Hvordan skal bygherren betale entreprenøren? I entrepriseretten skelnes mellem tilbudsarbejde og regningsarbejde. Ved tilbudsarbejde har entreprenøren aftalt en fast pris for arbejdet og materialerne på forhånd, og han bærer risikoen for fejlberegning. Ved regningsarbejde er prisen ikke aftalt, og bygherren betaler for alt udført arbejde.
Hvis parterne ikke har aftalt en fast pris på forhånd, vil principperne for regningsarbejde selvsagt finde anvendelse. I en nylig voldgiftssag opstod der spørgsmål om, hvorvidt parterne kunne anses for at have aftalt prisen på forhånd, når de ikke har underskrevet kontraktudkastet. Få indsigt i, hvad der skal til, for at tilbud betragtes som accepteret i entrepriseretten.
Sagernes forløb
I en nylig sag mellem underentreprenøren og totalentreprenøren var der stor uenighed om betalingsmetoden og de gældende betingelser. Underentreprenøren skulle udføre tekniske installationer på tre byggeprojekter og begyndte arbejdet på disse projekter, før der var underskrevne kontrakter mellem parterne.
Underentreprenøren informerede totalentreprenøren om, at arbejdet ville blive udført “i regning” indtil en kontrakt blev modtaget og underskrevet. Totalentreprenøren sendte herefter et aftaleudkast til underentreprenøren. Underentreprenøren havde nogle ændringsforslag til kontraktudkastet, men kommenterede ikke på bestemmelserne vedrørende betaling og sikkerhed.
Kort tid herefter ophørte samarbejdet mellem parterne, og på dette tidspunkt var der stadig ingen underskreven entreprisekontrakt. Underentreprenøren krævede betaling på omkring 720.000 kr. for udført arbejde. For at støtte betalingskravet anførte underentreprenøren, at arbejdet blev igangsat uden en endelig entreprisekontrakt, og derfor blev faktureret i regning i henhold til arbejdets karakter og den anvendte tid.
I modsætning hertil argumenterede totalentreprenøren, at samarbejdet fulgte kontraktens bestemmelser, som specificerede, at underentreprenøren fakturerede efter en forud aftalt pris. Totalentreprenøren fastholdt, at de fremsendte kontrakter udgjorde aftalegrundlaget, hvori det også fremgik, at totalentreprenøren kunne tilbageholde 15% som sikkerhed.
Idet parterne ikke kunne nå til enighed, blev voldgiftsretten indkaldt til at afgøre tvisten.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten begyndte med at påpege, at det var afgørende at fastslå, om der var indgået en skriftlig entreprisekontrakt, hvor købesummen var fastlagt og aftalt på forhånd. Hvis en sådan aftale ikke var indgået, skulle totalentreprenøren betale det beløb, som underentreprenøren krævede, baseret på regning og en rimelig pris.
Retten vurderede, at der ikke var en skriftlig entreprisekontrakt, da der stadig ikke var nogen underskrevne kontrakter, selv efter samarbejdets afslutning. De fremsendte kontrakter kunne derfor ikke betragtes som grundlaget for en aftale, da ingen af parterne havde underskrevet dem. Voldgiftsretten lagde her også vægt på, at underentreprenøren i e-mails havde skrevet, at de fortsatte arbejdet “i regning”, indtil en kontrakt var underskrevet, uden at dette blev protesteret af totalentreprenøren.
Retten undersøgte herefter sendte e-mails for at vurdere, om underentreprenøren på anden måde havde accepteret totalentreprenørens betalingsplan. Underentreprenøren havde sendt små indholdsmæssige kommentarer til kontraktudkastet og skrevet “vi er næsten i mål. Skal vi mødes til en kaffe for at få det sidste på plads?”. Retten fandt ikke, at dette kunne betragtes som en accept.
Voldgiftsretten konkluderede efter at have gennemgået kontrakten, e-mails og det samlede forløb, at parterne ikke havde aftalt prisen på forhånd. Retten fandt heller ikke bevis for, at underentreprenørens fakturaer var urimeligt høje, og derfor var totalentreprenøren forpligtet til at betale det krævede beløb til underentreprenøren. På den baggrund havde totalentreprenøren heller ikke ret til at tilbageholde en del af entreprisesummen i overensstemmelse med AB 18.
