Denne kendelse er afsagt primo juli 2018 og vedrører hvorvidt en aflønnet bestyrelse i en kolonihaveforening kunne anses som forbruger efter voldgiftslovens § 7, stk. 2.
Der var i en haveforeningen, som byggeherre (BH), udbudt et projekt omhandlende arbejde vedrørende kloak, dræn og vand i foreningen. Det pågældende projekt var udarbejdet af rådgiver (R). Ved prækvalifikationen blev en række entreprenører indkaldt, herunder hovedentreprenør (HE).
I udbudsmaterialet fremgik en arbejdsbeskrivelse fra maj 2016, hvoraf fremgik, at AB 92 var vedtaget med visse angivne ændringer samt fravigelser. I henhold til behandling ved voldgift var intet særligt anført.
Medio august 2016 afgav HE tilbud på arbejdet. HE’s tilbud var samlet set 13,8 mio. kr. Ultimo august 2016, blev der indgået aftale mellem HE og BH på det pågældende projekt. I aftalen var der under betingelser henvist til udbudsmaterialet. Nævneværdigt for følgende fremstilling var der under aftalens punkt 7 om sikkerhedsstillelse henvist til AB 92. Der var imidlertid ikke nævnt noget om voldgift.
Ultimo juni 2017, blev afleveringsprotokollen underskrevet, hvorefter den afsluttede økonomiopgørelse ville blive fremsendt efter reglerne i AB 92.
Efter aflevering opstod der imidlertid en tvist mellem BH og HE. Behandlingen heraf var parterne ligeledes uenige om. HE ønskede behandling ved voldgift, mens BH ønskede behandling ved domstolene.
HE indledte således voldgiftssag ved klageskrift primo januar 2018.
Voldgiftsretten
Indledningsvist konstaterede voldgiftsretten, at der mellem parterne var vedtaget AB 92. Det blev herunder fremhævet, at der ikke mellem parterne var aftalt fravigelser om reglerne i AB 92 vedrørende voldgiftsbehandling.
Det følger af voldgiftslovens § 7, stk. 2 at forudgående aftale om voldgiftsbehandling ikke er gyldig i forbrugerforhold. Ved at anerkendte BH som forbruger, ville voldgiftsaftalen dermed ikke være bindende for BH. Voldgiftsretten lagde således til grund, at spørgsmålet var, hvorvidt BH som haveforening burde anses som forbruger.
På baggrund af en vurdering af flere forskellige forhold, lagde voldgiftsretten til grund, at der ikke fandtes grundlag for at anse BH som forbruger. Under vurderingen var der blandt andet lagt vægt på, at foreningen var en større forening med 352 lejere og dermed store lejeindtægter. Samtidig havde foreningen under hele forløbet handlet professionelt samt haft en ekstern rådgiver tilknyttet projektet. Derudover var foreningens bestyrelse aflønnet.
Voldgiftsretten fandt således ikke grundlag for at fastslå, at BH som haveforening kunne betegnes som en forbruger, der hovedsageligt havde handlet uden for sit erhverv, jf. voldgiftslovens § 7, stk. 2, hvorefter BH blev anset som professionel.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Det kan således ud fra ovenstående kendelse konstateres, at såfremt en større forening handler professionelt ved blandt andet at rådføre sig med en ekstern rådgiver og ligeledes aflønner sin bestyrelse, kan dette medføre foreningens fortabelse af forbruger-status i voldgiftslovens § 7, stk. 2’s forstand.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere på https://nexusadvokater.dk/kurser/
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2018.936 / Sag nr. C-14569
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Hovedentreprenør HE A/S (advokat Håkun Djurhuus) mod Haveforeningen … (advokat Per Setholm-Johansen)
I voldgiftssag C-14569 har advokat Håkun Djurhuus ved klageskrift af 7. januar 2018 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om berettigelsen af klagers krav om betaling af resttilgodehavende for udførelse af kloak, dræning og vandtilslutningsarbejder.
HE har nedlagt dels en betalingspåstand på ca. 25,2 mio. kr. med nærmere opgjort rente, dels en anerkendelsespåstand, hvorefter Haveforeningen skal anerkende at hæfte som selvskyldnerkautionist over for HE for hvert enkelt medlem af Haveforeningens betalingsforpligtelser i henhold til den mellem HE og det enkelte medlem indgåede kontrakt om tilslutningsarbejde.
Haveforeningen har ved advokat Per Setholm-Johansen i svarskrift af 19. marts 2018 nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse for begge HE’s påstande.
