UGENS DOM: Kan du få pengene tilbage straks, når du lægger ud for voldgiftsomkostninger?

TBB2025.379 / Sag nr. C-16837

Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 12. februar 2025, C-16837

Advokat Carsten Led-Jensen har ved klageskrift modtaget den 12. december 2024 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om manglende betaling af kontraktarbejder og ekstraarbejde samt påstået mangelfuldt arbejde ved opførelse af 89 rækkehuse med tilhørende fællesarealer, færdsels- og parkeringsarealer og øvrige udenomsarealer beliggende i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« foreløbigt bestående af landsdommer Katja Høegh som formand.

Forud for voldgiftssagen er bygningskonstruktør Bjarne Rasmussen udmeldt som skønsmand under Voldgiftsnævnets j.nr. A-10788. Der er afgivet skønserklæring af 22. april 2022 samt tillægserklæring af 13. april 2023.

Parterne har vedtaget  AB 92, og sagen behandles derfor efter regler for voldgift 2010 (»2010-reglerne«).

Ved brev af 16. december 2024 opkrævede Voldgiftsnævnet i medfør af § 32, stk. 2, jf. stk. 1, i 2010-reglerne depot med 155.000 kr. hos indklagede 2, UE. Ved mail af 7. januar 2025 oplyste UE, at depotet ikke ville blive indbetalt.

I den anledning meddelte TE ved processkrift af 8. januar 2025, at hvis TE i medfør af 2010-reglernes § 32, stk. 3, 3. pkt., måtte blive pålagt at indbetale UE’s andel af depot på 155.000 kr., ville TE anmode om, at der straks bliver afsagt kendelse om, at UE til TE skal betale et beløb svarende hertil, og henvist som hjemmel herfor til  voldg iftslovens § 36, jf. § 17.

UE fastholdt i et processkrift af 13. januar 2025 ikke at ville indbetale sin andel af depotet, og begrundede, hvorfor en anmodning som bebudet i TE processkrift af 7. januar 2025 efter UE’s opfattelse ikke ville kunne tages til følge.

TE er ved Voldgiftsnævnet ved mail af 15. januar 2025 blevet pålagt at betale det udestående depot fra UE på 155.000 kr., jf. 2010-reglernes § 32, stk. 3, 3. pkt., og har betalt beløbet.

Ved processkrift af 21. januar 2025 har TE anmodet om, at voldgiftsretten afsiger en eksigibel strakskendelse om, at UE til TE skal betale 155.000 kr. med tillæg af procesrente fra dem 21. januar 2025 svarende til det beløb, som UE skulle have indbetalt i depot for voldgiftssagen, og som TE i stedet har betalt.

UE har ved processkrift af 6. februar 2025 heroverfor nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Voldgiftsrettens formand har med parternes tiltræden på grundlag af de nævnte indlæg afsagt følgende kendelse vedrørende det omtvistede spørgsmål:

Kendelse

Parternes anbringender

TE har til støtte for den af boet nedlagte påstand anført navnlig, at 2010-reglerne suppleres af de almindelige regler i  voldg iftsloven, for så vidt angår forhold, som ikke er eksplicit reguleret i 2010-reglerne 2010, jf. også  voldg iftsloven §§ 1–2.

Voldgiftsaftalen er misligholdt, da UE ikke har indbetalt depot i overensstemmelse med Voldgiftsnævnets opkrævning, hvorefter TE har måttet betale depotet.

En af konsekvenserne af denne misligholdelse er, at TE efter 2010-reglernes § 32, stk. 3, 3. pkt., har skullet betale hele sikkerheden foreløbigt, hvilket også skete den 16. januar 2025, hvor TE indbetalte UE’s andel af voldgiftsdepotet på 155.000 kr.

At klageren skal indbetale den indklagedes del af depotet, hvis den indklagede ikke betaler, er reguleret i 2010- reglerne.

Om TE herefter kan kræve en strakskendelse, der giver TE et eksigibelt fundament for at kræve, at UE betaler sin andel af depotet, uden at skulle afvente den samlede afgørelse af tvisten, er derimod ikke reguleret i 2010-reglerne og skal afgøres af de udfyldende regler i  voldg iftsloven, forarbejderne til  voldg iftsloven og voldgiftsretlig praksis.