Hvad kan vi lære af disse kendelser?
Forudgående aftale om betaling er afgørende i entrepriseretten. Det er essentielt at have en klar aftale om prisen i entrepriseaftalen for at bedømme, om der er tale om fast pris (tilbudsarbejde) eller regningsarbejde. Hvis en sådan aftale ikke fremgår tydeligt af en skriftlig entrepriseaftale eller andre relevante omstændigheder, vil betaling normalt skulle ske efter regning. I så fald har entreprenøren ikke ret til at tilbageholde en procentdel af entreprisesummen efter reglerne i AB 18.
I den aktuelle sag undersøgte retten, hvorvidt parterne havde aftalt prisen på forhånd. Et udkast og en udveksling af e-mails blev ikke anset for tilstrækkeligt, da ingen af parterne havde underskrevet kontrakten, og underentreprenøren ikke direkte havde accepteret prisen.
Det anbefales derfor (som altid), at parterne sørger for at underskrive kontraktgrundlaget og klart angiver betalingsplanen, så de risici, der er forbundet med projektet, er fordelt på en gennemsigtig måde, inden arbejdet påbegyndes.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2024.405 / Sag nr. C-16280
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2024.405 / Sag nr. C-16280
1. Indledning
Mellem underentreprenør UE A/S [herefter UE] og totalentreprenør TE A/S, nu under konkurs (tidligere … A/S) [herefter TE], er der opstået tvist vedrørende det økonomiske opgør efter klagers udførelse af tekniske installationer på tre byggeprojekter beliggende i henholdsvis … og ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret bestående af landsdommer som eneste voldgiftsdommer.
Efter sagens anlæg opstod der mellem parterne uenighed om, hvorvidt voldgiftsrettens kompetence beror på en procesaftale, eller om kompetencen beror på, at der mellem parterne er aftalt AB 18 og dermed den i § 64 beskrevne forhandlingsprocedure med løsningstrappen.
Den 9. februar 2023 traf voldgiftsretten følgende afgørelse:
»Voldgiftsretten bemærker, at der mellem parterne er enighed om, at sagen også for det tilfælde, at voldgiftsretten måtte finde, at AB 18 ikke kan anses for vedtaget, skal behandles ved Voldgiftsnævnet efter reglerne om voldgift.
Voldgiftsretten bemærker endvidere, at spørgsmålet om, hvorvidt parterne har vedtaget AB 18, har en sådan nær sammenhæng med sagens realitet, at det efter voldgiftsrettens opfattelse vil være mest hensigtsmæssigt, at behandlingen af kompetenceindsigelsen foretages i sammenhæng med voldgiftsrettens behandling af sagens realitet. En stillingtagen til parternes aftalegrundlag findes derfor at skulle afvente voldgiftsrettens behandling af sagens realitet.«
Ved mails af 17. februar 2023 og 21. februar 2023 tiltrådte parterne, at sagen blev behandlet efter Regler for voldgift, 2018, med de tilpasninger, der følger af, at kompetencespørgsmålet først vil blive behandlet i tilknytning til voldgiftsrettens behandling af sagens realitet, herunder således at reglernes § 2, stk. 2, fraviges henset til sagens konkrete omstændigheder.
TE er ved dekret afsagt af Retten i Esbjerg den 25. september 2023 taget under konkursbehandling, og kurator i boet har meddelt, at konkursboet ikke ønsker at indtræde i sagen.
Henset hertil og efter høring af parterne har voldgiftsretten fundet det hensigtsmæssigt og truffet bestemmelse om, at sagen afgøres på det foreliggende skriftlige grundlag.
2. Påstande og forløb
Klageren har nedlagt påstand om, at indklagede skal betale 722.114,67 kr. til klager med procesrente fra sagens anlæg.
Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.
Der har under sagen været indgivet klageskrift af 28. november med bilag 1-21, processkrift af 20. december 2022, processkrift ligeledes af 20. december 2022 med bilag A-I, replik af 19. april 2023 med bilag 22 og duplik af 1. juni 2023. Der har endvidere under forberedelsen været afholdt telefonmøde.
