UGD 2021.23.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio august 2020, og vedrører bl.a. spørgsmålet om hvorvidt totalentreprenør (TE) og bygherre (BH) havde indgået aftale om, at TE skulle forestå afhjælpningen, samt om BH var berettiget til at lade afhjælpningen ske hos tredjemand.
TE og BH indgik i 2010 en totalentreprisekontrakt vedrørende om- og tilbygning af en skole. Den forventede aflevering blev sat til den 12. oktober 2011, men byggeriet blev først endeligt afleveret den 16. maj 2012.
Der blev efterfølgende i skønserklæringen konstateret mangler ved tagkonstruktionen bl.a. i form af et højere fugtindhold end forventet. Skønsmanden foreslog i den forbindelse en afhjælpningsløsning, og anslog at de samlede omkostninger for arbejderne ville blive 3.450.000 kr. Det var i sagen ubestridt at tagkonstruktionen led af mangler, og at TE var ansvarlig for disse. Det var ligeledes ubestridt, at skønsmandens afhjælpningsløsning skulle følges.
TE havde angivet en byggeperiode for afhjælpningen fra den 13. april til den 1. august, hvor det nye skoleår startede igen. Afleveringsfristen var for BH en forudsætning for, at TE selv kunne afhjælpe manglerne. TE meddelte på et møde den 4. april, at afhjælpningen senest kunne påbegyndes 14 dage efter 13. april 2016.
BH besluttede som følge af dette den 4. april 2016, at afbryde samarbejdet med TE, og i stedet lade manglerne udbedre af tredjemand. Der opstod herefter tvist om dette, da TE påstod at, at der mellem parterne var indgået aftale om, at TE skulle forestå afhjælpningen. TE gjorde gældende, at BH ikke var berettiget til at lade tredjemand foretage afhjælpningen.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten skulle tage stilling til om der mellem BH og TE var indgået aftale om, at TE skulle afhjælpe manglerne, og om BH i givet fald var berettiget til at lade tredjemand foretage afhjælpningen eller ej.
BH havde i september 2015 forespurgt, om TE var indstillet på at foretage afhjælpning af tagkonstruktionen efter skønsmandens anvisninger, hvilket TE accepterede. Parterne blev derudover enige om, at en indbyrdes uenighed om et tilbagehold af et tilgodehavende, ikke skulle have indflydelse på afhjælpningen. Der blev fra perioden oktober-november 2015 fremlagt en række breve, hvor parternerne hver især gav udtryk for deres syn på ”den videre håndtering af afhjælpningen”.
På denne baggrund fastslog voldgiftsretten, at parterne havde indgået aftale om, at TE skulle foretage afhjælpningen af manglerne ved tagkonstruktionen.
Spørgsmålet var dernæst, om BH var berettiget til at lade tredjemand foretage afhjælpning, som følge af at TE senest ville påbegynde afhjælpningen 14 dage efter den 13. april. Voldgiftsretten slog på baggrund af de foreliggende projektoplysninger og bevisførelsen fast, at der ikke var grundlag for at antage, at arbejderne ikke kunne være færdiggjort til den 1. august 2016, på trods af den senere påbegyndelse af afhjælpningen.
Voldgiftsretten fandt derfor, at BH ikke var berettiget til den 4. april 2016 af afbryde samarbejdet med TE.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Kendelsen viser at udgangspunktet er, at entreprenøren selv må afhjælpe eget mangelfulde arbejde. Hvis entreprenøren uberettiget bliver frataget muligheden for at afhjælpe egne mangler, kan bygherren ikke kræve erstatning udover hvad entreprenørens egen afhjælpning ville havde kostet. Hvis situationen i denne kendelse havde været, at entreprenøren beviseligt ikke kunne nå at afhjælpe manglerne inden den fastsatte frist, ville bygherren formentligt være berettiget til at afhjælpe manglerne hos tredjemand. Det afgørende er ikke begyndelsen af afhjælpning, men om afhjælpning kan være færdiggjort inden den aftalte frist.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.830 / Sag nr. C-14788
#ugensdom #entrepriseret #afhjælpning
-0O0-
Kommune (advokat Anne Dahl Hansen) mod Totalentreprenør TE (advokat Ole Bernt Hasling)
1. Indledning
Mellem klageren, … Kommune (herefter … Kommune), og indklagede, totalentreprenør TE (herefter TE), er der opstået en tvist om bl.a. krav mod TE for afholdelse af omkostninger til udbedring af mangler ved en tagkonstruktion i forbindelse med en totalentreprise vedrørende om- og tilbygning af … Skole, der er beliggende i Kommune.
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med ingeniør Kim Peters, rådgivende ingeniør Lars Lindgaard og landsdommer Thomas Jønler med sidstnævnte som formand.
Forud for voldgiftssagen er under Voldgiftsnævnets j.nr. A-8752 udmeldt arkitekt Kim Christiansen som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 21. august 2015 samt tillægserklæringer af 21. september 2016 og 2. juni 2017. Skønsomkostningerne på samlet 208.035,63 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbig betalt af … Kommune med 184.723,13 kr. og af TE med 23.312,50 kr.
Voldgiftssagen blev anlagt ved klageskrift, der blev indleveret til Voldgiftsnævnet den 12. juli 2018.
Den 31. august 2018 inddrog TE ved adcitation selskabet Ltd. i sagen, men TE hævede adcitationssagen den 21. februar 2020.
2. Påstande og hovedforhandling
… Kommune har endeligt nedlagt påstand om, at TE skal betale kommunen 5.601.436,50 kr. inkl. moms med procesrente fra den 12. juli 2018.
TE har endeligt nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 1.153.954,10 kr. med procesrente fra den 12. juli 2018.
