I denne Ugens Dom med Advokat Simon Heising: I en nylig sag ved voldgiftsretten blev der truffet en vigtig afgørelse om totalrådgiverens loyale oplysningspligt. Sagen drejede sig om, hvorvidt totalrådgiveren havde overholdt sin pligt ved ikke at informere bygherren om risikoen for økonomiske underskud i projektet. Bygherren stoppede hurtigt arbejdet efter at have vurderet projektets økonomi og nægtede at betale honorar til totalrådgiveren.
Sagen giver et værdifuldt indblik i de krav og forventninger, der stilles til en totalrådgiver, især når et projekt står på et usikkert fundament med manglende oplysninger om de økonomiske rammer.
Sagens forløb
Totalrådgiveren (TR) indgik oprindeligt en aftale med et byggeselskab om at levere teknisk rådgivning til opførelsen af 66 ungdomsboliger. TR havde budgetansvar frem til skema B-godkendelsen, og projektets samlede byggeomkostninger blev fastsat til omkring 42 mio. kr. — et beløb, der var ca. 6 mio. kr. lavere end TR’s egne beregninger.
Senere overtog en ny bygherre (BH) projektet fra selskabet og fik mulighed for at indtræde i den eksisterende rådgivningsaftale med TR. I stedet valgte BH at indgå en ny aftale, hvor TR ikke længere havde budgetansvar. Honoraret blev fastsat til ca. 2,5 mio. kr.
Efter cirka halvandet år bad BH TR om at standse arbejdet for at afklare projektets økonomi. En bygherrerådgiver udarbejdede derefter et nyt budget, der viste samlede byggeomkostninger på 98 mio. kr. — mere end det dobbelte af TR’s oprindelige budget. Desuden havde TR ikke informeret BH om, at deres oprindelige budgetopstilling afveg med ca. 6 mio. kr. fra byggeselskabets beregninger.
TR sendte en faktura på ca. 250.000 kr. for det arbejde, der allerede var udført, men BH nægtede at betale. BH hævdede, at TR havde svigtet deres loyalitetsforpligtelse ved ikke at oplyse om projektets økonomiske udfordringer og mente, at TR’s beregninger var urealistiske og utilstrækkelige til at sikre, at projektet kunne gennemføres økonomisk forsvarligt. BH mente desuden, at TR’s bidrag havde været uden værdi, og at TR vidste dette fra starten.
TR fastholdt, at de havde krav på betaling for det arbejde, de havde udført, og argumenterede for, at de aldrig havde givet en budgetgaranti. Uenigheden mellem parterne førte til, at sagen endte i voldgift, hvor det skulle vurderes, om TR havde krav på honorar, og om de havde overholdt deres loyalitetsforpligtelse.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt, at TR ikke havde brudt deres loyalitetsforpligtelse ved at undlade at oplyse BH om, at projektet ikke kunne gennemføres uden underskud. Retten lagde vægt på, at:
- TR’s beregninger af byggeudgifterne og mulighederne for et overskud blev ikke anset for urealistiske.
- TR havde ikke kendskab til den samlede økonomiske ramme ved indgåelsen af rådgivningsaftalen. Kontrakten angav, at den økonomiske ramme ”ikke var oplyst af kunden.”
- BH var repræsenteret af sin egen rådgiver.
På baggrund af disse forhold, var TR var berettiget til betaling, som om opgaven var afbestilt. Da arbejdet var stoppet efter få uger, og projektet stadig befandt sig i en tidlig fase, blev TR’s honorar skønsmæssigt fastsat til 200.000 kr. inkl. moms.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Loyal oplysningspligt: Kendelsen understreger, at budgetoverskridelser som udgangspunkt er bygherrens ansvar. Selvom totalrådgiveren har en pligt til at informere bygherren om alle relevante forhold, de er bekendt med, som kan påvirke projektets økonomi eller gennemførelse, er det afgørende, hvad der konkret kan forventes af totalrådgiveren i den givne situation.
I denne sag vurderede voldgiftsretten, at totalrådgiveren ikke havde overtrådt sin oplysningspligt, da de ikke havde tilstrækkelig indsigt i projektets samlede økonomi, der var baseret på forhold uden for deres kontrol. Selvom bygherren anså arbejdet for at være helt værdiløst, pålægges de alligevel et vist ansvar herfor, da arbejdets værdi også afhænger af de givne forudsætninger.