3. Sagsfremstilling
Det fremgår af de foreliggende skriftlige oplysninger, at UE har udført forskellige EL-, VVS- og ventilationsarbejder for TE på tre byggeprojekter, benævnt henholdsvis [Projekt A], beliggende i … og [Projekt B] samt [Projekt C], beliggende i
…. Det fremgår endvidere, at parternes samarbejde vedrørende disse tre byggeprojekter ophørte den 14. juni 2022.
Vedrørende [Projekt A]
UE afgav henholdsvis den 30. januar og den 1. februar 2022 tilbud på EL– og VVS-arbejderne på [Projekt A]. I tilbuddet anføres det, at arbejdet »udføres i henhold til AB18« og at prisen »kan index reguleres, og der tages forbehold for ekstraordinære prisstigninger, jf. AB 18 § 35«.
Arbejdet blev iværksat, inden parterne havde indgået en entreprisekontrakt.
TE anførte således i mail af 10. februar 2022 til UE under overskriften »Kontrakt til [Projekt A] …« blandt andet:
»Jeg havde lovet dig en kontrakt senest i dag. Grundet uforudsete hændelser …. …
Idet jeg håber på forståelse for forsinkelsen, vil jeg samtidig takke for at I, i tillid har startet på opgaven.« Denne mail blev besvaret af UE ved mail af 11. februar 2022, hvori anførtes blandt andet:
»Tak for info, vi ser frem til at modtage kontrakten.
Problemet er ikke så stort, vi arbejder bare i regning ind til kontrakten kommer ….«
Den 14. februar 2022 fremsendte UE et revideret tilbud på EL-, VVS- og ventilationsarbejder til TE, hvori var anført tilsvarende vedrørende AB 18 som oven for nævnt.
Efter at UE blandt andet den 3. marts 2022 havde rykket for kontrakten og anført, at man fortsatte arbejdet i regning, indtil kontrakten var modtaget og underskrevet, fremsendte TE henholdsvis den 28. og 29. marts 2022 udkast til underentrepriseaftale vedrørende [Projekt A], der blandt andet indeholdt bestemmelser, hvorefter UE skulle stille sikkerhed, alternativt 15 % tilbagehold for opfyldelse af alle sine forpligtelser i henhold til aftalen.
UE fremsendte den 30. marts 2022 en række indholdsmæssige rettelser til udkastet, herunder blandt andet til udkastets bestemmelser om aftalegrundlaget, adgang til prisregulering, forsinkelse, betalingsfrist for fakturaer, vilkår for forældelse samt bestemmelser om tvistløsning, ligesom det anførtes, at der manglede tillægspriser fra det reviderede tilbud. UE fremkom ikke med bemærkninger til kontraktudkastets bestemmelser vedrørende sikkerhed.
TE fremsendte herefter den 4. maj 2022 et nyt udkast til underentrepriseaftale, hvorefter UE ved mail af 12. maj 2022 sendte nogle indholdsmæssige kommentarer til TE, idet det i mailen var anført blandt andet:
»Så er vi næsten i mål. …
Skal vi mødes til en kop kaffe, så vi kan få det sidste på plads?«.
Efter det oplyste angik disse kommentarer blandt andet manglede byggebeskrivelse, tillægspriser, vilkår for prisregulering og utilstrækkelige tidsplaner.
Vedrørende [Projekt B]
Arbejderne vedrørende byggeprojektet [Projekt B] blev påbegyndt i marts 2022.
UE fremsendte den 30. marts 2022 tilbud på VVS- og ventilationsarbejderne vedrørende dette byggeprojekt. Også i dette tilbud anføres det blandt andet, at arbejdet »udføres i henhold til AB18« og at prisen »kan index reguleres, og der tages forbehold for ekstraordinære prisstigninger, jf. AB 18 § 35«.
Den 2. juni 2022 fremsendte TE udkast til underentreprenøraftale vedrørende [Projekt B] til UE. Dette udkast indeholdt tilsvarende bestemmelser vedrørende sikkerhedsstillelse og tilbagehold som nævnt oven for vedrørende [Projekt A].
Vedrørende [Projekt C].
Arbejderne vedrørende dette byggeprojekt blev ligeledes påbegyndt i marts 2022.
