UGD 2021.20.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio oktober 2020, og omhandler entreprenørens indsigelsespligt (rådgivningspligt).
I februar 2014 afgav en entreprenør (E) tilbud på belægningsarbejder på en bygherres (BH) ejendom. I maj udstedte E en ordrebekræftelse som foreskrev, at E skulle udføre et nyt asfaltslidlag inkl. opretning på et nærmere antal m2.
I både tilbud og ordrebekræftelse foretog E forbehold mod sætninger og revner, der kunne henføres til det underliggende lag.
I juni blev asfaltarbejdet udført.
I juli reklamerede BH over revner i asfalten. Herefter opstod tvist om betaling for revnedannelserne.
BH indhentede i 2019, et tilbud fra tredjemand på reparation af asfalten, som primært indebar, at det meste skulle laves forfra. Tilbuddet som lå på ca. 280.000 kr. blev krævet betalt af E
Voldgiftsretten
Skønsmanden vurderede, at revnerne opstod pga. den underliggende asfalt, at disse var synlige forinden den nye asfalt blev lagt oven på og at der ville have været færre revner, hvis der var foretaget reparationer af gamle revner forinden. Derudover vurderedes det, at den af E valgte metode om at øge tykkelsen af slidlaget, ikke var tilstrækkelig til at sikre mod revner, hvorfor der i stedet burde være udført bassinudskiftning af arealer med synlige revner.
Voldgiftsretten lagde herefter til grund, at det måtte have stået klar for E, at BH’s formål med at få udlagt et nyt asfaltslidlag, var for at opnå en pæn overflade uden revner.
Voldgiftsretten fandt således, at E som professionel asfaltentreprenør burde have advaret BH om, at den løsning, som BH havde bestilt – lægning af et nyt slidlag oven på en gammel, revnet belægning – ville medføre revner.
E fandtes således erstatningsansvarlig for de opståede revner uanset, at E havde taget forbehold og uanset at E ikke var rådgiver for BH.
BH opgjorde sit erstatningskrav til 280.000 kr. pba. det tilbud som blev afgivet af tredjemand. Erstatningen blev imidlertid sat til 40.000 kr. da E ikke skulle betale for bassinudskiftning, da dette ikke var en del af aftalen og fordi der skulle ske fradrag pga. den tid, der allerede var gået af det udførte slidlags forventede tid.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Entreprenøren har en rådgivningspligt som indebærer, at entreprenøren skal oplyse om de forhold/konsekvenser der kunne opstå ved valg af bestemte metoder eller materialer. Dette er særligt vigtigt, når det er entreprenøren der har anført metoden. Entreprenøren der er den professionelle part må være vidende om, hvilke konsekvenser der kan opstå, og skal således rådgive om disse.
Entreprenøren kan således ikke blot fralægge sig ansvaret ved at tage forbehold eller eventuelt henvise til ikke at være rådgiver. Ved tilsidesættelse af rådgivningspligten kan der pådrages erstatningsansvar.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.182 / C-15272
#ugensdom #entrepriseret #rådgivningspligt
-0O0-
Bygherre BH (advokat Peter Tornvig Fruelund) mod Entreprenør E (advokat Maria Toft Calundan)
1. Indledning
Mellem klageren, bygherre BH, og indklagede, entreprenør E, er der opstået en tvist om mangler ved asfaltbelægning på en ejendom beliggende i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med direktør, akademiingeniør Jan Erik Rosen, ingeniør Kai Nicolaisen og landsdommer Henrik Estrup, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt påstand om, at E skal betale 285.640 kr. eksklusive moms, subsidiært et efter voldgiftsrettens skøn mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg.
E har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
Hovedforhandling har fundet sted den 29. september 2020 på Hotel ….
[I alt 7 personer] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Skønsmanden, Jens Preben Pedersen, blev endvidere afhjemlet.
I forbindelse med at sagen blev optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Henholdsvis den 4. juni 2013 og 10. februar 2014 afgav E tilbud på belægningsarbejder på BH’s ejendom på …vej 4 i ….
I tilbuddene var taget forbehold mod sætninger og revnedannelser, der kunne henføres til det underliggende lag.