Desuden blev det fastslået, at totalrådgiverens manglende oplysninger om, at budgettet byggede på lavere priser fastsat af en tredjepart, ikke i sig selv udgjorde en tilsidesættelse af oplysningspligten. Dette skyldtes, at totalrådgiveren hverken havde indblik i de relevante tredjepartsaftaler eller adgang til den fulde økonomi for projektet.
Ud fra kendelsen kan vi identificere tre centrale faktorer i vurderingen af, om der er sket et brud på oplysningspligten (når TR ikke pålægges direkte budgetansvar i kontrakten):
- Er totalrådgiverens egne beregninger urealistiske?
- Havde totalrådgiveren kendskab til den samlede økonomiske ramme, da rådgivningsaftalen blev indgået?
- Er bygherren repræsenteret af sin egen rådgiver?
Hvis der svares nej til alle tre spørgsmål, vil voldgiftsretten typisk pålægge totalrådgiveren et mindre ansvar, da deres forudsætninger og kendskab til projektets øknomiske forhold dermed er begrænsede.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2024.619 / Sag nr. i sag nr. R-62
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2024.619 / Sag nr. i sag nr. R-62
Voldgiftsnævnets kendelse afsagt den 20. februar 2024, R-62
1. Indledning
Mellem klageren, totalrådgiver TR A/S, og indklagede, bygherre BH A/S, er der opstået en tvist om betaling af faktura for arbejde, som TR udførte som totalrådgiver på et planlagt byggeri i … i perioden, indtil projektet blev sat i bero af BH som bygherre.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgift 2018 (forenklet)« med … som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
TR har nedlagt påstand om, at BH skal betale TR 247.500 kr. med tillæg af procesrenter fra den 2. juli 2022 og til betaling sker.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 15. februar 2024 i Best Western Hotel Eydes lokaler, Mindegade 1, 7400 Herning.
TR-V1 og BH-V1 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Indledning
Sagen angår, om TR har krav på betaling for faktureret arbejde som totalrådgiver for BH, herunder om TR har tilsidesat sin loyale oplysningspligt ved at undlade at oplyse BH om størrelsen på de forventede byggeudgifter på et projekteret byggeri beliggende … (herefter projektet). Projektet angik opførelse af 3 bygninger, der bl.a. rummede 66 ungdomsboliger, heraf 54 for Boligselskabet X (herefter X).
X indgik den 26. januar 2021 en entrepriseaftale med selskabet A om opførelsen af 54 boliger. Entreprisesummen og de samlede udgifter for de 54 boliger var i aftalen angivet til 64.466.820 kr. inkl. moms. Parterne indgik samtidig en betinget købsaftale om X’ køb af de 54 boliger. Fordelingen af de samlede udgifter fremgår af et udateret budget (bilag G), hvori byggeudgifterne til de 54 boliger er opgjort til 32.046.411 kr. inkl. moms og de samlede byggeudgifter til
52.366.305 inkl. moms.
TR indgik oprindeligt aftale med A om levering af teknisk rådgivning og bistand til projektet (Bilag A, rådgiveraftale af
- september 2021). TR havde ifølge aftalen budgetansvar for håndværkerudgifterne frem til og med skema B- godkendelsen, hvorefter A overtog budgetansvaret. Om den økonomiske ramme anføres i rådgiveraftalen, at A havde det økonomiske ansvar for byggesagen. Byggeomkostningerne var i »Budget for byggeomkostninger« (bilag E til rådgiveraftalen) opgjort til 41.996.990 kr. ekskl. moms. Udgifterne til tømrer, murer, betonelementer, elevator, el- entreprise, VVS/blik-entreprise, ventilationsentreprise og udearealer på i alt ca. 36 mio. kr. ekskl. moms var alle angivet som »oplyst af bygherre«. TR har under voldgiftssagen fremlagt udateret »Sammenligning kalkulation TR Ark. – A« (bilag 20), hvori byggeudgifterne ifølge TR’s kalkulation var opgjort til i alt 48.710.190 kr. ekskl. moms og A’s til 41.996.990 kr. ekskl. moms. TR havde forud for indgåelsen af rådgiveraftalen bl.a. udarbejdet et dispositionsforslag (bilag I til rådgiveraftalen). Af dispositionsforslaget fremgik bl.a., at der var projekteret med 43 parkeringspladser, og at parkeringsnormen var 48. Videre er brandindsatsvej angivet som udestående forhold, som kræver myndighedsafklaring.