Det er således ikke korrekt, når UE hævder, at 2010-reglerne »udtømmende« tager stilling til spørgsmålet om, hvad der skal ske, hvis indklagede ikke indbetaler et depot.

Udover at dette ikke kan læses ud fra bestemmelsens ordlyd, fremgår følgende det direkte af § 37, stk. 2, i 2010- reglerne, at »[d]e regler i  voldg iftsloven, der ikke er nævnt i stk. 1 [som ufravigelige], kan fraviges ved aftale. Disse regler gælder i det omfang, de ikke er fraveget ved de foranstående regler og er af betydning for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed.«

Hverken § 17 eller § 36 i voldg iftsloven er dermed fraveget ved parternes aftale, eller i 2010-reglerne.

Betaling af depotet fra UE til TE ved en strakskendelse (i teorien også kaldt »temporær regres«) har hjemmel i de pågældende bestemmelser i  voldg iftsloven.

 Voldg iftsloven er baseret på den af De Forenede Nationers kommission for international handelsret (UNITRAL) i 2005 vedtagne Modellov – Model Law on International Commercial Arbitration (»UML85«), der er vejledende ved fortolkningen af  voldg iftsloven, jf. forarbejderne til loven.

I medfør af  voldg iftslovens § 36, jf. § 17, må en voldgiftspart, der lægger omkostningerne til voldgiftssagen ud for modparten, have mulighed for straks at kræve afsigelse af en delvoldgiftskendelse, der giver ham et eksigibelt fundament for at afkræve modparten dennes andel betalt.

Der foreligger så vidt ses ingen dansk trykt og tilgængelig rets- eller voldgiftspraksis herom, men den omstændighed, at  voldg iftsloven skal forstås i overensstemmelse med modelloven taler klart for, at der kan afsiges en strakskendelse i en situation som den foreliggende, jf. Torsten Iversen: Entrepriseretten, (1. udgave, 2016) s. 902, som anfører:

»Det har været omtvistet, om en part, der lægger omkostningerne til voldgiftssagen ud for modparten, har mulighed for straks at kræve afsigelse af en voldgiftskendelse, der giver ham et eksigibelt fundament for at afkræve modparten dennes andel. Spørgsmålet vil normalt være besvaret bekræftende i en voldgiftsinstitutions regler, men også en ad hoc-voldgift må have mulighed for – på begæring – straks at afsige en sådan kendelse, sml. herved VGL

• 36, jf. § 17. Muligheden bør som regel benyttes, men konkrete omstændigheder kan tale for, at voldgiftsretten undtagelsesvis ikke efterkommer begæringen.«

Mere tilbageholdent, men dog ganske velovervejet, konkluderer Niels Schiersing i  Voldg iftsloven med kommentarer, (1. udgave, 2016) side 457 ligeledes følgende:

»Den part, der således præsterer den fulde sikkerhed, kan efter omstændighederne – måske – bede voldgiftsretten om at afsige en eksigibel delkendelse om refusion af den for meget erlagte sikkerhed, hvilken herefter kan fuldbyrdes mod den ikke-betalende part«

Med forbillede i modelloven er der i blandt andet den svenske  voldg iftslov indført en eksplicit regel om muligheden for en strakskendelse ved modpartens manglende betaling af depot i SCC § 45(4), da det efterhånden blev praksis, at en sådan strakskendelse kunne kræves, jf. også Stockholm Chamber of Commerce (SCC Arbitration) i sag 113/2007, som optrykt i SIAR 2008:1, siderne 137-139.

Der er også omfattende fortolkningsbidrag fra international voldgiftsret afgjort med forbillede i Modelloven, der tilsiger, at der kan afsiges sådan strakskendelse, herunder den schweiziske voldgiftskendelse gengivet i Yearbook of Commercial Arbitration 2009.15 ff., som angår et tilfælde, hvor det i sagen gældende regelsæt, ligesom de i den foreliggende sag gældende 2010-regler, ikke tog udtrykkeligt stilling til adgangen for voldgiftsretten til at afsige strakskendelse om refusion af det af klager (dobbelt) indbetalte voldgiftsdepot. I den schweiziske sag var den gældende bestemmelse tilnærmelsesvis identisk med § 32 i 2010-reglerne. Indklagede i den schweiziske sag gjorde helt på samme måde som UE gældende, at der ikke var hjemmel til at afsige en strakskendelse om refusion, men fik ikke medhold heri. Voldgiftsretten fandt således ud fra princippet om loyal og nødvendig efterlevelse af kontraktens bestemmelser og med henvisning til UNCITRAL’s modellov, at der skulle afsiges en strakskendelse i overensstemmelse med klagerens påstand.

