UGD 2021.24.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo oktober 2020, og vedrører en bygherre der var frigjort fra betaling til et konkursbo, da kontrakten var overdraget til et andet selskab, som bygherren allerede havde betalt til.
Totalentreprenør (TE) indgik i 2015 to kontrakter med en bygherre (BH), hvorefter TE skulle projektere og opføre en ejendom. Parterne havde aftalt at ABT 93 fandt anvendelse og at Selskabet (S) indestod som selvkautionist for TE’s forpligtelser i henhold til kontrakterne.
Den samlede entreprisesum udgjorde 19,5 mio. kr.
TE blev taget under konkursbehandling d. 16. januar 2019.
Konkursboet krævede betaling af BH for arbejde udført i december 2018, som BH herefter nægtede at betale, da BH allerede havde betalt S for arbejdet og at kontrakterne var overdraget fra TE til S pr. 1 december 2018. TE anførte derimod, at kontrakterne på dette tidspunkt ikke var blevet overdraget.
Derudover blev der af S d. 31. december 2018 udstedt en faktura, som BH godkendte.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten bemærkede indledningsvist, at der ikke forelå skriftlig dokumentation for overdragelsen. Overdragelsen var alene omtalt på et byggemøde der skulle have været afholdt d. 9. januar 2019, men først blev afholdt på dagen for konkursdekretet den 16. januar 2019. Af byggemødereferatet fremgik, at tidsplanen skulle revideres, da der havde været stop på grund af entrepriseoverdragelse. Voldgiftsretten fandt således, at disse referater ikke var tilstrækkeligt grundlag til at tilsidesætte forklaringerne om, at kontrakterne var blevet overdraget allerede pr. 1. december 2018.
Voldgiftsretten lagde således til grund, at TE pr. 1. december 2018 med BH’s samtykke havde overdraget sine rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakterne til S. S var således berettiget til at fakturere for arbejdet udført i december 2018 som sket.
BH frifandtes således for det rejste krav.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
På trods af, at der ikke foreligger klar dokumentation om overdragelse af en kontrakt, kan overdragelsens grundlag følge af omstændighederne samt fremsendelser/godkendelser af fakturaer. Hertil kommer, at det formentlig var nødvendigt at overdrage kontrakterne allerede pr. 1. december, for at hindre at byggeret ville være gået helt i stå som følge af TE’s økonomiske problemer.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB.2021.207 / Sag nr. C-15284
#ugensdom #entrepriseret #overdragelse
-0O0-
Totalentreprenør TE A/S under konkurs v/ kurator Gert Nissen (advokat Kristian Skovgaard Larsen) mod Bygherre BH (advokat Mogens Birkebæk)
Kurator, advokat Gert Nissen, har på vegne af TE ApS under konkurs ved klageskrift modtaget den 12. november 2019 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om et betalingskrav i forbindelse med projektering og opførelse af ejendom med bolig og erhverv i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af afdelingschef Niels Bank, projektchef Martin Guldborg og landsdommer Lars Christensen, med sidstnævnte som formand.
…
Ved hovedforhandlingens indledning nedlagde parterne følgende påstande:
Klagers påstand: Indklagede skal til klageren betale 514.644,42 kr. inkl. moms med tillæg af renter af 411.715,53 kr. fra klageskriftets indlevering den 12. november 2019.
Indklagedes påstand: Frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Klagers advokat forelagde og dokumenterede sagen. Indklagedes advokat havde lejlighed til at supplere forelæggelsen.
Retsformanden bemærkede, at advokat Kristian Skovgaard Larsen op til hovedforhandlingen har fremsendt tre yderligere bilag i form af kundekontokort for BH A/S (bilag 35), kundekontokort for S ApS (bilag 36) og leverandørkontokort for S ApS (bilag 37), og at advokat Mogens Birkebæk ved brev af 19. oktober 2020 har protesteret mod fremlæggelsen af disse bilag.
Efter en drøftelse af spørgsmålet om fremlæggelse af bilag 35-37 frafaldt advokat Kristian Skovgaard Larsen at fremlægge bilag 35-37, idet han dog tog forbehold for at anmode om fremlæggelse af bilagene efter parts- og vidneforklaringerne.
