UGD 2021.9.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juli 2020, og vedrører mangler ved et arbejde udført af entreprenør (E) for ejerforening (BH). BH kræver et strakstillæg samt genhusning betalt af E.
BH og E indgik i juni 2002 en entreprisekontrakt, hvor E skulle udføre arbejde på en ejendom med en række lejligheder. Der opstod efterfølgende problemer med vandindtrængen. E forsøgte igennem en årrække at afhjælpe manglerne.
En skønsmand vurderede over flere omgange omfanget af manglerne, og hvordan disse kunne udbedres. Skønsmanden lagde i den forbindelse til grund, at det var nødvendigt at iværksætte afhjælpningsprojektet straks – hvilket ikke skete.
BH fremsatte efter skønsmandens vurdering et krav om et strakstillæg på 500.000 kr. Derudover gjorde BH gældende, at E skulle dække omkostningerne til genhusning af en beboer, da lejligheden var ubeboelig grundet skimmelsvamp.
E fremhævede, at afhjælpningsprojektet ikke var blevet sat i værk, på trods af at skønsmanden havde lagt til grund, at dette skulle gøres straks. E anfægtede som følge af dette BH’s krav om et strakstillæg på 500.000 kr. Derudover gjorde E gældende, at udgifter til genhusning var et indirekte tab efter AB 92 § 35, stk. 2 (nugældende AB 18 § 53, stk. 2) og derfor ikke kunne kræves erstattet.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten indledte med, at tage stilling til hvorvidt BH kunne kræve et strakstillæg på 500.000 kr. + moms. I den forbindelse bemærkede voldgiftsretten, at var tale om et tillæg, som hvilede på den forudsætning, at afhjælpningsprojektet omgående skulle sættes i gang, og at dette ikke var sket. Det kunne derfor lægges til grund, at det var muligt for BH at tilrettelægge projektet på en måde, som betød, at udgifterne til et tillæg af denne karakter ikke var nødvendigt. Voldgiftsretten fandt derfor, at BH ikke havde krav på et strakstillæg.
Dernæst tog voldgiftsretten stilling til spørgsmålet om betaling af udgifter til genhusning. Voldgiftsretten fandt, efter bevisførelsen, at udgifterne til genhusning var nødvendige og rimelige, og at der ikke var tale om et indirekte tab i henhold til AB 92 § 35, stk. 2 (nugældende AB 18 § 53, stk. 2), hvorfor udgifterne til genhusning godt kunne kræves erstattet. På denne baggrund fandt voldgiftsretten, at BH godt kunne kræve udgifterne til genhusning dækket af E.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Et strakstillæg skal ikke dækkes af entreprenøren, såfremt det hviler på nogle forudsætninger der ikke overholdes af bygherren. Hvis bygherren derimod havde iværksat afhjælpningsprojektet omgående, kunne det godt tænkes at udfaldet havde været anderledes.
Det kan udledes af kendelsen, at udgifter til genhusning (som entreprenøren er skyld i) ikke er et indirekte tab efter AB 92 § 35, stk. 2 (nugældende AB 18 § 53, stk. 2), men derimod et direkte tab som godt kan kræves erstattet af den ansvarlige entreprenør.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.768 / Sag nr. C-15193
#ugensdom #entrepriseret #betalingskrav
-0O0-
Ejerforeningen E/F (adv. Jesper Nørgaard og adv. Mark Ruberg-Wurms) mod Entreprenør E (adv. Liv Ann Uggerhøj-Winther og adv. Julia Lisa Feuerhake)
1. Indledning
Mellem klageren, E/F …, herefter ejerforeningen, og indklagede, entreprenør E A/S, herefter E, er der opstået tvist om bl.a. forældelse af krav om erstatning for mangler ved udført tagentreprise med vandindtrængen og skader til følge på ejerforeningens ejendom i …. Tagentreprisen er udført af E, som entreprenør for ejerforeningen, som bygherre i henhold til en entreprisekontrakt og på vilkår om bl. a., at AB 92 er gældende for retsforholdet mellem parterne.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af bygningsingeniør Søren Holse, ingeniør Michael Krog Hansen og højesteretsdommer Lars Apostoli med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
Ifølge klagerens endelige påstand skal E A/S betale kr. 6.770.941,45 til E/F … med procesrente fra den 4. august 2019.
Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 17. og 18. juni 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Forud for voldgiftssagen er derunder Voldgiftsnævnets j.nr. A-9525 gennemført syn og skøn med bygningskonstruktør Bjarne Rasmussen som skønsmand. Skønserklæringen og tillægserklæringerne er afhjemlet ved afhøring af Bjarne Rasmussen under hovedforhandlingen i voldgiftssagen.
Endvidere er der under hovedforhandlingen afgivet partsforklaring af ejerforeningens bestyrelsesmedlem … og tidligere bestyrelsesformand i ejerforeningen, …. E’s direktør, … har også afgivet partsforklaring. Yderligere er der sket vidneafhøring af R (teknisk rådgiver for ejerforeningen), … (teknisk rådgiver for E), … (teknisk rådgiver for E) og … (medlem af ejerforeningen).
Parterne har erklæret sig indforstået med, at voldgiftsrettens kendelse udfærdiges på sædvanligvis, uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne, og alene med gengivelse af parternes påstande og hovedsynspunkter, samt voldgiftsrettens konklusioner og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
I juni 2002 indgik parterne en entreprisekontrakt, hvorved E som entreprenør påtog sig at udføre bl.a. tagrenovering af ejerforeningens ejendom og med ejerforeningen som bygherre. Ejendommen består af tre længer med opgange ud til … i …. Entreprisen omfattede bl.a. nedtagning af den gamle tagstensbelægning og de gamle lægter samt oplægning af nye røde vintagesten på nye lægter, etableret på den eksisterende gamle tagkonstruktion. Ifølge entreprisekontrakten var udskiftning af opgangsvinduer og udskiftning af 5 gadedøre, etablering af pulterrum i kælderen og renovering af altaner også omfattet af entreprisen, ligesom E påtog sig for bygherrens regning at udføre maling af opgange i tilknytning til entreprisen. Som led i entreprisen blev der indrettet i alt 8 beboelseslejligheder i tidligere pulter- og tørrerum i loftetagen (5. sal) i henhold til byggetilladelse fra … Kommune.
E engagerede eksterne håndværkere (…) til at udføre arbejdsopgaverne og foretog aldrig færdigmelding af entreprisen over for ejerforeningen. Der blev heller ikke gennemført afleveringsforretning efter reglerne i AB 92 § 28. Der blev derfor heller ikke udarbejdet afleveringsprotokol, jf. § 29. Parterne er ikke enige om, hvornår entreprisen skal anses for afsluttet og afleveret.
Efter nogle år opstod der problemer med vand, der trængte ind i bygningen ved tagkonstruktionen omkring nogle kvistlejligheder og altaner med vandskade til følge i nogle af lejlighederne på 4. sal efter større regnskyl mv. Parterne er ikke enige om, hvornår dette skete for første gang, idet ejerforeningen mener, at det var i 2009, og E mener, at de første problemer med vandindtrængen blev observeret allerede i 2008.
Parterne er heller ikke enige om, hvorvidt ejerforeningen reklamerede med det samme efter at være blevet opmærksom på problemet.
E gjorde ikke indsigelse om passivitet eller forældelse ved modtagelsen af ejerforeningens reklamationer om vandindtrængen, men forsøgte at afhjælpe problemerne. Afhjælpningsforsøgene var imidlertid forgæves, idet problemerne med vandindtrængen fortsatte de samme steder som hidtil, også efter at E med yderligere fugning og tagpap mv. havde forsøgt at lukke de huller ved altanerne på de nye kvistlejligheder på 5. sal, hvor man mente, at vandet var trængt ind.
