfølgning og rød for afvist. TR havde bestridt den anvendte tid, hvad angik de ekstraarbejder, der var markeret med gult. Voldgiftsretten tilsidesatte ikke UR’s opgørelse over tidsforbruget, og anvendte de aftalte timesatser for ingeniørarbejder og markedsprisen for arkitektarbejde. Voldgiftsretten anerkendte derfor ekstraarbejder for 1.905.478 kroner ekskl. moms.

Hvad angik kravet på forsinkelsesbøder fra TR mod UR blev disse afvist, da TR dels ikke havde løftet bevisbyrden for, at UR havde været årsag til forsinkelser som medførte dagbodskrav fra BH mod TR og at TR i aftalen havde fraskrevet at kunne videreføre dagbodskravet fra BH. Kravet blev derfor afvist af Voldgiftsretten, hvilket også skete vedr. de af TR opgjorte interne omkostninger der ikke var nærmere godtgjort. Kravet for mistet dagbod ift. UE blev også afvist, da TR ikke havde godtgjort at krav om dagbod overfor UE var berettiget.

UR blev dermed frifundet for alle krav fra TR og fik samlet tillagt et beløb på kr. 6.391.948,75 inkl. moms med tillæg af renter.

Hvad kan vi lære af denne kendelse?

TR skal sørge for, at have indhentet et bindende tilbud fra entreprenører før afgivelse af et bindende tilbud, for i sagen er target-prisen (den højeste acceptable pris) langt fra realistisk. Derudover skal der også være et bindende tilbud fra UR, for at kunne videreføre ansvaret – herunder forsinkelsesansvaret. Dette er i særlig grad vigtigt i en sag som denne, hvor TR overlader en væsentlig del af sit ansvar i underentreprise.

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.

Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising

Som gengivet i TBB 2019.837  / Sag. nr. C14077 og C-14415.

#ugensdom #rådgiveransvar #forsinkelsesansvar

 

-oOo-

 

Kendelsen i fuld længde

Totalrådgiver TR (advokat Steffen Hebsgaard Muff) mod Underrådgiver UR (advokat Klaus Kastrup-Larsen) og Underrådgiver UR (advokat Klaus Kastrup-Larsen) mod Totalrådgiver TR (advokat Steffen Hebsgaard Muff)

1. Indledning

Mellem underrådgiver UR, herefter UR, og totalrådgiver TR, herefter TR, er der opstået en tvist om betaling for udførte anlægsarbejder i forbindelse med opførelse af et biobrændselkraftvarmeværk i ….

I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med professor i geoteknik Jørgen S. Steenfelt, kontraktchef Hans Henrik Clemmesen og landsdommer Tuk Bagger med sidstnævnte som formand.

2. Påstande og hovedforhandling

UR har endeligt nedlagt påstand om:

TR tilpligtes til UR at betale 5.695.109 kr. med tillæg af moms eller i alt 7.118.886,25 kr. Beløbet forrentes fra 27. februar 2016 med procesrente.

Over for de af TR nedlagte påstande om betaling af henholdsvis 10.450.919 kr. og 464.792,07 kr. påstås frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af lavere beløb fastsat af voldgiftsretten og med senere forrentning end påstået.

TR har endeligt nedlagt påstand om:

I C-14415: UR skal betale 10.450.919 kr. til TR med tillæg af procesrente fra indlevering af svarskriftet, til betaling sker.

Frifindelse for UR’s nedlagte påstand.

I C-14077: UR skal betale 464.792,07 kr. til TR med tillæg af procesrente fra 30. april 2018, til betaling sker.

Hovedforhandling har fundet sted den 24., 25., 27. og 28. juni 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.

A (UR), … (UR), … (UR), … (UR), C (UR), … (UR), … (UR), D (UR), F (TR), … (BH), … (TR) og G (TR) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3. Kort sagsfremstilling

TR og UR indledte i foråret 2014 forhandlinger om et samarbejde med henblik på, at TR kunne afgive tilbud på opførelse af et biobrændselkraftvarmeværk i …. UR fremsendte i den forbindelse den 27. maj 2014 til TR forslag til samarbejde, hvorefter UR skulle være »contract holder and lead consultant« på ingeniør- og arkitektarbejderne med … »as subconsultant for architectural work«. Ifølge forslaget med bilag skulle UR bidrage på alle stadier af byggeriet fra design- og udviklingsfasen til byggeledelsen. Udgiften til byggedelen af den samlede entreprise ville ifølge UR’s vurdering og forslag andrage cirka 70 mio. kr. ekskl. moms.