HE har i replik af 8. april 2018 nedlagt påstand om frifindelse over for Haveforeningens principale påstand om afvisning.
Som begrundelse for afvisningspåstanden har advokat Per Setholm-Johansen anført bl.a., at Haveforeningen i aftaleforholdet med HE skal betragtes som forbruger. Haveforeningen består således alene af privatpersoner, der uden for deres erhverv lejer traditionelle og almindelige kolonihaver. Voldgiftssagen mellem HE og Haveforeningen skal derfor afvises, da en voldgiftsaftale indgået inden tvistens opståen ikke er bindende for Haveforeningen, jf. voldgiftslovens § 7, stk. 2. Haveforeningen ønsker i stedet sagen behandlet ved Retten i …. Det bestrides, at Haveforeningen er en erhvervsdrivende forening, og at Haveforeningen har til formål at drive professionel administrations- og udlejningsvirksomhed. Haveforeningens bestyrelse består af frivillige, og det beskedne og sædvanlige honorar, de modtager, fratager ikke Haveforeningen sin forbrugerstatus. Det forhold, at Haveforeningen har været repræsenteret af en teknisk rådgiver, fører ikke til, at Haveforeningen har mistet muligheden for i henhold til voldgiftslovens § 7, stk. 2, efter tvistens opståen at vælge, hvorvidt sagen skal behandles i voldgiftsretten eller byretten, jf. fast praksis, herunder TBB 2001.335.
Advokat Håkun Djurhuus har heroverfor anført bl.a., at Haveforeningen, der driver professionel administrations- og udlejningsvirksomhed, og som under hele forløbet har været bistået af en professionel teknisk rådgiver, har aftalt tvistløsning ved Voldgiftsnævnet efter regler i AB 92 §§ 45-47. Haveforeningen er således en erhvervsdrivende forening med en lønnet bestyrelse, hvilket bl.a. fremgår af referat fra Haveforeningens generalforsamling, afholdt den 22. marts 2018 (bilag 107), hvor der som løn til bestyrelsen blev afsat 75.000 kr. Det er Haveforeningen og foreningens rådgiver, der har udarbejdet kontraktmaterialet. Hertil kommer, at Haveforeningen har igangsat et byggeprojekt med en reserveret entreprisesum på 26 mio. kr., og Haveforeningen har indtægter for udlejning af delejendomme til de enkelte individuelle haveejere. Ejendommene ejes af Haveforeningen, der oppebærer betydelige lejeindtægter fra de 352 haveejere og fra udlejning til detailhandel på ejendommen. Endelig må det fremhæves, at behandling af en sag ved Voldgiftsnævnet, ikke er et bebyrdende vilkår i forhold til alternativet: behandling ved de almindelige domstole.
Parterne har været enige om, at voldgiftsretten på skriftligt grundlag træffer afgørelse om afvisningspåstanden.
Der har i den forbindelse været udvekslet processkrifter ad afvisningspåstanden – senest HE’s afsluttende processkrift af 17. maj 2018.
Voldgiftsrettens formand, højesteretsdommer Kurt Rasmussen, har på denne baggrund afsagt følgende
KENDELSE
Det fremgår af sagen bl.a., at Haveforeningen antog rådgiverfirma R ved R til at bistå foreningen i forbindelse med ønske om tilbudsgivning af projekt for kloak, dræn og vand i Haveforeningen. En række entreprenører, herunder HE, blev indbudt til prækvalifikation, og af en arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 (bilag 15.1) udarbejdet af R fremgår bl.a., at AB 92 skal gælde med de supplerende bestemmelser, undtagelser og fravigelser, som er anført i nogle supplerende betingelser, jf. pkt. 2.1.1.1. Der er ikke i den forbindelse anført, at der skulle gælde en undtagelse i forhold til de almindelige regler i AB 92 om voldgiftsbehandling.
Af et brev af 8. juli 2016 fra R til HE (bilag 14) fremgår bl.a., at Haveforeningen havde »tilspurgt« 9 entreprenører om materiale for prækvalifikation, og at man havde besluttet at spørge 4 af disse om afgivelse af tilbud på sagen, herunder HE. I det samme brev er udbudsmaterialet anført, herunder den nævnte arbejdsbeskrivelse.