Da problemerne fortsatte trods løbende afhjælpningsforsøg, og ejerforeningens forsikringsselskab havde afvist anmodning om dækning af vandskaderne, blev parternes advokater inddraget, og de indgik en aftale om suspension af forældelses- og reklamationsfrister den 7. marts 2012, idet det dog var et vilkår, at E ikke skulle være afskåret fra at gøre forældelse gældende, hvis forældelse måtte være indtrådt allerede inden indgåelsen af suspensionsaftalen. Parterne blev enige om at gennemføre et udenretligt syn og skøn med arkitekt Henning Olsen som skønsmand. Meningen var, at han skulle undersøge skadesårsagen og anvise de nødvendige afhjælpningsforanstaltninger, og at parterne skulle forsøge at nå til enighed på grundlag af hans konklusioner.
Henning Olsen afgav sin skønserklæring i december 2012, og han fastslog bl.a., at vandskaderne med overvejende sandsynlighed skyldtes utætheder i inddækningen af nogle kvistflunker, der ikke var udført fagligt korrekt. Der var også mangler bl.a. ved zinkinddækningen på hjørnestolper mod kalfatringsfuge/vindue. Han konkluderede, at de af ham påpegede mangler skulle udbedres, og at vandskaderne i boligerne skulle afhjælpes.
På baggrund af skønserklæringen foreslog E’s advokat den 30. april 2013 et forlig med betaling af 200.000 kr. til ejerforeningen til fuld og endelig afgørelse, men det blev afvist af ejerforeningen, der insisterede på, at alle mangler ved taget skulle udbedres, således at resultatet blev et tag, der var tæt og i orden. Da det ikke lykkedes parterne at nå til enighed, og suspensionsaftalen blev opsagt af E’s advokat den 30. april 2013, anlagde ejerforeningen en voldgiftssag ved indgivelse af klageskrift den 28. juni 2013 med en betalingspåstand på ca. 700.000 kr. I denne voldgiftssag nedlagde E påstand om frifindelse, bl.a. under påberåbelse af en indsigelse om forældelse.
Voldgiftssagen blev afsluttet ved parternes indgåelse af et forlig i august 2014. Ifølge forliget skulle der gennemføres afhjælpning af manglerne med skønsmanden Henning Olsen som tilsyn. Det var også et vilkår, at »såfremt der måtte vise sig yderligere mangler end de af skønsmanden konstaterede under skønsforretningen,« skulle disse også afhjælpes. I forligsteksten er bl.a. anført følgende: »Opdager E således andre steder på taget, hvor der er væsentlig risiko for utætheder, skal der foretages udbedring heraf. Der kan ikke udarbejdes et projekt herpå, og skønsmanden tilkaldes til godkendelse af de påtænkte yderligere udbedringsarbejder.« Ifølge forliget skulle E betale en bod på 100.000 kr., hvis arbejdet med udbedring af manglerne ikke var afsluttet inden for den af skønsmanden fastlagte tidsramme og evt. tidsfristforlængelse. Ejerforeningen tog også forbehold om ret til at genanlægge voldgiftssagen i tilfælde af misligholdelse, således at den nye sag i givet fald i forældelsesmæssig henseende skulle anses for anlagt på tidspunktet for anlæggelsen af voldgiftssagen i 2013.
Den 27. januar 2015 oplyste skønsmanden Henning Olsen, at han ikke havde bemærkninger til det arbejde, som E havde udført med henblik på afhjælpning af problemerne med vandindtrængen, men at dette ikke betød, at afhjælpningen var mangelfri. Der var fortsat problemer med vandindtrængen i to lejligheder mod gadesiden, som nødvendiggjorde afhjælpning, og det var ikke afklaret, hvad der var årsagen til disse utætheder. En nærmere undersøgelse forudsatte opsætning af stillads på gadesiden. Der blev herefter afholdt et møde med deltagelse af parternes advokater i marts 2016, hvor man drøftede yderligere afhjælpningsforanstaltninger, og der blev efterfølgende enighed om, at E bl.a. skulle påtage sig udskiftning af altandøre. I marts 2017 blev der også indgået aftale om nærmere undersøgelse af forholdene omkring lejlighederne mod gadesiden, idet man ville udnytte et stillads, som blev opsat til brug for noget facadearbejde på ejendommen, som ikke havde noget med de i sagen omhandlede mangler at gøre.