UE fremsendte henholdsvis den 22. april og 16. maj 2022 tilbud på VVS- og ventilationsarbejderne vedrørende dette byggeprojekt. Også i disse tilbud anføres det blandt andet, at arbejdet »udføres i henhold til AB18« og at prisen »kan index reguleres, og der tages forbehold for ekstraordinære prisstigninger, jf. AB 18 § 35«.
I perioden 28. april til 2. maj 2022 udvekslede parterne mails vedrørende omfanget af arbejderne.
Den 2. juni 2022 fremsendte TE udkast til underentreprenøraftale vedrørende [Projekt B] til UE. Dette udkast indeholdt tilsvarende bestemmelser vedrørende sikkerhedsstillelse og tilbagehold som nævnt oven for vedrørende [Projekt A].
Samarbejdets ophør
Som nævnt ophørte parternes samarbejde den 14. juni 2022.
Forinden da havde der været afholdt et møde mellem parterne den 2. juni 2022 og i forlængelse heraf sendte UE samme dag en mail til TE, hvori anførtes blandt andet:
»Som aftalt på mødet, overfører TE nedenstående udestående, inkl. de forfaldne fakturaer der forfalder den 9. juni dags dato med en straks overførelse.
… fremsender senest i morgen, fredag den 3. juni 2022, de reviderede kontraktoplæg på alle tre entrepriser, …. UE gennemlæser kontrakterne når disse er modtaget efter vores udestående er indfriet.«
TE svarede samme dag ved mail, hvoraf fremgår blandt andet:
»Jeg sørger for pengene overføres i morgen tidligt med straksoverførsel, inden 08:00«
Den 7. juni 2022 sendte UE en mail til TE, hvoraf fremgik, at man samme dag havde modtaget 460.000 kr. inkl. moms, men at man mente at have krav på 2.130.000 kr.
4. Parternes synspunkter
UE har til støtte for betalingspåstanden i klageskrift og replik anført navnlig, at arbejdet på de tre projekter, der ubestridt er igangsat forud for, at der har foreligget en endelig entreprisekontrakt mellem parterne som aftalt er faktureret i regning og i henhold til arbejdets art, karakter samt efter medgået tid. Det er endvidere anført, at indklagede har accepteret klagers krav om betaling, men at indklagede uretmæssigt har holdt betalingen tilbage, idet det bestrides, at aftaleforholdet mellem parterne statuerer, at der er aftalt et vilkår om sikkerhedsstillelse. Parterne har ikke afgivet bindende viljeserklæringer om, at en konkret entreprisekontrakt er gældende, og har ikke underskrevet en kontrakt eller disponeret på en sådan måde, at det giver en klar formodning om, at en konkret aftale er gældende. Hvis det forudsættes, at der var indgået en bindende kontrakt, har indklagede ikke ageret i henhold til de almindelige entrepriseretlige regler, idet der blandt andet ikke er påtalt manglende etablering af sikkerhedsstillelse, ligesom der ikke er indkaldt til staderegistrering. Endelig er det anført, at arbejdet er udført fagmæssigt korrekt og i overensstemmelse med god håndværksmæssig skik.
TE (nu under konkurs) har til støtte for frifindelsespåstanden i svarskrift og duplik anført navnlig, at parterne har samarbejdet efter kontrakternes ordlyd, herunder i form af levering af aftalte ydelser, ligesom klager aconto fakturerede i overensstemmelse hermed, og at de fremsendte kontrakter udgør aftalegrundlaget mellem parterne, hvorfor klager også er forpligtet til at anerkende bestemmelserne omkring tilbagehold/sikkerhed. Det er endvidere anført, at ophøret af samarbejdet mellem parterne i juni 2022 er at sidestille med aflevering, hvorfor sikkerheden på de tre projekter er nedskrevet til 10%, og at nedskrivningen skal opgøres i henhold til de i kontrakterne afsatte beløb til sikkerhedsstillelse, hvilket overstiger klagers betalingspåstand. Det forhold, at der ikke blev indkaldt til stadeforretning ved ophøret af parternes samarbejde, ændrer ikke herved, da samarbejdet ophørte efter gensidig aftale mellem parterne. Der er endvidere konstateret mangler ved det af klager udførte arbejde på [Projekt A], og der er i den forbindelse henvist til tilsynsnotat af 19. august 2022. Indklagedes udgifter til afhjælpning heraf, svarende til 29.500 kr. ekskl. moms, skal modregnes i det fremtidige tilgodehavende, der måtte tilkomme klager, når tilbageholdet ikke længere berettiget kan opretholdes.
