Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio maj 2020, og vedrører bl.a. hvilke forhold voldgiftsretten lægger vægt på ved fastsættelsen af et erstatningskrav, i forbindelse med en uberettiget ophævelse – herunder særligt entreprenørens tabsbegrænsningspligt.
En bygherre (BH) i form af et feriecenter, indgik i september 2014 aftale med entreprenør (E), om udførelsen af tagpaparbejde på en række lejligheder i feriecentret. Kontrakten omfattede arbejde på 124 lejligheder som skulle udføres i perioden frem til 2021.
Den samlede pris pr. lejlighed udgjorde 20.800 kr. E udførte det aftalte arbejde på 22 lejligheder, hvorefter BH den 11. juli 2016 uberettiget ophævede kontrakten. E havde i henhold til kontrakten ret til at udføre arbejde på yderligere 102 lejligheder.
Som følge af den uberettigede ophævelse fremsatte E et erstatningskrav på ca. 1,04 mio. kr., hvilket svarede til et mistet dækningsbidrag på ca. 10.000 kr. pr. manglende lejlighed.
BH bestred måden dækningsbidraget var blevet opgjort på. BH anfægtede bl.a. de opgjorde arbejdstimer pr. lejlighed, samt manglende udgift til stilladsarbejde.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten indledte med at fastslå, at erstatningskravet skulle udgøre E’s tabte fortjeneste, ved ikke at kunne fuldføre arbejdet på de resterende 102 lejligheder i henhold til kontrakten.
Først og fremmest bemærkede voldgiftsretten, at skønsmanden havde anført, at der i tagdækkerbranchen normalt blev regnet med et dækningsbidrag på 25-30% af salgsprisen. E havde fastsat sit dækningsbidrag til 50% af prisen, hvorfor dette måtte indgå i vurderingen af, hvorvidt E havde sat dækningsbidraget for højt eller ej.
Voldgiftsretten fastslog desuden at E havde fastsat timeforbruget for lavt. E’s timeforbrug pr. lejlighed var fastsat til 13 timer, men burde nærmere være fastsat til 18-20 timer pr. lejlighed. Derudover havde E ikke påvist, at BH skulle afholde udgifterne for stillads, hvorfor der skulle trækkes en fortjeneste på 3.250 kr. pr. lejlighed fra til stilladsomkostninger.
Allerede på dette tidspunkt havde voldgiftsretten bestemt, at der skulle ske væsentlige fradrag i måden hvorpå E havde opgjort sit dækningsbidrag.
Et yderligere moment som voldgiftsretten i det konkrete tilfælde vægtede højt var, at E havde fået frigjort ressourcer som følge af ophævelsen af kontrakten. E havde derfor mulighed for, at begrænse tabet væsentligt, ved at påtage sig nyt arbejde med de frigjorte ressourcer. Voldgiftsretten tillagde dette stor betydning, da byggeriet efter aftalen skulle udføres over en længere periode.
På baggrund af ovenstående fastsatte voldgiftsretten skønsmæssigt og efter en samlet vurdering erstatningen for dækningsbidraget til 400.000 kr.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Først og fremmest illustrerer kendelsen, at en part der er blevet udsat for en uberettiget ophævelse, har krav på erstatning. Erstatningen fastsættes ud fra den fortjeneste som den forurettede part er gået glip af. Voldgiftsretten vil foretage en prøvelse af, hvorvidt opgørelsen af fortjenesten er opgjort korrekt.