Sagen var berammet til hovedforhandling den 10. og 11. december 2019, men blev aflyst grundet lovligt forfald hos en af parternes advokater.
Hovedforhandling har herefter fundet sted den 9. og 10. juni 2020 på Hotel … i ….
Projektleder …, direktør …, direktør …, maskinmester …, afdelingsleder …, … og byggerådgiver … har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Endvidere er der foretaget afhjemling af skønsmand Kim Christiansen.
Der er aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande samt voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Kort sagsfremstilling
Sagen angår et byggeprojekt med om- og tilbygning af … Skole, hvor der blev etableret ny indskolingsfløj med otte fælleslokaler til brug for både undervisning og SFO samt fællesrum og køkkenafsnit. Arbejdet omfattede endvidere tilbygning af en multifunktionel sal, en lettere ombygning af en lokalitet og etablering af udvendig multi-bane.
… Kommune var bygherre, og TE fik opgaven som totalentreprenør til at udføre entreprisen. BH-R blev antaget af kommunen som bygherrerådgiver.
I november 2010 indgik … Kommune og TE aftalen om totalentreprise, og det fremgår af parternes totalentreprisekontakt, at en del af udbudsmaterialet var basiskrav, byggeprogram og en hovedtidsplan. Det fremgår af hovedtidsplanen, at der var planlagt, at samlet projektering og byggeperiode var fra oktober 2010. Forventet aflevering var ultimo august 2011, der senere blev ændret til den 12. oktober 2011.
Almindelige betingelser for totalentreprise, ABT 93, var aftalt mellem parterne med nærmere tilføjelser og rettelser.
Byggeriet blev afleveret den 16. maj 2012.
… Kommune foranledigede efter afleveringsforretningen den leverede og monterede tagkonstruktionen undersøgt af BH-R, da kommunen havde mistanke om, at der var fejl i forudsætningerne for anvendelse af hygrodiode i tagkonstruktionen. BH-R vurderede i august 2012 på baggrund af gennemførte undersøgelser, at der var en risiko for, at der ville ske fugtophobning i tagkonstruktionen på skolen samt ved klub og multihal. Ved en efterfølgende undersøgelse, der blev foretaget af … A/S på foranledning af TE, blev der i juni 2013 registreret kraftig forhøjet fugtniveau ved flere områder i tagelementerne ved det nye indskolingsafsnit.
Der blev herefter forud for voldgiftssagen gennemført syn og skøn ved Voldgiftsnævnet, og skønsmanden, arkitekt Kim Christiansen, udarbejdede erklæringer af 21. august 2015, 21. september 2016 og 2. juni 2017. Af skønserklæringerne fremgår det, at der var mangler ved tagkonstruktionen, herunder blev der konstateret et højere fugtindhold i konstruktionen end forventeligt. Det blev endvidere konstateret, at »Jutavap 120«, der blev benyttet som dampspærre, ikke var anvendelig til konstruktionen, og at dampspærre ikke var udført korrekt – specielt omkring samlinger og mod vægge. Skønsmanden foreslog, at forholdene blev afhjulpet ved, at tagkonstruktionen blev ændret fra en uventileret konstruktion med indvendig isolering (koldt tag) til en uventileret konstruktion med udvendig isolering (varmt tag). Skønsmanden beskrev de arbejder mv., som udbedringen skulle omfatte, og han anslog de samlede omkostninger hertil til 3.450.000 kr. ekskl. moms.
Efter tilvejebringelsen af skønserklæringen i august 2015 var der drøftelser mellem … Kommune og TE om udbedringen af manglerne, og i april 2016 besluttede … Kommune at lade manglerne udbedre af tredjemand, ….
Det er i sagen ubestridt, at tagkonstruktionen led af de mangler, som skønsmanden konstaterede, og at TE som totalentreprenør over for … Kommune er ansvarlig for manglerne. Der er endvidere enighed om, at taget skulle udbedres med ændringen fra et koldt til et varmt tag som foreslået af skønsmanden.
… Kommunes påstand angår for hovedpartens vedkommende de beløb, som kommunen har afholdt til … til afhjælpningen af manglerne, og kommunens udgift til ingeniørfirmaet …, der blev antaget af kommunen som bygherrerådgiver i forbindelse projekteringen og gennemførelsen af afhjælpningen.
Sagen har navnlig drejet sig om, hvorvidt der var indgået en aftale mellem parterne om, at TE skulle stå for afhjælpningen af manglerne ved tagkonstruktionen, og i givet fald om det var berettiget, at … Kommune i april 2016 traf beslutning om, at afhjælpningen skulle foretages ved en anden entreprenør end TE.
Endvidere vedrører sagen, om TE har krav på betaling for en restentreprisesum, indeksering og flere ekstraarbejder, der er benævnt »tillægskrav«. … Kommune, der har bestridt kravene vedrørende restentreprisesummen, indeksering og en del af ekstraarbejderne, har over for disse krav rejst en række modkrav, herunder et dagbodskrav og krav vedrørende kvalitetssikringsmaterialet og udlæg, som kommunen har afholdt til byggeriet samt ekstraordinære omkostninger til bygherrerådgiver. Det er således Kommunes opfattelse, at TE’s eventuelle krav alligevel ikke består, idet kommunen har en række krav, der kan modregnes.
… Kommunes påstand er opgjort således:
Tilbud fra fratrukket stipulerede ydelser 3.496.100,00 kr.
Registrerede nødvendige ekstraarbejder 415.742,00 kr.
Rådgiverhonorar, ingeniør … 422.107,21 kr.
Ekstraafstivning inden start (…) 13.489,97 kr.
Indregulering af ventilation efter genmontage 12.350,00 kr.