Herefter bød TR på opgaven, og efter forhandlinger mellem bygherre BH (i det følgende BH) og TR vedrørende udførelsen af biobrændselkraftvarmeværket for et beløb på 181.550.331 kr. ekskl. moms, idet BH og TR aftalte en target-pris på Civil Works (de forberedende arbejder og opførelse af bygningen) på 46,7 mio. kr. baseret på TR’s rådgivers erfaring fra et biobrændselkraftvarmeværk opført i …. Kontrakten indeholdt en dagbodsbestemmelse, hvorefter TR skulle betale 50.000 kr./100.000 kr. pr. dag ved forsinkelse.

TR og UR udfærdigede herefter den 9. oktober 2014 en aftaletekst til en rådgiveraftale, hvorefter UR skulle levere »Engineering and architectural services« i form af »Construction management and site supervision for building and civil works« med undtagelse af »Environmental services«. Det er anført, at »UR will not make any redesign after tendering«, og det er anført, at »TR has a target price on [DKK] 46,7 mill towards BH. UR will not be responsible for not reaching the target price but has the obligation to inform TR of potential saving possibilities.«

Particular Conditions, der indgår som bilag til aftaleteksten, indeholder endvidere en bestemmelse om Limit of Compensation, hvorefter

»The Consultant shall under no circumstances be liable for any losses or consequential damages including loss of profit and loss of data.

The Consultant is not responsible for losses caused by delay, except in case of negligence.«

Delkontraktsummen på udførelse af Civil Works og bygningen var mellem BH og TR aftalt til 54 mio. kr. (med den lavere target-pris på 46,7 mio. kr.), og byggeperioden var angivet til 1. oktober 2014 til 21. februar 2016.

Der pågik i en periode derefter drøftelser mellem parterne om den endelige udformning af aftaleteksten for rådgivningsarbejdet, der blev underskrevet af TR, men ikke af UR. Samtidig blev arbejdet med projektet påbegyndt af begge parter. Da der på et tidspunkt opstod forsinkelser, fremsatte BH krav om dagbod over for TR. Forsinkelserne opstod blandt andet som følge af, at geotekniske undersøgelser viste en større grundvandsmængde end først antaget. Jordarbejderne, der varetoges af UE i fagentreprise for TR, kunne derfor ikke gennemføres inden for den planlagte tid. Parterne er enige om, at det i løbet af foråret 2015, hvor tilbud på udførelse af bygningsarbejderne kom ind, blev klart, at omkostningerne for udførelse af jord- og betonarbejderne var højere end forudsat ved fastlæggelsen af den aftalte target-pris, hvorfor det blev besluttet at genoverveje udbudsstrategien og ændre den til en samlet storentreprise i stedet for flere fagentrepriser. TR besluttede den 28. april 2015 at stoppe UE’s udførelse på byggepladsen, mens overvejelserne færdiggjordes.

Samtidig krævede BH den fulde dagbod svarende til den maksimale dagbod på 8 % af kontraktsummen (svarende til ca. kr. 15 mio.) betalt af TR, hvilket UR blev gjort bekendt med.

Ultimo april og primo maj 2015 bad TR UR om at underskrive parternes aftale og sende den til TR. A, UR, stillede i mail af 4. maj 2015 som betingelse for en underskrift, at TR erklærede, at

»UR will not be subject to any penalty payments.«

Mailen var stilet til J og C, begge UR, [i afsnit 4 nedenfor står J som ansat hos TR, ikke UR. J var dog tidligere ansat hos UR] og blandt andre G og F, begge TR, var cc på mailen.

Den 5. maj 2015 skrev G, TR, derefter til A, UR:

»I have talked to F about this matter, and herewith we confirm, that UR will not be subject to any penalty payments, TR has to provide to the Client BH because of the delays we have in the project so far.«

Hertil svarede A (fra UR):

»I need you to take out this part: »TR has to provide to the Client BH because of the delays.«

G (fra TR) forelagde mailen for F (fra TR), og F (fra TR) skrev derefter samme dag til A (fra UR):

»we confirm that UR will not be subject to penalty payments because of the delay that has happened in the project so far.«

Umiddelbart derefter blev parternes aftale underskrevet af UR og sendt til TR.

Det var aftalt mellem UR og TR, at UR skulle udbyde byggearbejderne i fagentreprise, men den 3. juli 2015 indgik BH og TR aftale om en tilføjelse til deres kontrakt, hvorefter BH’s byggerådgiver BH-R sideløbende hermed skulle udbyde projektet som et turnkey-projekt, og hvorefter kontrakten med UR skulle opsiges, hvis turnkey-projektet blev valgt.