Der er i de nugældende regler for Institutionel Voldgift ved Voldgiftsinstituttet, § 10, stk. 3, indført følgende regel:

»Indbetaler en part ikke sin andel, må den anden part indbetale det udestå ende beløb, for at voldgiftssagen kan behandles. Den betalende part kan anmode voldgiftsretten om at afsige separat voldgiftskendelse om refusion fra den ikke-betalende part for dennes andel.«

At en sådan bestemmelse ikke eksplicit er indført i 2010-reglerne medfører ikke, at det er udelukket, at der kan afsiges en kendelse om betaling af modpartens andel af depotet som en part har lagt ud for.

2010-reglerne 2010 lader det være op til  voldg iftsloven, dvs. § 36, jf. § 17, der som antaget i den ovennævnte litteratur må antages at hjemle det samme

Der er ingen konkrete omstændigheder i nærværende sag, som kan medføre, at voldgiftsretten ikke skal efterkomme TE’s anmodning. Tværtimod har UE vægret sig mod at deltage loyalt og samarbejde mod at søge tvisten mellem parterne løst. UE’s bemærkninger om sagens materielle indhold er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt parternes processuelle aftale om voldgift er misligholdt samt konsekvenserne heraf.

UE har til støtte for påstanden om afvisning, subsidiært frifindelse, anført navnlig at 2010-reglernes § 32, stk. 3, og 4, som svarer til 2018-reglernes § 28, stk. 3 og stk. 4, med det bestemte om, at hvis indklagede ikke indbetaler sikkerhedsstillelsen »skal« klageren indbetale hele depotet«, udtømmende tager stilling til spørgsmålet om, hvad der skal ske, hvis indklagede ikke indbetaler det af voldgiftsnævnet opkrævede depot.

Der er allerede af den grund ikke mulighed for at pålægge UE at betale beløbet på 155.000 kr. ved en strakskendelse.

Dette accentueres yderligere af, at Voldgiftsnævnet i de tidligere gældende behandlingsregler fra 26. oktober 1993 i dagældende § 9 havde taget stilling til, hvem der skulle betale, hvis indklagede ikke betalte en opkrævet sikkerhed. Nævnet har dermed ved udformningen af reglerne fra 2010, og de efterfølgende regler fra 2018 specifikt beskrevet og angivet, hvad der skulle ske i tilfælde af indklagedes manglende deponering af sikkerhed, jf. det anførte om klagers pligt til indbetaling heraf.

Samtidig har nævnet ved formuleringen af reglerne ikke fundet anledning til at indsætte en til  Voldg iftslovens § 17, sidste pkt., svarende bestemmelse om mulighed for at pålægge en part at indbetale en stillet sikkerhed, da denne jo skulle indbetales af klager. Der er som følge heraf ikke hjemmel i voldgiftsbehandlingsreglerne for Byggeri og Anlæg til afsigelse af kendelse herom, hvorfor anmodningen om strakskendelse skal afvises.

Hvis Voldgiftsnævnet havde ønsket, at reglerne i  voldg iftsloven og for behandling af sager ved Voldgiftsinstituttet skulle finde anvendelse også for sager ved nævnet, havde man haft mulighed for at bestemme dette. Nævnet har dermed udtrykkeligt bestemt, at klageren skal deponere den fulde sikkerhed i tilfælde af indklagedes manglende betaling heraf.