Omkostninger i alt ekskl. moms: 4.359.789,18 kr.
Omkostninger i alt inkl. moms: 5.601.436,50 kr.
TE’s påstand er opgjort således:
»…
Excl. Moms Excl. moms
Skønsmand inkl. uforudsete udgifter, … kr. 3.450.000,00
Reduktion til kostpris 15% kr. (517.500,00) kr. 2.932.500,00
Afholdt pr. 7/4 2016 Projekt, BH-R
25/2 2016 Faktura 1004119501, … kr. (93.667,04)
7/4 2016 Faktura 1004123170, … kr. (89.142,28)
4/5 2016 Faktura 1004125160, … kr. (21.250,00)
14/6 2016 Faktura 1004128843, … kr. (7.000,00) kr. (211.059,32)
Interne håndværkerudgifter Destruktive forundersøgelser, løn svende, … kr. (12.828,79)
Destruktive forundersøgelser, materialer, … kr. (4.218,23) kr. (17.047,02)
Afdelingsleder 1 md fra november 2015 til april 2016 kr. (92.160,00)
Beløb, der skal krediteres … kommune kr. 2.612.233,66
Modkrav til konneks modregning:
Kontraktkrav 31/3 2012 Faktura 697, kr. 1.100.000 … kr. (1.100.000)
24/6 2013 indbetalt kr. 500.000,00
1/7 2013 indbetalt kr. 250.000,00
9/8 2013 indbetalt kr. 100.000,00
30/5 2012 Faktura 7118, … kr. (320.020,00) kr. (570.020,00)
Indeksering
4/3 2013 Faktura 8221 Indeksering … kr. (163.767,46)
Tillægskrav
Tillægskrav iht. opgørelse … kr. (724.492,10)
I alt kr. 1.153.954,10
…«
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
1. TE’s afhjælpning
Af den fremlagte korrespondance mellem parternes advokater for perioden efter syn og skøn fremgår bl.a., at … Kommune forespurgte i september 2015, om TE var indstillet på at foretage afhjælpningen af manglerne i tagkonstruktionen på den måde, som skønsmanden havde beskrevet. … Kommune påpegede, at TE havde fortabt sin afhjælpningsret ved indtil nu at afvise et ansvar for manglerne, og at kommunens accept af, at selskabet alligevel kunne foretage afhjælpningen, var betinget af, at kommunen kunne godkende et afhjælpningsprojektet, herunder de rådgivere og underentreprenører, som TE ville benytte sig af, samt en tidsplan for gennemførelse af afhjælpningen.
I brev af 8. september 2015 accepterede TE at foretage afhjælpningen, og selskabet var enig i det forslag, som skønsmanden var fremkommet med. I samme brev blev det endvidere beskrevet, hvordan selskabet så det videre forløb. I den forbindelse blev beskrevet et forslag til afvikling af et beløb på 2.602.835,06 kr. inkl. moms, som … Kommune havde tilbageholdt.
Den 21. september 2015 besvarede … Kommune brevet af 8. september 2015 og meddelte, at kommunes accept af, at TE kunne foretage afhjælpningen, bl.a. var betinget af, at den uenighed, der måtte være mellem parterne om kommunens tilbagehold samt afviklingen af dette, ikke fik indflydelse på igangsætningen og gennemførelsen af afhjælpningen.
TE meddelte i brev af 25. september 2015 til kommunen, at selskabet kunne tiltræde, at afhjælpningen blev gennemført uafhængigt af den uenighed, der måtte være vedrørende selskabets »fakturerede tilgodehavende hos … Kommune.«
Der er fremlagt yderligere breve, som blev sendt mellem parternes advokater i oktober og november 2015, hvor parterne gav udtryk for deres syn på den videre håndtering af afhjælpningen og parternes økonomiske mellemværende i øvrigt, og der var ikke i denne korrespondance uenighed om, at TE skulle gennemføre afhjælpningen.
BH-R, der som anført havde været bygherrerådgiver for … Kommune, blev antaget af TE til at udføre projekteringen med udbedringen af tagkonstruktionen.
TE fremsendte den 4. november 2015 en mail til bl.a. … Kommune, att. …, med et forslag til en overordnet tidsplan for udbedringen, hvori var angivet en byggeperiode fra 1. april til 1. august 2016, og det blev bl.a. oplyst, at selskabet ville sikre, at udbedring var færdiggjort inden opstart af det nye skoleår 2016/2017.
Den 10. december 2015 afholdt parterne et opfølgningsmøde om »udbedring af tagkonstruktion på … Skole.« I TE’s referat af 11. december 2015 fra mødet er beskrevet bl.a., hvordan tagrenoveringen skulle gennemføres. Det fremgår heraf også med henvisning til en oplysning fra … om myndighedsbehandlingen, at det ved kommunen var en ekspeditionssag, som ikke krævede en egentlig byggesagsbehandling, men blot en anmeldelse. Referatet gengav også en tidsplan, hvorefter »Registrering, herunder nødvendige indgreb« var angivet til januar 2016, »Projektering« til januar-februar 2016, »Myndighedsbehandling« til marts i to uger 2016, »Forberedelse på udbedring…« til marts-april 2016 og »Byggeperiode (færdigt inden nyt skoleår) til 13. april 2015-1. august 2016.« Det var herefter anført, at udførelsesperioden med selve renoveringsarbejdet var fra medio april til ultimo juli, og at det påregnedes at være færdigt inden det nye skoleår.
BH-R deltog også i mødet den 10. december 2015, og den tidsplan for udbedringen, som fremgår af mødereferatet, blev gentaget i den aftale om teknisk rådgivning, der blev indgået i begyndelsen af januar 2016 mellem TE og BH-R.