…
Advokat Kristian Skovgaard Larsen erklærede, at klager korrigerer sin påstand til følgende: Indklagede skal til klageren betale 512.440,13 kr. inkl. moms med tillæg af renter af 409.952,10 kr. fra klageskriftets indlevering den 12. november 2019.
Sagen blev procederet.
Sagen blev optaget til kendelse.
Parterne erklærede sig indforstået med, at voldgiftsrettens kendelse udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Den 30. oktober 2020 afsagde voldgiftsretten herefter følgende
kendelse
1. Kort sagsfremstilling
I 2015 indgik TE ApS to totalentreprisekontrakter med BH A/S, hvorefter TE ApS påtog sig at projektere og opføre en ejendom med butikker/erhverv og boliger på en nærmere angivet adresse i …. Det fremgår bl.a. af totalentreprisekontrakterne, at ABT 93 finder anvendelse, og at S ApS indestod som selvskyldnerkautionist for TE ApS’ forpligtelser i henhold til kontrakterne. Efter senere indgåelse af to allonger udgjorde den samlede entreprisesum 19,5 mio. kr. ekskl. moms.
Ved konkursdekret af 16. januar 2019 blev TE ApS taget under konkursbehandling.
Denne sag angår i første række spørgsmålet, om TE A/S har et krav for udført arbejde i december 2018, og i givet fald hvordan kravet kan opgøres.
TE ApS har senest foretaget fakturering over for BH A/S i henhold til entrepriseaftalerne ved en faktura af 30. november 2018, der er vedlagt en stadeopgørelse af samme dato. I stadeopgørelsen er det samlede stade opgjort til 86 %.
For arbejde udført i december 2018 i henhold til entrepriseaftalerne er faktureringen foretaget af S ApS ved en faktura af 31. december 2018 til BH A/S på 763.880 kr. ekskl. moms. Fakturaen er vedlagt en stadeopgørelse af samme dato, hvor det samlede stade er opgjort til 90 %.
I en stadeopgørelse pr. 28. februar 2019 er det samlede stade opgjort til 100 %. Det fremgår af denne stadeopgørelse, at S ApS har udstedt en faktura af samme dato på 30.740 kr. ekskl. moms. Ifølge stadeopgørelsen har S ApS alene udstedt fakturaerne af 31. december 2018 og 28. februar 2019, men dens resterende del af entreprisesummen på i alt 19,5 mio. kr. ekskl. moms er faktureret af TE ApS i perioden frem til den 30. november 2018.
TE A/S under konkurs har overordnet gjort gældende, at selskabet er berettiget til betaling for det arbejde, der er udført i december 2018, idet det bestrides, at totalentreprisekontrakterne og herunder retten til betalinger på dette tidspunkt blev overdraget fra TE ApS til S ApS. TE ApS har ikke givet samtykke til en sådan overdragelse. TE A/S har opgjort sit krav med baggrund i en række fakturaer fra leverandører og underentreprenører vedrørende materialer og arbejde, der er leveret/udført i december 2018.
BH A/S har overordnet gjort gældende, at TE ApS pr. 1. december 2018 har overdraget totalentreprisekontrakterne til S ApS i overensstemmelse med de månedlige faktureringerne med tilhørende stadeopgørelser. BH A/S har derfor med rette betalt S ApS for arbejdet udført i december 2018 og senere.
2. Forklaringer
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af følgende:
1. Advokat A, der har bistået kurator, advokat Gert Nissen, med behandling af konkursboet TE ApS
2. D, direktør og indehaver, BH A/S
3. F, direktør i … A/S, bygherrerådgiver
4. G, direktør i TE ApS og S ApS.
3. Procedure
Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med deres sammenfattende processkrifter/påstandsdokumenter.