Det særligt interessante i denne kendelse er, at voldgiftsretten lagde stor vægt på entreprenørens tabsbegrænsningspligt. Der er tale om et ikke målbart forhold – som alligevel har stor betydning for erstatningens størrelse. Hvis der sker en uberettiget ophævelse, kan den forurettede part ikke blot forvente at modtage fuld erstatning. Der stilles krav til, at forurettede gør sit for at mindske sit tab i størst muligt omfang, herunder at påtage sig nye opgaver.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.644 / Sag nr. C-14703
#ugensdom #entrepriseret #tabsbegrænsningspligt
-0O0-
Entreprenør UE (advokat Michael Møller Pedersen v/ advokatfuldmægtig Albert Sverisson) mod Bygherre BH I/S m.fl. (advokat Frederik Gjerulff)
Advokat Michael Møller Pedersen har ved klageskrift modtaget den 8. maj 2018 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om krav på mistet dækningsbidrag som følge af ophævelse af kontrakt om udførelse af tagpap på lejligheder i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør Mogens Nielsen, rådgivende ingeniør Jens-Eduard Schønfeldt og landsdommer Lars Christensen, med sidstnævnte som formand.
Under voldgiftssagen er arkitekt Bjarne Blaavand udmeldt som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 31. januar 2019 samt tillægserklæring af 16. august 2019. Skønsomkostningerne på samlet 39.630,70 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af klager med 36.368,20 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet og af indklagede 1 med 3.262,50 kr. inkl. moms.
…
Den 5. maj 2020, kl. 9.30, blev voldgiftsretten sat til hovedforhandling …
…
Ved hovedforhandlingens indledning nedlagde parterne følgende påstande:
| Klagers påstand: De indklagede skal in solidum til klager betale 1.042.639,92 kr. med procesrente fra den 8. oktober 2016 til betaling sker, subsidiært et mindre beløb end det påstævnte fastsat efter voldgiftsrettens nærmere skøn.
De indklagedes påstand: Frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et efter voldgiftsretten skøn fastsat mindre beløb. |
Der blev afgivet partsforklaring af … (klager), … (indklagede 1) og … (indklagede 2).…
…
Parterne erklærede sig indforstået med, at voldgiftsrettens tilkendegivelse og eventuelt senere kendelse udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Den 12. maj 2020 afsagde voldgiftsretten herefter sålydende
KENDELSE
Kort sagsfremstilling
I september 2014 indgik entreprenør E og bygherre BH [et feriecenter drevet som et interessentskab] en kontrakt om udførelse af tagpaparbejde på en række lejligheder i feriecentret. Arbejdet skulle udføres i perioden frem til 2021, og den samlede pris pr. lejlighed udgjorde 20.800 kr. ekskl. moms. Det fremgår bl.a. af kontrakten, at AB 92 finder anvendelse.
Der er enighed om, at E frem til 1. kvartal 2016 udførte det aftalte arbejde på i alt 22 lejligheder, og at kontrakten omfattede arbejde på yderligere 102 lejligheder, som E efter BH’s ønske ikke fik lov til at udføre.
De indklagede har overordnet anført, at kontrakten er ophævet af feriecentret som følge af, at E trods flere påkrav ikke stillede garanti i henhold til AB 92 § 6, stk. 1. De indklagede har henvist til kopi af 3 breve af 10. april 2016, 19. maj 2016 og 5. juni 2016 (sagens bilag 4-6) med tilhørende indleveringsattester og har anført, at disse breve udgør påkrav for sikkerhedsstillelse og varsel om ophævelse, hvis sikkerheden ikke stilles. De indklagede har videre henvist til brev af 11. juli 2016 (sagens bilag 7) med tilhørende indleveringsattest og har anført, at feriecentret ved dette brev med rette har ophævet kontrakten, idet E fortsat ikke havde stillet den krævede garanti.
E har overordnet anført, at selskabet ikke har modtaget de pågældende breve (sagens bilag 4-7), ligesom selskabet heller ikke i øvrigt har modtaget påkrav om sikkerhedsstillelse. E har alene modtaget et mailbrev af 5. juni 2016 (sagens bilag 2), hvor bestyrelsesmedlem … på vegne af BH meddelte, at feriecentret ikke længere ønskede at benytte E til arbejdet under henvisning til, at … ikke længere var en del af E. Denne ophævelse er uberettiget, og selskabet har derfor krav på erstatning, svarende til det mistede dækningsbidrag ved arbejdet på de resterende 102 lejligheder. En ophævelse med henvisning til manglende sikkerhedsstillelse ville i øvrigt også være uberettiget, da feriecentrets interesser kunne tilgodeses tilstrækkeligt gennem tilbageholdelse af betalinger, indtil garantien var stillet.