Efter det anførte, der også er bekræftet ved de afgivne forklaringer, lægger voldgiftsretten til grund, at parterne indgik aftale om, at TE skulle foretage afhjælpningen af manglerne i tagkonstruktionen, og at det var forudsat, at afhjælpningen skulle afsluttet, inden det nye skoleår begyndte – efter oplysningerne i mødereferatet den 1. august 2016.
Det lægges efter oplysningerne i parternes korrespondance endvidere til grund, at gennemførelsen af afhjælpningen ikke var hinder for, at parterne sideløbende kunne fortsætte dialogen om TE’s mulige tilgodehavende i forbindelse med totalentreprisen, men fra … Kommunes side var det forudsat, at dialogen ikke forsinkede afhjælpningen af manglerne ved taget, jf. herved bl.a. brevet af 13. november 2015 fra … Kommunes advokat, advokat Tina Braad.
Der har været fremlagt korrespondance mellem parternes advokater for perioden efter mødet den 10. december 2015 og frem til parternes møde den 4. april 2016. I brev af 25. januar 2016 redegjorde TE’s advokat, advokat Ole Bernt Hasling, for en række forhold vedrørende økonomien, herunder faktureringer for kontraktarbejder, tillægsarbejder og indeksering. I et afsnit om »Det videre forløb« anførte advokaten, at det var TE’s opfattelse, at samarbejdet med … Kommune omkring »processen er rimeligt tilfredsstillende på det tekniske plan« og videre »I relation til det økonomiske mellemværende, som går den anden vej, er der, som du ved, ingen respons«, og advokaten henviste her til, at … Kommune ikke ønskede at »diskutere den side af sagen, uden at du er med.«
I en mail af 24. februar 2016 anførte advokat Ole Bernt Hasling til advokat Tina Braad bl.a., at »TE er i fuld gang med den projekterings- og planlægningsmæssige forberedelse af udførelsen til forventet opstart 1. april.« Samtidig fremkom advokaten med bemærkninger, der angik det økonomiske mellemværende.
I mail af 16. marts 2016 fremsendte advokat Ole Bernt Hasling til advokat Tina Braad en opstilling over TE’s krav og foreslog, at det blev drøftet på et møde mellem parterneden 4. april 2016, og hvor advokaterne også var til stede. Herefter og efter forklaringerne af bl.a. … og … lægger voldgiftsretten til grund, at formålet med mødet var at drøfte det økonomiske mellemværende.
Der er afgivet forskellige forklaringer om forløbet af mødet den 4. april 2016.
… (fra kommunen) har bl.a. forklaret, at hun ikke forud for mødet havde fået forelagt et konkret afhjælpningsprojekt, herunder navne på de entreprenører, der skulle hjælpe TE med arbejderne. Hun har videre forklaret, at … Kommune tilkendegav, at man ikke ønskede at betale mere, før afhjælpningen var så langt, at der var tag på bygningen. Endvidere har hun forklaret, at TE gav udtryk for, at det var uklart, hvor meget der skulle udbedres, og hvad det ville koste, og at det var en risiko, som der skulle betales for, før selskabet kunne gå videre med afhjælpningen. Hun var bekymret for, om TE reelt kunne gå i gang 14 dage senere – også henset til, at der ikke forelå tilbud eller et afhjælpningsprojekt. Da … Kommune således ikke længere havde tillid til, at TE kunne gennemføre afhjælpningen, valgte kommunen på mødet at afbryde samarbejdet med selskabet, således at udbedringen i stedet skulle gennemføres af en anden entreprenør.
… (fra TE) har bl.a. forklaret, at TE i november 2015 havde igangsat kalkulationer til brug for at ændre konstruktionen til et varmt tag. Mødet den 4. april 2016 var et økonomimøde og var helt uafhængigt af arbejdet med udbedringen af taget. Det reelle tema på mødet kom til at handle om, at … Kommune ønskede, at TE skulle gå i gang til den stipulerede dato den 13. april 2016. TE oplyste på mødet, at de kunne gå i gang senest 14 dage efter den 13. april 2016, og det blev sagt flere gange, at udbedringen ville være afsluttet til slutdatoen den 1. august 2016, altså før skolestart på det nye skoleår. Han har videre forklaret, at TE forud for mødet havde modtaget et stort set færdigt projekt fra BH-R, og at der forelå fulde interne kalkulationer på udgifterne til at udbedre skaderne. Langt det meste skulle udføres som internt arbejde, men der var også indhentet priser fra eksterne entreprenører, der skulle anvendes.
…’s (fra TE) forklaring om tidsforløbet, herunder at TE kunne været gået i gang med udbedringen 14 dage efter den 13. april 2016, støttes af de forklaringer, der er afgivet af … og …. Voldgiftsretten finder, at der ved bevisbedømmelsen også skal lægges vægt på indholdet det fremlagte notat af 4. april 2016 fra BH-R om »… Skole – registrering« vedrørende et projekt til afhjælpning af skaderne på taget.
Efter sagens oplysninger, herunder de oplysninger, der forelå om projektet, er der ikkegrundlag for at antage, at TE’s afhjælpning af manglerne ved tagkonstruktionen ikkekunne have været afsluttet inden det nye skoleår i august 2016 – også selvom arbejderne som forklaret af bl.a. … (fra TE) først var påbegyndt omkring 14 dage efter den 13. april 2016. Der er efter bevisførelsen heller ikke grundlag for at fastslå, at TE ikke i april 2016 eller i perioden forud herfor fremmede arbejdet med udbedringen af manglerne, eller at selskabets tiltag i forbindelse afklaringen af selskabets mulige tilgodehavende i byggesagen forsinkede arbejderne.