Ved betinget overdragelsesaftale af 15. november 2021 (bilag B) købte BH ejendommen og projektet af A, og som et led heri indtrådte BH bl.a. i købsaftalen og entrepriseaftalen med X. Det var i overdragelsesaftalen forudsat, at BH skulle indtræde i A’s rådgiveraftale med TR, og som betingelse for overdragelsesaftalen var bl.a. angivet, at TR accepterede BH’s indtræden i rådgivningsaftalen. Som led i overdragelsesaftalen med A skulle BH bl.a. betale
2.705.106 kr., som A havde afholdt i projekteringsudgifter, og som for langt hovedparten udgjorde honorar til TR. I et tillæg af 4. februar 2022 til overdragelsesaftalen (bilag F) meddelte A BH et afslag på 1.200.000 kr. i projekteringsudgifterne til »fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende i henhold til overdragelsesaftalen …, herunder de krav som BH A/S har fremsat, samt ethvert andet fremtidigt krav«.
BH indtrådte ikke i den eksisterende rådgivningsaftale mellem A og TR som forudsat, men indgik i stedet den 15. marts 2022 en ny aftale med TR om teknisk rådgivning og bistand (bilag V). Som øvrig rådgiver havde BH ifølge aftalen tilknyttet rådgiveren BH-R, og »Byggeøkonomi« var i aftalen angivet som en del af BH’s ydelser. Projektets økonomiske ramme var i aftalen angivet til »ikke oplyst af kunden [BH]«, ligesom det fremgik, at »Projektet projekteres videre i sin nuværende form, jf. dispositionsforslag«, og »TR har ikke budgetansvar«. Honoraret var aftalt som fast honorar på 2.575.750 kr. ekskl. moms, svarende til honoraret ifølge TR’s tilbud på totalrådgivning, der indgik som bilag B til rådgivningsaftalen (bilag L). Om projektets økonomi anføres i tilbuddet, at »TR har ikke kendskab til projektets samlede økonomi og har derfor ikke budgetansvar«. Tilbuddet indeholdt en fordeling af honoraret, hvoraf 55.000 kr. ekskl. moms angik »Startstop og nyt hold«. Tilretning af dispositionsforslaget af 16. april 2021 skulle honoreres efter medgået tid efter nærmere angivne timesatser i intervallet 700-1.000 kr. ekskl. moms.
Den 12. april 2022 bad … fra BH-R TR om at afvente yderligere projektering, indtil økonomien var afklaret, herunder om X var »med eller ude«. Rådgivningsarbejdet blev herefter ikke genoptaget. Der er bl.a. fremlagt mailkorrespondance og referater om de drøftelser vedrørende projektet, som havde fundet sted indtil da mellem TR, BH-R og BH.
TR sendte den 2. juni 2022 BH en faktura på 247.500 kr. inkl. moms. Beløbet var fordelt med 55.000 kr. ekskl. moms til
»Start stop« og 143.000 kr. ekskl. moms til »Projektarbejde arkitekt / ingeniør«. Under beskrivelse er anført »Hermed faktureres 1. rate af projektforslag : Betalingsplan pkt. 3.2 kr. 198.000 af 772.725 total honorar jf. aftale kr. 2.575.750«
Ifølge BH-R’s budgetoverslag af 19. april 2022 udgjorde de samlede byggeudgifter for de 3 bygninger med parkeringskælder ca. 71,3 mio. kr. ekskl. moms og øvrige udgifter til rådgivere, grund mv. ca. 26,7 mio. kr., i alt ca. 98 mio. kr.
TR har fremlagt opgørelse af tidsforbrug på rådgivningsopgaven. Ifølge opgørelsen har der i alt været anvendt 207 timer fordelt på 17 medarbejdere. Opgørelsen indeholder en summarisk redegørelse for og gruppering af den anvendte tid.
Overordnede anbringender
TR har overordnet gjort gældende, at selskabet har ret til betaling for det arbejde, som er udført frem til BH’s standsning af projektet, jf. ABR § 52, stk. 2. Honorarkravet skal opgøres som anført i selskabets faktura af 2. juni 2022 med 55.000 kr. + moms for »start/stop« og 143.000 kr. + moms for udført projektarbejde, svarende til tidsforbruget i den fremlagte tidsregistreringsudskrift. Honorarkravet angår opgaver, som har været igangsat af BH og udført inden standsningen. Det påhviler BH at godtgøre, at det fakturerede beløb er ubilligt, eller at TR ikke har opfyldt sine kontraktuelle forpligtelse. Denne bevisbyrde er ikke blevet løftet. TR har iagttaget god rådgivningsskik, jf. ABR18 § 9, og har ageret i overensstemmelse med sin loyalitetsforpligtelse. BH har ikke påvist fejl ved den af TR udførte rådgivning. TR anså projektet for realiserbart, hvilket også var de tilkendegivelser, som TR modtog fra A. BH engagerede egen rådgiver ved videreførelsen af projektet og ønskede ikke TR’s bistand i forhold til projektøkonomien. Budgetoverskridelsen er en bygherrerisiko, og der er ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt, da TR hverken har givet en budgetgaranti eller misligholdt sine forpligtelser.
