En totalentreprise blev forsinket, og totalentreprenøren krævede efter aflevering betaling for ekstra projekt- og byggestyring ud over et aftalt maksimum. Voldgiftsretten afviste kravet. Kendelsen er interessant, fordi totalentreprenøren fik medhold i, at dele af forsinkelsen kunne henføres til forhold hos bygherren, men tabte på aftalegrundlag, reklamation og dokumentation. Sagen viser også, at partsadfærd, herunder fakturering og passivitet, kan blive et afgørende fortolkningsmoment, og at det er svært at omkvalificere et aftalt honorar til betaling efter regning, når kontrakten er fastlagt under ABT 93.

Sagens forløb

Bygherre og totalentreprenør indgik den 29. januar 2021 en totalentreprisekontrakt om projektering og opførelse af 11 boliger. Entreprisesummen var 10.610.149 kr. ekskl. moms, og ABT 93 var aftalt. totalentreprenørens vederlag udgjorde 10 procent af entreprisesummen, og derudover skulle totalentreprenør i hele byggeperioden forestå byggestyring med et honorar, der maksimalt kunne udgøre 600.000 kr. ekskl. moms.

Kontraktens tidsplan pegede på aflevering i uge 42 i 2021, men projektet blev forsinket. Byggetilladelsen forelå først 9. april 2021, og der opstod forsinkelser ved leverancer fra bygherrens leverandør Bygherre L. I september 2021 reviderede parterne tidsplanen, så aflevering blev udskudt til 1. maj 2022, og parterne aftalte samtidig en forhøjelse af byggestyringsvederlaget med 300.000 kr. ekskl. moms. Aftalen blev ikke dokumenteret skriftligt.

Den 17. januar 2022 blev tidsplanen igen revideret med aflevering ultimo juni 2022. På et møde den 3. marts 2022 var der fra totalentreprenørens side anført byggestyring med yderligere 100.000 kr. på dagsordenen, men der blev ikke indgået aftale om en ny forhøjelse, og der forelå ikke referat. Aflevering skete den 30. juni 2022.

Efter aflevering krævede totalentreprenør betaling for projektstyring for maj til og med august 2022 med i alt 418.948,75 kr. inkl. moms. bygherren påstod frifindelse. bygherren gjorde blandt andet gældende, at totalentreprenørens egen projektstyring havde bidraget til forsinkelsen. bygherren rejste også et modkrav på 92.459,38 kr. vedrørende blandt andet manglende driftshåndbog og beboermapper samt udgifter i relation til CE godkendelse af elevatortårn.

Voldgiftsretten

Voldgiftsretten lagde til grund, at forsinkelsen kunne henføres til den sene byggetilladelse og til forsinkede leverancer fra Bygherre L. Det blev lagt til grund, at ansvaret og risikoen for Bygherre L’s leverancer påhvilede bygherren, fordi Bygherre L blev anset som bygherreleverance, og fordi der var koncernforbindelse mellem bygherren og Bygherre L.

Bygherrens anbringende om, at totalentreprenørens utilstrækkelige projektstyring også havde medvirket til forsinkelsen, førte ikke til et andet resultat. Voldgiftsretten fandt ikke godtgjort, at dette havde haft afgørende betydning for forsinkelsesforløbet.

Det afgørende blev derfor ikke alene, hvem der bar forsinkelsesrisikoen, men om totalentreprenør havde løftet bevisbyrden for et yderligere vederlagskrav for byggestyring ud over det aftalte maksimum. Voldgiftsretten lagde vægt på, at forsinkelsen i opstarten på godt to måneder stod klart allerede omkring kontraktindgåelsen, uden at totalentreprenør tog forbehold om forhøjet byggestyringsvederlag eller reklamerede i forlængelse heraf. totalentreprenør blev derfor afskåret for den del af forsinkelsesperioden med henvisning til ABT 93 § 24, stk. 3, og princippet heri.

Totalentreprenørens egen fakturering blev tillagt betydning. Voldgiftsretten lagde til grund, at totalentreprenør allerede i juli 2021 havde faktureret næsten op til maksimumbeløbet for byggestyring. Det understøttede ikke totalentreprenørens synspunkt om et fast månedligt styringsvederlag, eller at et senere tillægsbeløb var beregnet efter en sådan model. Partsadfærden trak derfor i retning af, at der var aftalt et samlet loft, og ikke en løbende månedsbetaling, der automatisk voksede med tidsplanen.