På den anførte baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt finder voldgiftsretten, at Kommune ikke har været berettiget til den 4. april 2016 at afbryde samarbejdet med TE, og det har således været uberettiget, at kommunen hindrede selskabet i at gennemføre afhjælpning af manglerne ved taget.
2. Opgørelsen af … Kommunes krav vedrørende udbedring af taget
Det er ubestridt, at TE er erstatningsansvarlig for manglerne ved tagkonstruktionen.
Da det som anført ovenfor har været uberettiget af … Kommune at hindre TE i at gennemføre afhjælpningen af manglerne, er selskabet som udgangspunkt alene erstatningsansvarlig med et beløb, som selskabet sparede ved ikke at udføre afhjælpningen.
… Kommune har derfor ikke krav på, at TE skal betale for de udgifter, som kommunen har afholdt til udbedringen gennem eksterne entreprenører og rådgivere, herunder … og …, jf. kommunens opgørelse af påstanden. Voldgiftsretten finder, at … Kommune under de beskrevne omstændigheder heller ikke har krav på hos TE at få godtgjort de beløb, som kommunen har afholdt til … vedrørende ekstraarbejder, til … vedrørende ekstraafstivning og til … vedrørende indregulering af ventilation.
Voldgiftsretten finder, at opgørelsen af parternes mellemværende i stedet skal ske med udgangspunkt i skønsmandens vurdering og opgørelse, jf. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3.2, hvor skønsmanden har estimeret de samlede omkostninger, der vil være forbundet med projektering og gennemførelse af de nødvendige foranstaltninger til at afhjælpe den konstaterede fugt i tagkonstruktionen inklusive følgeskader. Skønsmanden har i besvarelsen anført, at omkostningerne vil være samlet 3.450.000 kr. ekskl. moms, der er sammensat af ca. 2.100.000 kr. til håndværkerudgifter, ca. 900.000 kr. til »projektering, opfølgning og tilsyn, fornyet tryktest, bygningsmæssig kontrol af konstruktionerne for skimmel og fugt, udgifter til byggeplads og totaloverdækning i byggeperiode« og 450.000 kr. afsat til uforudseelige udgifter. Voldgiftsretten finder således efter bevisførelsen, at skønsmandens vurdering og opgørelse er udtryk for et retvisende estimat over de udgifter, som TE sparede ved ikke at udføre afhjælpningen. Voldgiftsretten finder, at der ved opgørelsen af … Kommunes krav skal indgå moms, idet kommunen ikke er momsregistreret og skal betale moms for andres udførelse af arbejdet.
Voldgiftsretten finder, at der ikke er grundlag for at reducere beløbet med de beløb, som TE har medtaget i opgørelsen i påstandsdokumentet til BH-R med i alt 211.059,32 kr., til destruktive forundersøgelser med i alt 17.047,02 kr. og vederlag til en afdelingsleder for arbejde udført i en måned med 92.160 kr. Der er heller ikke grundlag for, at omkostningerne skal reduceres med beløbet på 517.500 kr. angivet i TE’s opgørelse som »kostpris 15 %«, idet beløbet ikke findes dokumenteret.
På den anførte baggrund finder voldgiftsretten, at TE skal betale 4.312.500 kr. inkl. moms til … Kommune vedrørende manglerne ved taget.
3. TE’s modkrav
TE har fremsat en række krav, som selskabet har bragt i modregning over for Kommunes krav. … Kommune har bestridt en del af disse modkrav, og de omtvistede krav behandles i det følgende.
3.1. Kravet på 570.020 kr. ekskl. moms vedrørende kontraktsum.
TE krav angår for det første faktura nummer 6978 af 31. marts 2012 på 1.100.000 kr. ekskl. moms, som angik en del af kontraktsummen. TE gør gældende, at der endnu mangler at blive betalt 250.000 kr. ekskl. moms af beløbet.
Efter bevisførelsen, herunder indholdet af BH-R’ brev af 13. juni 2013 og advokat Ole Bernt Haslings mail af 16. marts 2016, lægger voldgiftsretten til grund, at parterne indgik en forligsaftale i forbindelse med afhjælpning af mangler efter 1-årseftersynet, således at … Kommune som et vilkår i forliget alene skulle betale 1.000.000 kr. af det fakturerede beløb på 1.100.000 kr., og at beløbet skulle betales i fire rater med henholdsvis 500.000 kr., 250.000 kr., 100.000 kr. og 150.000 kr. Der er enighed om, at … Kommune har betalt de første tre rater med i alt 850.000 kr., og voldgiftsretten lægger herefter til grund, at der mangler at blive betalt 150.000 kr. – og således ikke 250.000 kr.
Den anden del af beløbet – 320.020 kr. ekskl. moms – angår TE’s faktura nummer 7118 af 30. maj 2012 om »Rest entreprisesum til fakturering«, der blev udstedt efter byggeriets aflevering den 16. maj 2012. Parterne er enige om, at denne faktura ikke er betalt.
Beløbene på 150.000 kr. og 320.020 kr. udgør som anført en del af den aftalte kontraktsum. Herefter og da det ikke er godtgjort, at TE ikke har leveret de ydelser, der er aftalt, skal … Kommune som udgangspunkt betale beløbene, der samlet er 470.020 kr. ekskl. moms eller i alt 587.525 kr. inkl. moms.
3.2. Kravet på 163.767,46 kr. ekskl. moms vedrørende indeksering.
TE har gjort gældende, at selskabet har krav på indeksering af kontraktsummen for perioden fra 1. november 2011 og til byggeriets aflevering den 16. maj 2012. TE opgjorde kravet i faktura af 4. marts 2013 til samlet 217.036,23 kr. ekskl. moms, men [beløbet] er i påstandsdokumentet opgjort til 163.767,46 kr.