BH har overordnet gjort gældende, at TR ikke har krav på honorar. BH har til støtte herfor i første række gjort gældende, at TR tilsidesatte sine loyalitetsforpligtelser, da selskabet indgik rådgivningsaftalen med BH, idet TR undlod at oplyse, at byggeprojektet efter TR’s beregninger og viden ikke kunne udføres til en pris, der gjorde, at projektet økonomisk kunne hænge sammen. Det frigør ikke TR for oplysningspligten, at A Byg A/S’ egne beregninger afveg fra TR’s, eller at BH havde antaget egen bygherrerådgiver. TR vidste, at projektet ville give underskud, og selskabets rådgiver TR-V1 oplyste under møde den 15. august 2022 da også, at projektet ville indebære et underskud alene på aftalen med X på
17 mio. kr. TR har således vidst, at selskabets arbejde ville være uden værdi for BH, hvorfor arbejdet ikke skal honoreres. BH har i anden række gjort gældende, et eventuel honorarkrav ikke skal opgøres, sådan som TR gør gældende. Ifølge ABR18 § 52 har TR alene et honorarkrav, såfremt opgaven blev stillet i bero, efter at TR havde påbegyndt opgavens løsning – dvs. udarbejdelsen af projektforslag – og udskydelsen af opgaven ikke skyldes TR’s egne forhold. Begge betingelser fører til, at TR ikke har krav på honorar. Endelig vil et honorar skulle bestemmes forholdsmæssigt ud fra stadet på udførelsen af projektforslaget på tidspunktet for arbejdets standsning. En analogi fra købelovens § 5 finder alene anvendelse ved regningsarbejde.
Voldgiftsrettens bemærkninger
Sagen angår i første række spørgsmålet, om TR har tilsidesat sin loyale oplysningspligt i forbindelse med indgåelsen af rådgivningsaftalen med BH. BH har hertil gjort gældende, at TR ved aftaleindgåelsen var bekendt med – men undlod at oplyse om – at projektet økonomisk ikke kunne hænge sammen, men ville give underskud. Bevisbyrden herfor påhviler BH.
Voldgiftsretten lægger efter TR-V1’s forklaring og indholdet af kalkulationerne i bilag 20 og rådgiveraftalen mellem A og TR fra september 2021 til grund, at der frem mod udarbejdelsen af dispositionsforslaget af 16. april 2021 var sket en løbende tilretning af projektet bl.a. med henblik på at opnå den »target pris«, som A efterspurgte, og at bilag 20 indeholder TR’s seneste kalkulationer af byggeudgifterne baseret på landsgennemsnitspriser fra Molio. Det lægges videre til grund, at A for en række af fagentrepriserne vurderede, at disse kunne udføres til en anden og lavere pris end forudsat i TR’s kalkulation, og at de samlede byggeudgifter derved kunne reduceres med ca. 6,7 mio. kr. til 41.996.990 kr. ekskl. moms. Dette reducerede beløb kom til at udgøre det endelige budget for byggeomkostningerne ifølge rådgiveraftalen, og som konsekvens heraf overtog A budgetansvaret for håndværkerudgifterne efter skema B- godkendelsen, det vil sige før byggeriets påbegyndelse, og havde det økonomiske ansvar for byggesagen.
TR-V1 har for voldgiftsretten forklaret, at TR ikke kendte til indholdet af A’s aftale med X eller på anden vis havde indsigt i den samlede økonomi i A’s projekt. En sådan indsigt kan heller ikke udledes af det materiale, der i øvrigt er forelagt voldgiftsretten.
TR anførte udtrykkeligt i sit tilbud på rådgivningsassistance (bilag L) til BH, at selskabet ikke havde kendskab til projektets samlede økonomi, og projektets økonomiske ramme var heller ikke oplyst i rådgivningsaftalen mellem TR og BH (bilag V), men var i stedet angivet som »ikke oplyst af kunden«.