HE afgav den 12. august 2016 tilbud (bilag 20) med en samlet sum på ca. 13,8 mio. kr. (ekskl. moms). Den 26. august 2016 blev der indgået en entrepriseaftale mellem Haveforeningen og HE (bilag 22), og under betingelser for og omfang af entrepriseaftalen er der bl.a. henvist til udbudsmateriale udsendt 8. juli 2016. Den accepterede tilbudssum er her anført med ca. 13,6 mio. kr. inklusive moms, og der er i pkt. 7 i aftalen om sikkerhedsstillelse henvist til AB 92. Der er ikke i øvrigt i aftalen anført noget om voldgift.
Af en protokol om afleveringsforretningen den 26. juni 2017 (bilag 29) fremgår bl.a., at parterne var uenige i den opgørelse af entreprisesummen, der er anført i protokollen, og at afsluttende økonomiopgørelse ville blive fremsendt i henhold til AB 92. Det fremgår videre af afleveringsprotokollen, at bl.a. Haveforeningens daværende formand, …, deltog, ligesom også Haveforeningens rådgiver, R, deltog, samt at de begge sammen med repræsentanter for HE har underskrevet protokollen.
Det må på denne baggrund lægges til grund, at AB 92 er vedtaget som grundlag for den aftale, der blev indgået mellem denne sags parter, at der i kontraktmaterialet er anført en række afvigelser fra de almindelige regler i AB 92, og at der ikke er anført nogen afvigelse i forhold til reglerne i AB 92 om voldgift.
Hovedspørgsmålet er herefter, om Haveforeningen alligevel ikke er bundet af den indgåede aftale om anvendelse af de almindelige regler i AB 92 om voldgift som følge af voldgiftslovens § 7, stk. 2.
Det fremgår af voldgiftslovens § 7, stk. 2, at i sager om forbrugeraftaler er en voldgiftsaftale, der er indgået, før tvisten opstod, ikke bindende for forbrugeren.
Efter dansk retspraksis er det ikke udelukket, at en forbruger også kan være en juridisk person. Ved afgrænsningen af en forbruger kan der bl.a. tages udgangspunkt i den definition af en forbruger, der findes i § 2 i forbrugeraftaleloven. Af stk. 1 i denne bestemmelse fremgår, at ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsageligt handler uden for sit erhverv. Efter stk. 2 er det den erhvervsdrivende, der har bevisbyrden for, at en aftale, den pågældende har indgået, ikke er en forbrugeraftale.
Der er ikke uenighed om, at HE er erhvervsdrivende. Uenigheden angår alene, om Haveforeningen i den foreliggende sag kan siges hovedsageligt at handle uden for sit erhverv.
Ved afgørelsen heraf må der lægges vægt på følgende forhold:
For det første blev aftalen mellem denne sags parter indgået efter et prækvalifikations- og udbudsforløb på baggrund af udbudsmateriale udarbejdet af Haveforeningen og dennes rådgiver, R.
For det andet er der tale om en tvist mellem bygherren og hovedentreprenøren – modsat f.eks. VBA-sag C-13254, hvor spørgsmålet var, om Arbejdernes Andelsboligforening som biintervenient kunne inddrages i en sag for voldgiftsretten mellem to entreprenører.
For det tredje angår sagen en større entreprise til et to-cifret millionbeløb, og der er tale om en tvist indeholdende en række tekniske og juridiske problemstillinger, som sædvanligvis ville blive behandlet efter reglerne i AB 92, og herunder de voldgiftsbestemmelser der findes i dette regelsæt. Der henvises i den forbindelse til VBA-sag C-11136.
For det fjerde er der tale om en større kolonihaveforening, hvor ejendommene ejes af foreningen, der oppebærer betydelige lejeindtægter fra de 352 haveejere og fra udlejning til detailhandel på ejendommen.
For det femte har Haveforeningen under hele forløbet handlet på professionel måde og været bistået af ekstern rådgiver, ligesom det efter det oplyste må lægges til grund, at bestyrelsen i Haveforeningen har været aflønnet.
Efter en samlet vurdering af disse forhold findes der ikke grundlag for at fastslå, at Haveforeningen i denne sag kan betegnes som en forbruger, der hovedsageligt har handlet uden for sit erhverv.
Der kan derfor ikke gives Haveforeningen medhold i påstanden om afvisning, hvorfor HE’s påstand om frifindelse heroverfor tages til følge.
Thi bestemmes
HE’s påstand om frifindelse over for Haveforeningens påstand om afvisning tages til følge, således at voldgiftssagen fremmes.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af afvisningspåstanden, skal betales af indklagede, Haveforeningen … (cvr-nr. …). Opgørelsen heraf skal dog afvente sagens videre forløb, således at sagsomkostningsfastsættelsen for denne del udsættes til afgørelse i forbindelse med sagens endelige afgørelse.