5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Sagen rejser i første række spørgsmål om, hvorvidt parterne i relation til de omhandlede tre byggeprojekter har indgået aftaler i form af endelige entrepriseaftaler vedrørende omfang, pris og tidsplan og med vedtagelse af AB 18, eller om de udførte arbejder skal betales i henhold til princippet om regningsarbejde, fordi der ikke er indgået entrepriseaftaler.
Det er ubestridt, at UE påbegyndte arbejderne på de tre byggeprojekter, inden der var indgået entrepriseaftaler mellem parterne, og at der heller ikke på det tidspunkt, hvor parternes samarbejde ophørte, forelå entreprisekontrakter, der var underskrevet af begge parter.
Det fremgår af de foreliggende skriftlige oplysninger, at UE i mail af 11. februar 2022 udtrykkeligt anførte, at man fortsatte arbejderne vedrørende [Projekt A] »i regning«, indtil kontrakt var modtaget, og at UE i mail af 3. marts 2022 i forbindelse med, at man rykkede for kontrakten, præciserede, at man fortsatte med at arbejde »i regning«, indtil kontrakt var modtaget og underskrevet, hvilket TE ikke protesterede mod.
På denne baggrund og når henses til parternes løbende drøftelser om aftaleudkastene og karakteren og indholdet af UE’s indsigelser mod de af TE fremsendte aftaleudkast, finder voldgiftsretten ikke grundlag for at fastslå, at de fremsendte aftaleudkast udgjorde parternes aftalegrundlag, eller at parterne i øvrigt arbejdede efter betingelserne heri. Det bemærkes herved, at UE’s mail af 12. maj 2022 ikke kan anses for at være en accept af, at arbejderne blev udført efter bestemmelserne i de fremsendte udkast.
Voldgiftsretten finder herefter, at det udførte arbejde for så vidt angår [Projekt A] skal betales i henhold til principperne om regningsarbejde. På tilsvarende vis finder voldgiftsretten, at TE ikke er berettiget til at foretage tilbagehold i henhold til AB 18 eller de fremsendte aftaleudkast.
For så vidt angår byggeprojekterne [Projekt B] og [Projekt C], hvor der først blev fremsendt til udkast til entrepriseaftaler umiddelbart forud for, at parternes samarbejde ophørte, finder voldgiftsretten henset til det samlede forløb i forbindelse med parternes samarbejde på tilsvarende vis ikke grundlag for at fastslå, at de fremsendte aftaleudkast udgjorde parternes aftalegrundlag, eller at parterne i øvrigt arbejdede efter betingelserne heri.
Voldgiftsretten finder herefter, at det udførte arbejde også for så vidt angår disse byggeprojekter skal betales i henhold til principperne om regningsarbejde, og at TE ikke er berettiget til at foretage tilbagehold i henhold til AB 18 eller de fremsendte aftaleudkast.
Herefter og da det efter de foreliggende skriftlige oplysninger ikke er godtgjort, at klagers krav er ubilligt, eller at der i øvrigt foreligger mangler ved det af klager udførte arbejde, tages den af UE nedlagte betalingspåstand til følge som nedenfor bestemt.
Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Voldgiftsretten har ved fastsættelsen af beløbet til dækning af UE’s advokatudgifter lagt vægt på sagens genstand, omfang og forløb, herunder at parterne har skriftvekslet om voldgiftsrettens kompetencegrundlag, at der har været afholdt telefonmøde, og at sagen er afgjort på skriftligt grundlag efter indgivelse af klageskrift, svarskrift, replik og duplik.
Thi bestemmes
TE (nu over konkurs) skal betale 722.114,67 kr. til UE med procesrente fra sagens anlæg. TE (nu over konkurs) skal i sagsomkostninger til UE betale 45.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE (nu under konkurs) efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.