Det fremgår af punkt 10.2 i parternes entrepriseaftale, at »Prisen er fast i hele byggeperioden og reguleres derfor ikke efter indeks eller lignende«. Endvidere fremgår det af hovedtidsplanen, at det var planlagt, at samlet projektering og byggeperiode var fra oktober 2010. Forventet aflevering var ultimo august 2011, der senere blev ændret til den 12. oktober 2011, og som anført blev byggeriet først afleveret den 16. maj 2012.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at forsinkelsen frem til den 2. januar 2012 havde givet TE ret til tidsfristforlængelse, men forsinkelsen efter dette tidspunkt skyldtes forhold, som selskabet var ansvarlig for.
Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at TE har ret til indeksregulering for så vidt angår de arbejder, der blev udført i forsinkelsesperioden frem til den 2. januar 2012. Under hensyn til oplysningerne om byggeomkostningsindeks for boliger, som er gengivet i ekstraktens side 259 og 261, fastsætter voldgiftsretten TE’s krav vedrørende indeksregulering for periode til henholdsvis 8.650 kr. ekskl. moms og 11.700 kr. ekskl. moms, eller samlet 20.350 kr. ekskl. moms – eller 25.437,50 kr. inkl. moms.
Den øvrige del af kravet vedrørende indeksregulering kan herefter ikke tages til følge.
3.3. TE’s krav på 724.492,10 kr. ekskl. moms vedrørende ekstraarbejder.
Ved faktura af 29. juni 2012 opgjorde TE sit krav for ekstraarbejder og vedlagde en liste overarbejderne. De samlede tillægskrav var opgjort i listen til i alt 1.123.953 kr. ekskl. moms.
Af disse krav har TE i påstandsdokumentet fastholdt krav for samlet 724.492,10 kr. ekskl. moms. I forbindelse med hovedforhandlingen har TE nedsat beløbet for aftaleseddel 33 fra 7.970 kr. til 7.949 kr. ekskl. moms og aftaleseddel 59 fra 306.386,10 kr. til 262.568 kr. Reduktionen for disse aftalesedler udgør samlet 43.839,10 kr., hvorefter TE’s krav udgør 680.653 kr. ekskl. moms.
Voldgiftsretten lægger efter det oplyste til grund, at … Kommune har anerkendt en del af disse krav med 312.725 kr. ekskl. moms, og efter fradrag af kommunens modkrav på 138.500 kr. (vinduer leveret af …) og 23.760 kr. (brixsystem), begge eller i alt 162.260 kr. ekskl. moms, som TE har anerkendt, har kommunen anerkendt, at TE som udgangspunkt har et tilgodehavende på 150.465 kr. vedrørende ekstraarbejder.
Tvisten om ekstraarbejderne har herefter angået nedennævnte krav, idet der ved omtalen af aftalesedlernes numre er henvist til TE’s numre, således som de er oplistet i påstandsdokumenterne.
Som bilag AB er fremlagt en udgave af listen med tillæg/fradrag, som var bilag til fakturaen af 29. juni 2012. Denne udgave af listen har håndskrevet rød tekst ud for hvert enkelt punkt, hvor der eksempelvis er angivet et »flueben«, et minustegn, »aftalt slettet« eller »accepteret«. …, der var ansat hos BH-R, har forklaret, at det var hende, der skrev den røde tekst.
Voldgiftsretten bemærker generelt om de enkelte krav, at det er gennemgående for stort set alle krav, at der ikke foreligger skriftlig dokumentation for, at kravene er rejst som ekstraarbejder over for … Kommune, eller at de skriftligt er accepteret af kommunen forud for, at arbejderne blev udført. For en række af kravene er det efter bevisførelsen endvidere uklart, om arbejderne kan anses for et kontraktarbejde eller et ekstraarbejde.
3.3.1. Tillægskrav nr. 36 – dobbeltdør uden greb – 12.000 kr. ekskl. moms.
Dobbeltdøren er vist på tegningsmaterialet, og voldgiftsretten finder efter bevisførelsen, at TE ikke har godtgjort, at døren er et ekstraarbejde. Notatet på tillægslisten, herunder den røde tekst med et »flueben« og angivelsen »(afventer udsk.)«, kan ikke føre til et andet resultat.
TE har derfor ikke et modkrav vedrørende denne post.
3.3.2. Tillægskrav nr. 47 – forøget belægning – 170.150 kr. ekskl. moms.
Af dette krav har … Kommune anerkendt 58.630 kr. Tvisten angår herefter det resterende beløb på 111.520 kr.
Det er ubestridt, at der i kontraktgrundlaget var forudsat 200 m2 belægning i projektet, men at der efterfølgende viste sig nødvendigt at lægge yderligere arealer. Således fremgår det af byggemødereferatet af 23. januar 2012, at belægningsplanen med de tilrettede belægningsarealer, ramper, trapper mv. »inkl. økonomien« skulle godkendes af … og … fra … Kommune, inden arbejdet kunne igangsættes.
Voldgiftsretten finder, at det efter oplysningerne i sagen er uklart, hvor stort et areal, der blev anlagt med belægning, herunder i hvor stor grad arealet oversteg de 200 m2, der var fortsat i projektet. Indholdet afskriftvekslingen i marts 2012, herunder mailen af 9. marts 2012 fra … (fra kommunen), giver i øvrigt ikke et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at … Kommune godkendte, at der blev nedlagt yderligere 400 m2.
Da det efter bevisførelsen ikke er godtgjort, at TE har krav på yderligere betaling ud over det beløb på 58.630 kr., som … Kommune har anerkendt som tillæg, har TE ikke et yderligere modkrav på 111.520 kr.