Det kan herefter ikke lægges til grund, at TR var gjort bekendt med indholdet af aftalerne mellem A og X, herunder om den aftalte entreprisesum eller de forudsatte byggeudgifter, eller at TR på anden måde havde fået indsigt i byggeprojektets samlede økonomi – hverken i forbindelse med udførelsen af rådgivningsopgaverne for A eller i forbindelse med indgåelsen af rådgiveraftalen med BH
Det kan heller ikke efter bevisførelsen om mødet den 15. august 2022 eller om et senere møde i 2023 anses for godtgjort, at TR ved indgåelsen af rådgiveraftalen anså projektet for underskudsgivende. Voldgiftsretten bemærker, at TR-V1 og BH-V1 har forklaret forskelligt om, hvad der blev sagt på møderne, at der heller ikke under skriftvekslingen har været enighed om forløbet af møderne, og at BH uanset dette har undladt at føre øvrige mødedeltagere som vidner, selvom dette oprindeligt var varslet.
Voldgiftsretten finder det på den anførte baggrund ikke godtgjort, at TR ved indgåelsen af aftalen med BH om rådgivning har tilsidesat sin loyale oplysningspligt, herunder ved at undlade at oplyse om, at projektet ikke kunne gennemføres uden underskud. Det forhold, at TR i forbindelse med indgåelsen af rådgiveraftalen med BH ikke oplyste om, at de budgetterede byggeudgifter i projektet for en del var baseret på A’s egne priser, der lå ca. 6,7 mio. kr. lavere end TR’s, kan heller ikke anses at udgøre en sådan tilsidesættelse af loyalitetsforpligtelsen. Det indgår i vurderingen, at der ikke er grundlag for at anse TR for at have vurderet de budgetterede byggeudgifter eller muligheden for et samlet overskud på byggeprojektet for urealistiske. Det indgår tillige, at den samlede økonomiske ramme var uoplyst af BH i forbindelse med indgåelsen af rådgiveraftalen, og at BH var repræsenteret af egen rådgiver.
Det er heller ikke i øvrigt godtgjort, at TR’s ydelse af rådgivning for BH har været behæftet med mangler. Spørgsmålet er herefter, om TR har krav på betaling svarende til det fakturerede beløb på 247.500 kr.
Det følger af ABR 18 § 52, stk. 2, at TR har ret til betaling af honorar for det allerede udførte arbejde og dækning af de udgifter, som TR er blevet påført som følge af, at arbejdet er stillet i bero af BH.
Honoraret er i parternes aftale (bilag V) aftalt som et fast honorar, der er nærmere fordelt på de enkelte rådgivningsdiscipliner ifølge TR’s tilbud (bilag L) – herunder med et beløb på 55.000 kr. til »startstop og nyt hold« – og fastlagt i betalingsplanen bilagt aftalen. Tilretning af dispositionsforslag, der indgår som en del af TR’s rådgivningsydelser, skulle afregnes efter medgået tid.
TR er herefter berettiget til honorar dels efter medgået tid for de timer, der er medgået til tilretning af dispositionsforslaget, dels forholdsmæssigt for den del af rådgivningsarbejdet ifølge rådgivningsaftalen, som nåede at blive udført.
TR-V1 har forklaret om det arbejde, som TR’s ansatte nåede at udføre, herunder om den foretagne tidsregistrering og efterfølgende beskrivelse og kategorisering i anledning af den foretagne fakturering (bilag 4). Voldgiftsretten anser det herved og efter indholdet af den fremlagte mailkorrespondance mv. for i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at TR har anvendt det registrerede timeforbrug.
TR’s arbejde blev indstillet efter få uger og hvor rådgivningsarbejdet og opstart af projekteringen befandt sig på et indledende stade.
Voldgiftsretten fastsætter på den anførte baggrund og efter en samlet vurdering TR’s krav på honorering ifølge rådgivningsaftalen og ABR18 § 52, stk. 2, skønsmæssigt til 200.000 kr. inkl. moms.
Sagsomkostninger
Efter sagens forløb, værdi og resultat skal BH betale sagsomkostninger til TR med 40.000 kr. til selskabets udgifter til advokat. Beløbet er eksklusive moms, da TR er momsregistreret.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Thi bestemmes
Indklagede, BH, skal til klageren TR betale 200.000 kr. med procesrente fra den 2. juli 2022. I sagsomkostninger skal indklagede til klageren betale 40.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af indklagede efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.