Dette følger også af, at der ved VBA-voldgiftsreglerne fra 2010 og 2018 er taget udtrykkeligt stilling til, at indklagede ikke kan indbetale depotet, hvis klageren ikke indbetaler det af nævnet opkrævede depot, jf. § 32, stk. 3,

2. pkt., og § 28, stk. 3, da sagen i så fald skal afvises. Efter voldgiftslovens § 36, stk. 2, kan indklagede vælge at

stille hele sikkerheden, hvorefter sagen gennemføres. Dette accentuerer yderligere forskellen i reglerne, og at der udtømmende er taget stilling til, at klageren skal deponere den fulde sikkerhed i tilfælde af, at indklagede foretager denne.

Bestemmelsen i § 37 i 2010-reglerne ændrer ikke ved det ovenfor anførte, da der ved bestemmelserne i § 32 netop er taget udtømmende stilling til, hvad der skal ske, når indklagede vælger ikke at deponere sikkerheden.

Bestemmelserne i  voldg iftsloven er dermed fraveget i 2010-reglerne og også i reglerne fra 2018.

TE’s henvisning til UNITRAL, til de svenske regler og til den anførte schweiziske kendelse efter UNCITRAL Arbitration Rules fra 1976 ændrer heller ikke på, at 2010-reglerne er udtømmende.

TE har nedlagt en betalingspåstand over for UE om betaling af 155.000 kr. på baggrund af TE’s deponering af

155.000 kr. hos nævnet. TE har udelukkende foretaget en foreløbig deponering af en sikkerhed. TE kan ikke på den baggrund afkræve UE »betaling« af det anførte beløb. Den nedlagte påstand skal derfor afvises.

Den udtømmende karakter af bestemmelserne i § 32 i 2010-reglerne og senere i § 28 i reglerne fra 2018 følger også af, at der i forbindelse med udformningen af voldgiftsbehandlingsreglerne fra såvel 2010 som fra 2018, hvor bestemmelserne i § 32 og § 28 er indsat, har været kendskab til bestemmelsen i  voldg iftsloven § 36, stk. 2, og §

17. 17. Til trods herfor har nævnet ved formuleringen af 32 i reglerne fra 2010 og § 28 i reglerne fra 2018 anført, at klager »skal« betale sikkerheden, hvis ikke indklagede betaler denne. Nævnet har dermed udtrykkeligt to gange taget stilling til, at bestemmelserne i voldg iftsloven og i reglerne for behandling af sager ved voldgiftsinstituttet ikke skulle overføres til VBA-voldgiftsreglerne.

Dette følger også af forskellen i forhold til formuleringen af den tilsvarende bestemmelse i  voldg iftsloven § 36, stk. 2, hvoraf det fremgår, at »[u]ndlader en part at stille en pålagt sikkerhed, kan den anden part stille hele sikkerheden.« Anvendelse af det fakultative »kan« i  voldg iftsloven i forhold til det imperative »skal« i 2010-reglerne indebærer, at en voldgiftsret efter  AB 92– og 2010-reglerne ikke har mulighed for at træffe kendelse om gennemtvingelse af UE’s pligt til at betale 155.000 kr.

At der i Voldgiftsinstituttets regler for behandling af voldgiftssager § 10, stk. 3, er en direkte bestemmelse om, at den part, som har betalt den anden parts depot »kan anmode voldgiftsretten om at afsige separat voldgiftskendelse om refusion fra den ikke-betalende part for dennes andel«, og at der ikke er tilsvarende bestemmelser i 2010-reglerne og 2018-reglerne, taler også imod, at der uden en direkte bestemmelse herom i 2010-/2018-reglerne kan afsiges tilsvarende separate kendelser.

Påstanden i TE’s klageskrift om betaling af 4.472.122 kr. er støttet på, at UE efter TE’s opfattelse har udført mangelfuldt arbejde med isolering og vandspærre i murerkron. UE har imidlertid fremlagt dokumentation for og redegjort for, hvad den egentlige årsag til vandindtrængning i lejlighederne var, hvilket UE konstaterede i forbindelse med gennemførelse af yderligere undersøgelser heraf på vegne af BH og har fået udarbejdet et notat fra UE’s ingeniør om værdien af og betydning af vindspærren for murerkronen. Det fremgår heraf, at UE ikke kan pålægges ansvaret for vandskaderne, og at vindspærren ikke har nogen betydning for bygningen eller er årsag til vandindtrængningen.