3.3.3. Tillægskrav nr. 54, 55 og 56 – ABDL-døre med i alt 62.300 kr. ekskl. moms.
Basisprogrammet (sagens bilag 22), der var en del af kontraktgrundlaget og således angav kravene for om- og tilbygningen, indeholdt i punkt 10.6 et krav om, at der skulle installeres branddøre med automatisk branddørslukning (ABDL), og disse døre skulle således indregnes i tilbuddet. I TE’s tilbudsliste indgik i punkt 1.24 »ABA, ADBL m.v.« med et beløb på 120.000 kr. ekskl. moms.
Efter bevisførelsen er det ikke godtgjort, at de døre, som tillægskravene omfatter, ikke var en del af de døre, der var forudsat i tilbuddet, og voldgiftsretten finder, at TE ikke har godtgjort, at arbejdet er et ekstraarbejde. Oplysningen i mødereferatet af 28. april 2011 med …’s (fra kommunen) bemærkning »dog ville man godt betale for dobbeltdøre og ADBL« kan ikke føre til et andet resultat.
Voldgiftsretten finder derfor, at TE ikke kan modregne beløbet på 62.300 kr. vedrørende ADBL-dørene.
3.3.4. Tillægskrav nr. 57 – flugtvejsdøre – 33.500 kr. ekskl. moms.
Det er efter bevisførelsen ikke godtgjort, at der er tale om et ekstraarbejde og således et arbejde, der ikke var indeholdt i tilbuddet. Notaterne om dørenes udformning, der fremgår af tegningen (sagens bilag 57), der efter det oplyste er udarbejdet af … (fra kommunen), dokumenterer ikke, at … Kommune godkendte arbejdet som et ekstraarbejde, eller at arbejdet var nødvendigt. På tillægs- og fradragslisten har TE angivet »Ekstra iht. Skitse fra … (fra kommunen)«, hvilket er kommenteret af … med et rødt spørgsmålstegn.
Voldgiftsretten finder derfor, at TE ikke kan modregne beløbet vedrørende dette tillægskrav.
3.3.5. Tillægskrav nr. 59 – vinterforanstaltninger – 262.568 kr. ekskl. moms.
Som anført ovenfor har TE under hovedforhandlingen i forbindelse med proceduren reduceret beløbet fra 306.3 86,10 kr. til det anførte beløb på 262.568 kr. Kravet er også medtaget i tillægs- og fradragslisten i bilag AB med dette beløb, og TE har herudfor anført »afventer«, mens … har anført et minus og »afvist«.
Det fremgår af ydelsesbeskrivelsens punkt 15 om »Vejrligsforanstaltninger«, at ansvaret og risikoen for eventuelle frostskader mv. påhviler totalentreprenøren, og at alle udgifter i den forbindelse skal være indeholdt i totalentreprenørens tilbud. Det fremgår videre af ydelsesbeskrivelsens punkt 15, at særlige vejrligsforanstaltninger og snerydning betales af bygherren.
TE’s tilbud indeholder udgifter til vejrligsforanstaltninger med samlet 47.500 kr. ekskl. moms, der omfattede leje af varmeovne og brændstof til ovnene.
TE’s modkrav omfatter meromkostningerne til udtørring og opvarmning i hele byggeperioden fra den 1. november 2011 til ultimo marts 2012. Voldgiftsretten finder, at kravet ikke er tilstrækkeligt dokumenteret. Det bemærkes herved, at der ikke foreligger nærmere oplysninger, der giver grundlag for at fastslå, at der var tale om sådanne særlige vejrligsforanstaltninger, som … Kommune som bygherre skulle betale.
Hertil kommer, at det ikke er bevist, at udgifterne til udtørring og opvarmning kan henføres til … Kommunes forhold. Det bemærkes herved, at forsinkelsen af byggeriet fra begyndelsen af januar 2012 ikke beroede på forhold, som … Kommune var ansvarlig for.
Efter det anførte har … Kommune været berettiget til at afvise kravet, der herefter ikke kan modregnes i kommunens krav.
3.3.6. Tillægskrav nr. 53 – glas – sideparti til dør i glasgang – 4.000 kr. ekskl. moms.
Voldgiftsretten finder, at kravet, der på tillægs- og fradragslisten er anført af TE som accepteret, og af … er markeret med et »flueben« uden yderligere bemærkninger, er tilstrækkeligt dokumenteret.
Kravet inkl. moms på 5.000 kr. kan derfor anvendes til modregning.
3.3.7. Tillægskrav nr. 58 og nr. 66 … i alt 44.300 kr. ekskl. moms.
…
Kommune har afvist disse krav under henvisning til, at kravet vedrørende pudsning af sokkel (tillægskrav nr. 58) er udført af en anden entreprenør, og at kravet vedrørende vand under eksisterende bygninger (tillægskrav nr. 66) ikke er udført af TE.
Voldgiftsretten finder, at … Kommune har været berettiget til at afvise kravene, der efter bevisførelsen ikke er tilstrækkeligt dokumenteret.
TE er derfor ikke berettiget til at modregne disse beløb på i alt 44.300 kr.
3.3.8. Sammenfatning om TE’s tillægskrav.
Det følger af det, som er anført oven for i punkt 3.3.1.-3.3.7., at … Kommune har været berettiget til at afvise tillægskravene nr. 36, 54-59 og 66, ligesom kommunen har været berettiget til at afvise et beløb på 111.520 kr. vedrørende tillægskrav nr. 47, således at kommunen alene skal betale det anerkendte beløb på 58.630 kr. med tillæg af moms. Endelig skal kommunen skal betale 4.000 kr. tillæg af moms vedrørende tillægskrav nr. 53.
Af de opgjorte samlede tillægskrav på 680.653 kr., skal … Kommune herefter betale 154.465 kr. ekskl. moms eller 193.081,25 kr. inkl. moms.