Denne sag angår således i første række spørgsmålet, om BH’s ophævelse af kontrakten i sommeren 2016 var berettiget. Hvis ophævelsen ikke er sket med rette, angår sagen videre fastsættelsen af E’s erstatningskrav for uberettiget ophævelse af kontrakten.
E har fremlagt en række bilag vedrørende udgifter til de udførte arbejde på i alt 22 lejligheder. E har med henvisning til de pågældende bilag opgjort et dækningsbidrag på 10.221,96 kr. ekskl. moms pr. lejlighed og selskabets erstatningskrav for de manglende 102 lejligheder er herefter opgjort ud fra et mistet dækningsbidrag pr. lejlighed på 10.211.96 kr. ekskl. moms, svarende til i alt 1.042.639,92 kr.
De indklagede har bestridt, at dækningsbidraget pr. lejlighed kan opgøres som sket. De indklagede har henvist til, at skønsmanden i skønserklæringerne bl.a. har anført, at der i E’s opgørelse bør medtages yderligere 5-7 arbejdstimer pr. lejlighed, og at der mangler udgift til stillads, der af skønsmanden ansættes til 3.250 kr. pr. lejlighed. De indklagede har videre anført, at der ved fastsættelse af erstatning også skal tages højde for, at entreprenøren ved ikke at skulle udføre arbejdet er frigjort fra byggeriets risici, ligesom der skal tages højde for entreprenørens mulighed for at udnytte de frigjorte ressourcer til påtagelse af andre arbejder.
Forklaringer
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende:
…, direktør, E
…, interessent og bestyrelsesformand, BH
…, interessent og bestyrelsesmedlem, BH.
Procedure
Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med deres sammenfattende processkrifter / påstandsdokumenter. De indklagede har under hovedforhandlingen frafaldet anbringendet om, at klagers opgørelse af erstatningskravet er udokumenteret, men har fastholdt, at klagers erstatningskrav ikke kan opgøres som sket.
Voldgiftsrettens bemærkninger
Ad ophævelse af kontrakten
Efter § 40 i AB 92 kan bygherren i nogle nærmere anførte tilfælde ophæve entrepriseaftalen. Som det fremgår af bestemmelsens indledning, skal dette ske efter skriftligt påkrav til entreprenøren. Inden ophævelse finder sted, skal der således fastsættes en rimelig frist for entreprenøren til at rette for sig, og denne frist skal være overskredet, før bygherren kan ophæve aftalen. I tilfælde af uenighed herom er det bygherren, der skal bevise, at påkrav og ophævelse er kommet frem til entreprenøren.
Påkravsskrivelserne og den ophævelsesskrivelse, som de indklagede har påberåbt sig, er alle sendt med almindeligt brev. E har benægtet at have modtaget brevene, og … har bekræftet dette under sin forklaring for voldgiftsretten. Under disse omstændigheder er hverken …’s forklaring om omstændighederne omkring brevenes afsendelse eller det forhold, at der er fremlagt attest for indlevering af brevene til postvæsenet, tilstrækkeligt til, at de indklagede har løftet bevisbyrden for, at brevene er kommet frem.
Det kan herefter alene lægges til grund, at E har modtaget mailbrevet af 5. juni 2016 (sagens bilag 2), hvor bestyrelsesmedlem … på vegne af BH meddelte, at feriecentret ikke længere ønskede at benytte E til arbejdet under henvisning til, at … ikke længere var en del af E. Det er ubestridt, at forholdet vedrørende … ikke berettigede til ophævelse af aftalen.