TE har ikke på nogen måde forholdt sig hertil i klageskriftet eller dokumenteret, at BH har rejst krav over for TE vedrørende de pågældende skader, og at TE dermed har eller har udsigt til at lide tab. Det er heller ikke dokumenteret, at BH har lidt et tab som følge af den konstaterede manglende vindspærre, da det ikke er dokumenteret, at BH har fået etableret den påståede muligt manglende vindspærre i det omfang, som TE har nedlagt påstand om. TE har dermed ikke dokumenteret at have lidt et tab, hvorfor TE ikke – i hvert fald ikke for tiden

– kan få medhold i det rejste krav. Det er TE tilsyneladende også enig i, da det direkte fremgår af klageskriftet under pkt. 2.9, side 28, at TE bestrider BH’s modkrav og gør gældende, at kravet »fremstår udokumenteret«. Det følger heraf, at TE selv er af den opfattelse, at det krav, som TE for størstedelens vedkommende forsøger at videreføre til UE, ikke er dokumenteret i tilstrækkeligt omfang. Der er dermed ikke udsigt til, at TE kan få medhold i det over for UE rejste krav. Dette må under alle omstændigheder betyde, at UE ikke ved en strakskendelse skal pålægges at betale det opkrævede depot.

TE har ikke – på nogen måde – taget stilling til UE’s bemærkninger til det materielle indhold i klageskriftet. Dette accentuerer usikkerheden om TE’s krav og begrunder yderligere, hvorfor boet anmodning og påstand ikke kan følges.

Voldgiftsrettens formands begrundelse og resultat

TE har fremsat anmodning om, at der afsiges en strakskendelse, som kan tvangsfuldbyrdes, hvorved det pålægges UE til TE at betale 155.000 kr. Som retligt grundlag herfor har TE henvist til  voldgiftslovens § 36, jf. § 17.

 Voldg iftslovens § 17 angår foreløbige retsmidler. Det fremgår af bemærkningerne til § 17 i lovforslag nr. 127 af 16. marts 2005, at voldgiftsretten efter tvistens art kan træffe bestemmelse om sådanne foreløbige skridt, som voldgiftsretten skønner, at det er nødvendigt at pålægge en part at foretage, og at en part i den forbindelse kun kan pålægges at foretage skridt, der både formelt og reelt er foreløbige. Det nævnes ikke i lovbemærkningerne til § 17, at bestemmelsen skulle hjemle afsigelse af kendelser, som den af TE påståede om betaling af et beløb svarende til den sikkerhedsstillelse, som en modpart skulle have stillet, som den, der anmoder om kendelse, i stedet har betalt. TE’s anmodning og betalingspåstand synes endvidere ikke angå et formelt og reelt foreløbigt skridt som nævnt i forarbejderne. Dertil kommer, at voldgiftsrettens afgørelser om foreløbige retsskridt, som anført i de almindelige bemærkninger afsnit 5.13 og bemærkningerne til § 17 i lovforslaget, ikke kan tvangsfuldbyrdes.

Efter forarbejderne synes det ikke at have været tilsigtet, at  voldg iftslovens § 36, jf. § 17, skal hjemle adgang for voldgiftsretten til at afsige en eksigibel delkendelse om refusion fra den ikke-betalende part for dennes andel af sikkerhedsstillelsen.

Der foreligger så vidt ses heller ikke dansk voldgiftspraksis, hvorved en ikke-betalende part med henvisning til

 voldg iftslovens § 36, jf. § 17, ved en strakskendelse er blevet pålagt at refundere den anden parts betaling af den ikke-betalende parts andel af sikkerhedsstillelsen, og heller ikke retspraksis, hvorved en sådan kendelse er blevet tvangsfuldbyrdet.

På den nævnte baggrund, og da 2010-reglerne ikke indeholder en udtrykkelig bestemmelse svarende til Voldgiftsinstituttets regler for behandling af voldgiftssager § 10, stk. 3, 2. pkt., afvises TE’s anmodning.

Thi bestemmes

Den af TE under konkurs fremsatte anmodning om, at voldgiftsretten ved en strakskendelse, som kan tvangsfuldbyrdes, tilpligter UE at betale 155.000 kr. til TE under konkurs, afvises.

.