3.4. TE’s samlede krav til modregning.
TE’s samlede krav, der herefter som udgangspunkt kan modregnes i … Kommunes krav på 4.312.500 kr., består herefter af kontraktkravet på samlet 587.525 kr., kravet vedrørende indeksregulering på 25.437,50 kr. og tillægskravene på i alt 193.081,25 kr., eller samlet 806.043,75 kr. inkl. moms.
4. Kommunes modkrav over for TE’s krav
… Kommune har gjort gældende, at kommunen er berettiget til at modregne en række krav i TE’s krav, der nu er opgjort til 806.043,75 kr., hvorefter TE’s krav kan udlignes til 0 kr.
… Kommunes krav vedrører beløb på 303.000 kr., som er et fradrag for mangelfuldt kvalitetssikringsmateriale, og et dagbodskrav 129.532 kr. … Kommune gør endvidere gældende, at kommunen har et krav på 754.884,08 kr. vedrørende ekstraudgifter til bygherrerådgiver. Dette beløb er fordelt på udgifter til ekstra byggeledelse, øget tilsyn, ekstra mangelafhjælpning og deltagelse i 2. mangelafhjælpning. Endelig har … … Kommune gjort gældende, at kommunen har et krav – senest opgjort til 295.026,33 kr. – for en række udlæg, som kommunen har afholdt for TE.
TE har bestridt disse krav og har gjort gældende, at kravene ikke kan modregnes i et krav, der – erkendt af … Kommune – kan gøres gældende som konneks modregning i kommunens krav vedrørende udbedringen af manglerne ved tagkonstruktionen. TE har endvidere gjort gældende, at kravene i øvrigt er forældede eller bortfaldet ved retsfortabende passivitet.
… Kommunens krav, der samlet er opgjort til 1.482.442,41 kr., er ikke indtalt under denne voldgiftssag som en del af … Kommunes påstand, men fremføres som anført alene til modregning i TE’s modkrav.
Vedrørende dagbodskravet fremgår det af referaterne for byggemøder i januar 2012 og i mail fra februar 2012, at … Kommune varslede dagbøder på grund af TE’s for sinkeise. Kravet vedrørende udlæg blev omtalt i … Kommunes opgørelse af 8. oktober 2015, og efter oplysningerne i sagen lægger voldgiftsretten til grund, at kravene først derefter igen blev omtalt i kommunens processkrift af 1. december 2019, der blev afgivet knap halvanden år efter sagens anlæg. Voldgiftsretten lægger efter oplysningerne om parternes korrespondance endvidere tilgrund, at TE i årene efter byggeriets aflevering i flere omgange anmodede … Kommune om at redegøre for kommunens krav, hvilket ikke gav anledning til, at kommunen gjorde opmærksom på, at kravene skulle indgå i mellemværendet.
Under hensyn til det beskrevne hændelsesforløb og bevisførelsen i øvrigt finder voldgiftsretten, at TE med føje kunne gå ud fra, at … Kommune ikke ville gøre disse krav gældende, og kravene er derfor bortfaldet i hvert fald ved passivitet.
På den anførte baggrund er der allerede som følge heraf ikke grundlag for, at TE’s modkrav på 806.043,75 kr. skal reduceres til 0 kr.
5. Sammenfatning
Som anført i punkt 2 har … Kommune et krav mod TE på 4.312.500 kr. vedrørende udbedring af manglerne ved taget.
Heroverfor har TE som anført i punkt 3.4 et krav mod … Kommune på 806.043,75 kr.
Det beløb, som TE skal betale til … Kommune, udgør herefter forskellen mellem disse beløb, eller 3.506.456,25 kr., der forrentes med procesrente fråden 12. juli 2018.
6. Sagsomkostninger
Under hensyn til parternes påstande sammenholdt med sagens forløb og udfald finder voldgiftsretten efter en samlet vurdering, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part – bortset fra det nedenfor anførte om udgifterne til syn og skøn, som voldgiftsretten finder bør deles. Endvidere skal parterne hver afholde halvdelen af udgifterne til voldgiftsretten som nedenfor bestemt. Der er herved bl.a. lagt vægt på, at parterne hver har fået medhold i nogle af sagens hovedspørgsmål, der var omtvistede ved hovedforhandlingen. På den ene side har TE fået medhold i, at det ikke var berettiget at afskære selskabet fra at foretage afhjælpningen, mens … Kommune på den anden side har fået medhold i en væsentlig del af indsigelserne over for TE’s modkrav, som også gav anledning til en del af bevisførelsen.
Med hensyn til udgifterne til syn og skøn, der inklusiv honorar på 3.906,25 kr. til skønsmanden for afhjemlingen udgør samlet 211.941,88 kr., hvoraf … Kommune foreløbig har betalt 18 8.629,3 8 kr., og TE har betalt 23.312,50 kr., skal hver part endeligt betale halvdelen, hvilket svarer til 105.970,94 kr. TE skal derfor betale … Kommune et beløb på 82.658,44 kr. vedrørende disse udgifter.
Erik Hørlyck: Entreprise, 7. udg. (2014) s. 406; Torsten Iversen: Entrepriseretten (2016) s. 619.
Voldgiftsrettens udlægning af skønserklæringen forekommer diskutabel. Medmindre andet fremgår af spørgsmålene, vil en skønsmanden normalt angive udbedringsomkostningen til det beløb, som bygherren skal betale en tredjemand for at udbedre manglerne. Dette beløb er selvsagt en »omkostning« for bygherren, men det er ikke udtryk for den kostpris, tredjemand må afholde for at udbedre. Tredjemand vil også beregne sig en fortjeneste på udbedringsarbejdet.