Den 14. maj 2014 udstedte E en ordrebekræftelse, ifølge hvilken E skulle påføre et nyt asfaltslidlag med Flexfalt S type 6 granit inkl. opretning på et nærmere angivet antal m2 for 62,00 kr. pr. m2. Hertil kom en række yderligere ydelser, herunder fjernelse af fliser og lægning af stabilgrus og et nyt asfaltbærelag på et nærmere angivet areal. I ordrebekræftelsen var forbeholdet i tilbuddene mod sætninger og revner, der kan henføres til det underliggende lag, gentaget.
Asfaltarbejdet blev udført i juni 2014.
Ved mail af 24. juli 2014 reklamerede BH over asfalten. Reklamationen blev i den følgende tid fastholdt og udvidet. Der var dialog mellem parterne, og der blev udtaget prøver, men parterne nåede ikke til enighed.
Der blev herefter afholdt syn og skøn, og skønsmanden, Jens Preben Pedersen, har afgivet skønserklæring af 20. februar 2017 og flere supplerende erklæringer.
Ved mail af 13. juni 2019 fra E’s advokat, advokat Henrik Søndergaard, fremsendte E et tilbud om forlig.
Forligstilbuddet blev besvaret ved mail af 19. august 2019 fra BH’s advokat, advokat Peter Tornvig Fruelund, der afslog E’s forligsforslag og i stedet fremsatte et alternativt forslag. Forslaget angik asfaltarbejder på 2 arealer benævnt areal 1 og areal 2, der var vist på et vedhæftet rids (ekstrakten side 45). Det alternative forligsforslag blev ikke accepteret.
BH indhentede herefter tilbud af 30. oktober 2019 fra … A/S på asfaltreparationer på de nævnte 2 arealer betegnet som areal 1 og areal 2. Ifølge tilbuddet skulle der bl.a. ske fjernelse af det eksisterende asfaltslidlag og asfaltbærelag, og der skulle ske udlægning af nyt bære- og slidlag. Tilbudsprisen udgjorde 285.640 kr. ekskl. moms svarende til BH’s påstand.
Der er under sagen fremlagt en række fotos af belægningen henholdsvis før og efter
E’s asfaltarbejde i 2014.
4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Skønsmanden har i svaret på spørgsmål 9 anført, at de udborede kerner fra revner typisk viser, at revnerne er gennemslagsrevner fra den under det nye asfaltslidlag liggende asfalt, og at det er skønsmandens vurdering, at revnerne har været synlige inden udlægning af Flexfalt S (det nye asfaltslidlag). Skønsmanden har endvidere anført, at de nødvendige forudsætninger for konditionsmæssig udlægning af belægningen ikke var til stede, og at det er hans vurdering, at omfanget (af nye revner) ville have været mindre, hvis der var foretaget flere reparationer af primært (gamle) revner til imødegåelse af revnegennemslag.
I svaret på spørgsmål 12 har skønsmanden anført, at det er hans vurdering at den af NCC valgte metode til imødegåelse af revnegennemslag ved at øge tykkelsen af slidlaget ikke er tilstrækkelig til at sikre mod gennemslagsrevner, og at der efter hans vurdering burde have været udført bassinudskiftning af arealer med synlige revner.
I svaret på spørgsmål 14 har skønsmanden anført, at det er hans vurdering, at der ikke ville være opstået revner de samme steder i belægningen, såfremt der var foretaget sædvanlig og håndværksmæssig korrekt udbedring af revner i bærelaget forud for udlægning af ny slidbelægning.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at E var bekendt med, at BH’s formål med at få udlagt et nyt asfaltslidlag var at opnå en pæn, sammenhængende overflade uden revner.
Uanset at E ikke var antaget som rådgiver for BH, burde E som professionel asfaltentreprenør tydeligt i tilbud og ordrebekræftelsen have advaret BH om, at den løsning, som BH havde bestilt – lægning af et nyt slidlag oven på en gammel, revnet belægning – ikke ville kunne lade sig gøre, uden at der efter ganske kort tid ville opstå nye revner.
Den omstændighed, at E forud for udlægningen af det nye asfaltslidlag udførte opretning af profil og lunker på den gamle belægning, kan ikke føre til et andet resultat, idet en sådan opretning efter voldgiftsrettens vurdering ikke var egnet til at imødegå revnedannelser i det nye asfaltslidlag.
E har dermed, og uanset det generelt holdte forbehold i tilbuddene og ordrebekræftelsen for sætninger og revnedannelser, der kan henføres til det eksisterende underliggende lag, pådraget sig et erstatningsansvar for de nye revner, der opstod.