Arbejdet på byggepladsen blev genoptaget den 24. august 2015.

Det blev herefter på et byggemøde den 29. september 2015 oplyst, at BH [bygherren] havde indgået turnkey-kontrakt med hovedentreprenør HE som »ny hovedentreprenør på resterende bygningsarbejder«, og den 16. oktober 2015 skrev …, UR, til alle bydende fagentreprenører:

»As part of the fundamental change in organization which has taken place UR Denmark terminates as consultants for TR.«

TR har indgået forligsaftaler med BH, hvorefter TR har betalt dagbod til BH med 12 mio. kr. TR har endvidere indgået forligsaftale med UE, hvorefter TR blandt andet har frigivet 464.792,07 kr. ekskl. moms, som var tilbageholdt af TR til dækning af dagbod.

UR’s krav fremkommer som restkontrakthonorar 3.467.500 kr. ekskl. moms med tillæg af ekstraarbejder 2.227.609 kr. ekskl. moms.

TR’s krav fremkommer som anerkendt restkontrakthonorar og anerkendte ekstraarbejder i alt 2.308.081 kr. med fradrag af dagbod betalt til BH 12 mio. kr. og interne omkostninger 759.000 kr. og med fradrag for dagbodskravet vedrørende UE på 464.792,07 kr. moms.

TR har bestridt, at UR har krav på 1.435.000 kr. af restkontrakthonoraret, og at UR har krav på betaling af 1.952.028 kr. vedrørende ekstraarbejder.

UR har i det hele bestridt TR’s krav.

4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Det bemærkes indledningsvis, at UR i kontraktforholdet til TR var teknisk rådgiver vedrørende byggedelen og havde ansvaret for byggeledelsen, mens TR skulle projektere procesanlægget og som totalrådgiver stod for koordinering og planlægning af det samlede projekt.

Vedrørende den bestridte del af UR’s restkontrakthonorar 1.435.000 kr. ekskl. moms:

Beløbet angår honorar for byggeledelse og sikkerhed og sundhed.

UR har fremlagt opgørelser, der viser, at de på tidspunktet for kontraktforholdets ophør og overgang til HE havde arbejdet 616,8 timer hermed. Det fremgår af BH og TR’s aftale af 3. juli 2015 og forklaringer afgivet af A (fra UR), C (fra UR), D (fra UR) og F (fra TR), at UR arbejdede videre med projektet i standsningsperioden op til kontraktforholdets ophør, og A’s (fra UR) forklaring om, at UR’s projektmateriale blev benyttet i det videre projekt, uden at UR har modtaget kompensation herfor, er ikke imødegået. UR har derfor krav på betaling for anvendt tid til byggeledelse og for kompensation vedrørende den fortsatte anvendelse af UR’s projektmateriale. Hertil kommer, at UR har krav på tabt dækningsbidrag af den herefter tilbageværende restkontraktsum.

Voldgiftsretten fastsætter på baggrund heraf og ud fra en samlet vurdering skønsmæssigt UR’s tilgodehavende restkontrakthonorar til 900.000 kr. ekskl. moms.

Vedrørende den bestridte del 1.952.028 kr. ekskl. moms af UR’s krav på betaling af ekstraarbejde:

UR opgjorde i maj 2015 sit krav på betaling for 52 oplistede ekstraarbejder. Ekstraarbejderne angår i vidt omfang arbejde foranlediget af ændringer i projektet. Det er voldgiftsrettens faglige opfattelse, at UR har været berettiget og forpligtet til at forudsætte, at udleveret tegningsmateriale kunne og skulle anvendes som grundlag for udarbejdelse af beregninger, 3D-modeller mv. med henblik på at sikre fremdrift i projektet og overholdelse af tidsplanen. UR har derfor også været berettiget til at anse arbejde foranlediget af ændringer i tegningsmaterialet som ekstraarbejde. Den omstændighed, at adskillige tegninger bærer betegnelsen »preliminary«, ændrer ikke herved.

Listen med de 52 ekstraarbejder blev drøftet på et møde 10. juni 2015 under deltagelse af J og G fra TR og D, C og A fra UR. Det er tilført mødereferatet, at »The Variations sheet sent out 2015-05-21 was discussed. Attached is the variation sheet marked with agreements and comments from the meeting 2015-06-10.« Med referatet fulgte således skemaet med de 52 oplistede ekstraarbejder med markeringer i rød, gul og grøn, hvor det er angivet, at grøn betød »agreed«, gul betød »Follow up required« og rød betød »declined«. J fra TR skrev herefter den 15. juni 2015 til D, UR, og erklærede sig enig i, at de var blevet enige på mødet, dog ikke om den anvendte tid.

Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at parterne var enige om, at der var udført ekstraarbejder i det med grønt markerede omfang, men at timetallet var til diskussion i det med gult markerede omfang.

Det er voldgiftsrettens faglige vurdering, at UR’s opgørelse over tidsforbruget ikke kan tilsidesættes, og at UR har anvendt de mellem parterne aftalte timesatser for ingeniørarbejder og en markedspris for arkitektarbejder.

UR har herefter som udgangspunkt krav på betaling vedrørende ekstraarbejder i det krævede omfang. Det bemærkes dog vedrørende kravet på 46.550 kr. ekskl. moms vedrørende UR 024, at det først udleverede tegningsmateriale ikke tydeligt markerede, hvilken type væg der skulle udføres, og at det derfor ikke uden videre kunne danne grundlag for, at UR igangsatte arbejdet med at udarbejde beregninger, 3D-modeller mv. Risikoen for, at UR gjorde dette uden forinden at sikre sig i forhold til TR, hvad opgaven gik ud på, påhviler UR, der derfor ikke skal honoreres for denne del af kravet vedrørende ekstraarbejder.

UR’s krav vedrørende ekstraarbejder tages herefter til følge med 1.905.478 kr. ekskl. moms.

Vedrørende TR’s krav på 12 mio. kr.

Der er enighed om, at BH’s dagbodskrav var fremsat over for TR, da UR og TR ultimo april og primo maj 2015 korresponderede om penalty-klausulen i parternes aftale, og at UR var bekendt med, at kravet var rejst. Voldgiftsretten lægger til grund, at F, der efter det oplyste tegner TR, i sin mail af 5. maj 2015 på TR’s vegne fraskrev sig muligheden af at gøre nogen form for »penalty payments« gældende over for UR, og at denne fraskrivelse tillige omfatter videreførelsen af dagbodskravet fra BH.

Voldgiftsretten finder endvidere anledning til at bemærke, at TR ikke har dokumenteret, at UR har været årsag til forsinkelser af betydning for de forsinkelser, der måtte have forårsaget, at TR blev mødt med krav om dagbod fra BH med et beløb i denne størrelsesorden. Det bemærkes herved, at stilstanden på fire måneder hen over sommeren under alle omstændigheder har udlignet de relativt beskedne forsinkelser, der var indtrådt forud herfor, og hvoraf nogle muligt var på kritisk vej.

TR’s krav på 12 mio. kr. tages derfor ikke til følge.

Vedrørende TR’s krav på 759.000 kr. til dækning af interne omkostninger:

TR har ikke nærmere godtgjort kravet, og der er i øvrigt ikke grundlag for at tilkende beløb til dækning af sådanne interne omkostninger. Kravet tages derfor ikke til følge.

Vedrørende TR’s krav på 464.792,07 kr. vedrørende mistet dagbod i forhold til UE:

UR har tilkendegivet, at det ikke var UR’s opfattelse, at UE var i dagbodsberettigende forsinkelse, og TR har ikke heroverfor påvist, at krav om dagbod var berettiget i forhold til UE. Det bemærkes herved, at afleveringsprotokollen af 16. oktober 2015 vedrørende UE’s aflevering af jordarbejdet er underskrevet af J fra TR uden bemærkninger.

Der er herefter ikke grundlag for at tage kravet til følge.

Samlet resultat:

Som følge af det anførte frifindes UR for de af TR nedlagte påstande.

UR’s krav på 5.695.109 kr. ekskl. moms skal reduceres med 535.000 kr. ekskl. moms vedrørende restkontraktsummen og 46.550 kr. ekskl. moms vedrørende ekstraarbejder og tages herefter til følge med 5.113.559 kr. ekskl. moms.

Da arbejderne er udført i Danmark af danske rådgivere, skal beløbet tillægges moms. UR’s krav tages herefter til følge med 6.391.948,75 kr. inkl. moms og med tillæg af renter som nedenfor bestemt.

Sagens omkostninger:

Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.

Thi bestemmes

Klageren, UR, frifindes for de af indklagede, TR, rejste krav.

TR skal til UR, betale 6.391.948,75 kr. inkl. moms med procesrente fra den 27. februar 2016.

I sagsomkostninger skal TR til UR betale 500.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TR efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.