4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Forud for konkursen i TE ApS var G direktør og tegningsberettiget i både TE ApS og S ApS. Han har for voldgiftsretten bl.a. forklaret, at likviditeten i TE ApS undervejs i entreprisen blev strammere og strammere, hvilket skabte en del utryghed hos underentreprenørerne. Derfor besluttede de i starten af december 2018 at overdrage entreprisekontrakterne til selvskyldnerkautionisten, S ApS. Det var vist …, der foreslog det. Så vidt han husker, blev der ikke lavet noget skriftligt på overdragelsen, men det blev accepteret af BH A/S, der jo også betalte fakturaen af 31. december 2018 fra S ApS for arbejdet udført i december 2018. S ApS har ikke betalt noget for at overtage entreprisekontrakterne, for som det fremgår af stadeopgørelsen pr. 30. november 2018, havde TE ApS gennem aftalte forudbetalinger fået udbetalt næsten 2 mio. kr. mere end det, som stadet berettigede til. Det har kostet S ApS over 8 mio. kr. at overtage kontrakterne, men på grund af kautionsforpligtelsen havde selskabet ikke andet valg.
D (fra BH A/S) har forklaret, at F, … ApS, varetog byggesagen som bygherrerådgiver for BH A/S. Han er bekendt med, at entreprisekontrakterne omkring den 1. december 2018 blev overdraget til selvskyldnerkautionisten S ApS. Han troede egentligt, at der blev lavet noget skriftligt vedrørende overdragelsen, men det blev der åbenbart ikke. Hvis overdragelsen ikke var sket, ville byggeriet formentlig være gået helt i stå på grund af TE ApS’ økonomiske problemer. De havde allerede forinden overvejet, om de skulle »kalde« kautionen fra S ApS, fordi tidsplanen var skredet. Det var F, der gennemgik de månedlige fakturaer med stadeopgørelser og attesterede dem betaling, hvorefter bogholderiet har betalt dem.
F, der var bygherrerådgiver for BH A/S, har forklaret, at han fra … fik oplyst, at TE ApS i december 2018 havde overdraget entreprisekontrakterne til S ApS. Dette selskab var i forvejen selvskyldnerkautionist, og de så ingen problemer i overdragelsen. Der var en del dialog om overdragelsen, men han mener ikke, at der blev udfærdiget noget skriftligt herom. Han har godkendt betaling af fakturaen af 31. december 2018 med tilhørende stadeopgørelse fra S ApS.
G’s forklaring om overdragelse af totalentreprisekontrakterne til S ApS støttes således både af forklaringerne fra D (fra BH) og F (fra bygherrerådgiveren) og af det forhold, at fakturaen af 31. december 2018 for arbejdet udført i december 2018 er udstedt af S ApS.
Der er ikke fremlagt nogen skriftlig dokumentation for overdragelsen, ligesom der ikke er dokumentation for, at underentreprenører på et tidligere tidspunkt end den 14. januar 2019 blev gjort bekendt med overdragelsen. Overdragelsen kan således heller ikke udledes af indholdet af referat af byggemøde nr. 23 den 19. december 2018. Overdragelsen omtales først på det følgende byggemøde, jf. referat af byggemøde nr. 24, der ifølge referat af byggemøde nr. 23 skulle have været afholdt den 9. januar 2019, men først blev afholdt på dagen for konkursdekretet den 16. januar 2019. I referatet fra byggemøde nr. 24 er det anført, at tidsplanen skal revideres, da der har været stop på grund af entrepriseoverdragelse.
Disse forhold giver imidlertid ikke voldgiftsretten et tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte de samstemmende forklaringer om, at totalentreprisekontrakterne blev overdraget pr. 1. december 2018.
Samlet anser voldgiftsretten det herefter for bevist, at TE ApS pr. 1. december 2018 med BH A/S’ samtykke overdrog sine rettigheder og forpligtelser i henhold til entreprisekontrakterne til S ApS, og at S ApS således var berettiget til at fakturere for arbejdet udført i december 2018 som sket.
TE ApS under konkurs har herefter ikke bevist, at selskabet har krav på betaling for udført arbejde i december 2018, og voldgiftsretten frifinder derfor BH A/S for det rejste krav.
Efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande skal TE ApS under konkurs betale sagsomkostninger til BH A/S med 60.000 kr. Beløbet angår udgifter til advokatbistand og indeholder ikke moms, da det er oplyst, at BH A/S er momsregistreret. Beløbet er fastsat efter sagens værdi, omfang og forløb. Der er herunder taget hensyn til, at TE ApS under konkurs i klageskriftet nedlagde påstand om betaling af et væsentligt højere beløb.
Efter sagens forløb og udfald sammenholdt med de nedlagte påstande skal TE ApS under konkurs tillige betale de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.
…