Aftalen om forhøjelsen på 300.000 kr. ekskl. moms blev vurderet under usikkerhed, fordi der ikke forelå skriftligt materiale om rækkevidden. Voldgiftsretten lagde i den sammenhæng vægt på totalentreprenørens manglende forbehold og reklamation, og den ekstra betaling blev anset som ydet af bygherren som en kulancebetaling.

totalentreprenør forsøgte også at støtte sig til en mere generel kontraktretlig tilgang om rimeligt vederlag ved manglende aftale om honorarets størrelse, herunder med henvisning til et princip i købelovens § 5. Voldgiftsretten afviste denne vej i den konkrete situation, hvor der forelå en aftalt honorarmodel med et maksimum, og hvor et merkrav måtte forankres i aftalegrundlaget eller i en dokumenteret tabsopgørelse.

Endelig blev totalentreprenørens krav afvist, fordi det var rejst som et forsinkelseskrav, og totalentreprenør ikke havde dokumenteret et lidt tab eller et væsentligt øget arbejde med byggestyring, sådan som et krav efter ABT 93 § 27 forudsætter. Voldgiftsretten bemærkede, at arbejdet i det væsentlige var blevet forskudt, og at omfanget af byggestyring i den indledende periode derfor måtte antages at have været mindre end forudsat, uden at der var oplyst forhold, som gav grundlag for at fastslå, at udsættelserne i sig selv væsentligt forøgede styringsarbejdet.

Bygherren blev derfor frifundet for totalentreprenørens betalingskrav. bygherrens modkrav om driftshåndbog og beboermapper blev heller ikke taget til følge, blandt andet fordi totalentreprenørens oplysning om fremsendelse fandt støtte i materiale om afsendelsen, og fordi bygherrens reklamation og dokumentation i øvrigt ikke gav tilstrækkeligt grundlag for kravet.

Hvad kan vi lære

• Et aftalt styringsloft står stærkt, men det er ikke urokkeligt. Vil entreprenøren forbi loftet, kræver det et klart aftalegrundlag, en klar ændringsaftale, eller en dokumenteret tabsopgørelse, der kan bære et krav efter ABT 93 § 27.
• Reklamér og tag forbehold tidligt og løbende. Når tidsplanen skrider ved opstart, og konsekvensen kan blive en længere styringsperiode, skal entreprenøren reagere med forbehold og reklamation, ellers kan kravet blive afskåret efter ABT 93 § 24, stk. 3, og princippet heri.
• Forsinkelsesansvar og betalingsret er to forskellige spørgsmål. Det hjælper ikke alene at placere forsinkelsesårsagen hos bygherren, hvis merkravet ikke er forankret i kontrakten og ikke er dokumenteret som tab eller reel merbelastning.
• Dokumentation skal kunne bære både årsag og omfang. Interne timeregistreringer efter aflevering er sjældent nok, hvis de ikke kobles til konkrete ændringer i opgaven og til, at styringsindsatsen faktisk er øget og ikke blot flyttet i tid.
• Mundtlige tillægsaftaler giver bevisrisiko. Når rækkevidden af et tillæg ikke er skriftlig, kan betaling blive forstået som at købe ro frem til aflevering, og entreprenøren ender med bevisbyrden for, at beløbet kun dækkede en afgrænset periode eller en bestemt ydelse.
• Fakturér konsistent og i overensstemmelse med din model. En tidlig fakturering tæt på maksimum kan undergrave et senere synspunkt om månedlig afregning og forventet merbetaling ved forlængelse.
• Omkvalificering til betaling efter regning er vanskelig. Når honoraret er aftalt som et loft under ABT 93, skal merbetaling som udgangspunkt findes i aftalens ændringsmekanismer eller i en dokumenteret tabsopgørelse, og ikke i en generel rimelighedsbetragtning.

Perspektiv

Kendelsen er en påmindelse om, at forsinkelsesansvar og betalingsret ikke er det samme spørgsmål. Selv når forsinkelsen i det væsentlige kan henføres til bygherreforhold, skal entreprenøren stadig kunne forankre et merkrav i aftalen og dokumentere et tab, hvis kravet gøres gældende efter ABT 93 § 27. Samtidig viser sagen, hvor hurtigt et krav kan miste styrke, hvis forbehold, reklamation og dokumentation først kommer efter afleveringen.

Kontakt

Vil du vide mere?

Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.

/Entrepriseadvokat Simon Heising