BH har opgjort sit erstatningskrav til 285.640 kr. ekskl. moms svarende til det tilbud, som … A/S har afgivet på udbedring af asfaltbelægningen på de 2 områder benævnt areal 1 og areal 2, som BH har krævet udbedret.
Tilbuddet fra … omfatter også bassinudskiftning. Dette skal E imidlertid ikke betale for, idet bassinudskiftning ikke var en del af E’s ydelse i henhold til tilbuddene og ordrebekræftelsen. E har således ikke fået betaling for bassinudskiftning, og BH vil derfor få en ugrundet berigelse, hvis E nu pålægges at erstatte udgiften til dette arbejde.
Det, som E skal erstatte, er udgiften til udlægning af et nyt slidlag.
Efter bevisførelsen lægges det til grund, at der er tale om udlægning af nyt slidlag på ca. 1.000 m2, når der herved er sket fradrag af det areal med containere vist på fotoet fremlagt som bilag 22, ekstrakten side 50, hvor der efter det oplyste er opbygget ny belægningsopbygning med asfaltbærelag inden udlægning af nyt slidlag.
Prisen for lægning af et nyt slidlag kan passende ansættes til 62 kr. pr. m2 svarende til prisen i E’s ordrebekræftelse af 14. maj 2014. Det lægges herved til grund, at prisen på asfalt som følge af prisudviklingen på råolie ikke har ændret sig væsentligt siden 2014.
I det beløb på 62.000 kr. (1.000 m2 x 62 kr. pr. m2), der herefter fremkommer, skal der imidlertid ske fradrag som følge af den tid, der allerede er gået af det udførte slidlags forventede levetid
Efter en samlet vurdering fastsætter voldgiftsretten herefter det beløb, som E skal betale i erstatning til BH, til 40.000 kr.
Da BH dermed på den ene side alene har fået medhold for 14 % af sin påstand, men dog på den anden side har været nødsaget til at anlægge denne voldgiftssag for at opnå dette resultat, finder voldgiftsretten, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part til dækning af udgifter til advokatbistand. Der henvises i den forbindelse til gennemgangen af retspraksis om fastsættelse af sagsomkostninger i Svend Bjerg Hansens artikel “Sagsomkostninger i civile sager – igen igen”, trykt i fagbladet Advokaten nr. 6/2015, og til Ulrik Rammeskow Bang-Pedersens artikel “Som vinden blæser? – om afgørelser om sagsomkostninger i civile sager, hvor begge parter har fået delvis medhold”, trykt i Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2018, side 171. Det bemærkes, at voldgiftsretten ved afgørelsen om fordelingen af sagsomkostningerne til advokatbistand har set bort fra E’s forligstilbud af 13. juni 2019. Det skyldes, at de arealer, som dette tilbud vedrørte, jf. ekstrakten side 42, er væsentligt mindre end de arealer, som voldgiftsretten har forholdt sig til, jf. ekstrakten side 45.
Ved skønsmandens besvarelse har BH fået medhold i, at udførelsen af asfaltabejdet var mangelfuldt, mens E har fået medhold i, at den anvendte asfalt var egnet. På denne baggrund og efter en samlet vurdering af skønserklæringernes indhold og deres betydning for sagen finder voldgiftsretten, at udgifterne til syn og skøn bør deles lige.
Voldgiftsnævnet har oplyst, at de samlede udgifter til syn og skøn inkl. afgift til voldgiftsnævnet inden hovedforhandlingen har udgjort 111.497,87 kr. Af dette beløb har BH foreløbig betalt 62.667,06 kr., mens E foreløbig har betalt 48.830,81 kr. Hertil kommer det beløb på 12.048,25 kr., som BH har betalt i anledning af afhjemlingen af skønsmanden under hovedforhandlingen, således at BH i alt til syn og skøn har betalt (62.667,06 kr. + 12.048,25 kr.) 74.715,31 kr.
Da det samlede beløb på (111.497,87 kr. + 12.048,25 kr.) 123.546,12 kr. skal deles lige svarende til, at hver part endeligt skal afholde 61.773,06 kr., skal E betale (74.715,31 kr. – 61.773,06 kr.) 12.942,25 kr. til BH.
Af de grunde, der er anført vedrørende udgifter til advokatbistand, skal udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen betales af BH med ½ og af E med ½ efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.