Samlet anser voldgiftsretten det herefter ikke for bevist af de indklagede, at BH berettiget har ophævet kontrakten med E. E har derfor krav på erstatning for uberettiget ophævelse.
Ad fastsættelse af E’s erstatningskrav
Erstatningskravet må som udgangspunktet fastsættes til den mistede fortjeneste for E ved ikke at kunne udføre det aftale tagpap arbejde på de resterende 102 lejligheder.
E har opgjort det mistede dækningsbidrag til 10.221,96 kr. ekskl. moms pr. lejlighed.
Ved vurderingen af E’s erstatningsopgørelse må det imidlertid indgå, at skønsmanden har anført, at der i tagdækkerbranchen normalt regnes med et dækningsbidrag på 25-30 % af salgsprisen. Det må videre indgå, at skønsmanden har anført, at de 13 timer pr. lejlighed, der er medtaget i E’s opgørelse virker lavt, og at et normalt timeforbrug skønnes at være ca. 5-7 timer højere pr. lejlighed. Endelig må der i forhold til E’s erstatningsopgørelse fradrages et beløb for udgift til stillads, idet voldgiftsretten ikke anser det for bevist, at aftalen indebar, at E for de resterende 102 lejligheder ikke selv skulle afholde udgift til stillads. Den fremlagte aftale mellem feriecentret og … A/S (sagens bilag 17) vedrørende de allerede udførte lejligheder kan ikke føre til et andet resultat. Skønsmanden har anslået udgiften til stillads til 3.250 kr. pr. lejlighed.
Som anført ovenfor skal der således foretages nogle væsentlig fradrag i E’s opgørelse af det mistede dækningsbidrag. Hertil kommer, at der ved fastsættelse af erstatningen også må tages højde for, at E ved ikke at udføre arbejdet er frigjort fra byggeriets risici, og at E har haft mulighed for at udnytte de frigjorte ressourcer til påtagelse af andre arbejder. Det sidste forhold er i det konkrete tilfælde af særlig betydning, da arbejdet ifølge parternes aftale skulle udføres over en længere tidshorisont, hvilket har forøget mulighederne for at begrænse tabet ved at anvende ressourcerne til andet arbejde.
På denne baggrund fastsætter voldgiftsretten skønsmæssigt og efter en samlet vurdering erstatningen til 400.000 kr. Der er ikke grundlag for at forrente erstatningsbeløbet fra et tidligere tidspunkt end tidspunktet for klageskriftets indlevering.
Voldgiftsretten bemærker, at de indklagede har anerkendt, at såfremt BH er erstatningsansvarlig over for E, kan de indklagede in solidum pålægges at betale erstatningen.
Voldgiftsretten tager herefter E’s påstand til følge med 400.000 kr., der forrentes med procesrente fra klageskriftets indlevering.
Ad sagsomkostninger
Ved afgørelse af spørgsmålet om sagsomkostninger må der lægges vægt på sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande. Der må dog samtidig lægges vægt på, at sagens udover det rent beløbsmæssige også har angået spørgsmålet, om ophævelse var sket med rette. De indklagede har bestridt, at der forelå erstatningsansvar, og det har således været nødvendigt for E at anlægge sag for at opnå erstatning.
Under disse omstændigheder skal de indklagede betale delvise sagsomkostninger til E med i alt 45.000 kr. ekskl. moms. Af beløbet er 30.000 kr. til delvis dækning af udgifter til advokatbistand og 15.000 kr. til delvis dækning af udgifter til syn og skøn ekskl. moms. Beløbet vedrørende udgifter til advokatbistand er fastsat i forhold til det beløb, der er opnået medhold for, og i øvrigt efter sagens omfang og forløb.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af E med ⅓ og af de indklagede med ⅔. Voldgiftsretten har i den forbindelse lagt vægt på de samme forhold som vedrørende sagsomkostninger mellem parterne.