Inden E havde færdigmeldt arbejdet med afhjælpning af manglerne, bad ejerforeningen en ekstern rådgiver, R A/S, om at foretage gennemgang af tagarbejdet med henblik på en udtalelse herom, herunder om kvaliteten af de afhjælpningsforanstaltninger, som E havde udført. Resultatet blev et tilsynsnotat af 23. maj 2017, der er udarbejdet af bygningskonstruktør R fra R A/S. Det fremgår af notatet, at der efter R’s opfattelse fortsat var en række fejl og mangler af væsentlig betydning for problemer med vandindtrængen i ejendommen.
Ejerforeningen forelagde tilsynsnotatet fra R for E’s rådgiver, der i en mail af 1. juni 2017 meddelte ejerforeningen, at han ikke var enig med R, og at han ikke fandt ejerforeningens fremgangsmåde med inddragelse af R A/S rimelig. Kort efter ophørte parternes samarbejde om afhjælpning af manglerne, og ejerforeningen valgte derfor at kontakte firmaet X A/S med henblik på udbedring af mangler på nogle af tagkvistene. Endvidere fik ejerforeningen gennemført en undersøgelse for fugt og skimmelsvamp i 2 af ejendommens lejligheder. Herefter rettede ejerforeningen henvendelse til Voldgiftsnævnet den 6. december 2017 med begæring om syn og skøn. Syn og skøn blev gennemført under Voldgiftsnævnets j.nr. A-9525 og mundede ud i skønserklæring af 29. maj 2018 fra skønsmanden Bjarne Rasmussen. Han har yderligere afgivet supplerende erklæringer den 25. oktober 2018 og den 27. februar 2019.
Efter afslutningen af sagen om syn og skøn drøftede parterne muligheden for forlig, og da ejerforeningen konkluderede, at der ikke var udsigt til en forligsmæssig løsning blev voldgiftssagen anlagt ved klageskriftet af 4. august 2019. Ejerforeningens betalingspåstand er nedlagt med udgangspunkt i skønsmandens konklusioner om manglernes omfang og prisen for udbedring af manglerne.
4. Parternes hovedsynspunkter om reklamation og forældelse
E har anført, at ejerforeningen som følge af passivitet og forældelse er afskåret fra at gøre erstatningkrav i anledning af mangler gældende. Entreprisen skal anses for afleveret ved færdigmeldingen til … ’s Kommune af arbejdet med etablering af de nye taglejligheder den 11. marts 2004 – og senest ved kommunens ibrugtagningstilladelse den 17. maj 2004. Derfor var den 5-årige ansvarsperiode i henhold til AB 92, § 36 allerede udløbet, da ejerforeningen første gang reklamerede over problemer med vandindtrængen i juli 2009. Selv hvis det lægges til grund, at entreprisen ikke blev afleveret før december 2004, som hævdet af ejerforeningen, er der alligevel reklameret over manglerne ved taget for sent. Ejerforeningen blev således opmærksom på problemerne med vandindtrængen allerede i 2008 og har derfor ikke reklameret inden for rimelig tid.
Forældelsesfristen på 3 år skal regnes fra det tidspunkt, hvor ejerforeningen fik eller burde have fået kendskab til, at den havde et krav mod E som følge af mangler ved entreprisen, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2, jf. stk. 1. Da ejerforeningen som nævnt blev opmærksom på manglerne allerede i 2008, er forældelsesfristen derfor udløbet i 2011 – inden ejerforeningen tog skridt til foreløbig afbrydelse af forældelsen ved klageskriftet af 28. juni 2013. Suspensionsaftalen, der blev indgået den 7. marts 2012, er ikke til hinder for forældelse, idet det udtrykkeligt fremgår af aftalen, at den er uden betydning, hvis forældelse allerede er indtrådt inden aftalens indgåelse.
E har siden ejerforeningens reklamation over manglerne forsøgt at afhjælpe disse. En entreprenørs forsøg på at afhjælpe mangler er imidlertid ikke udtryk for en skylderkendelse, som kan medføre etablering af et retsgrundlag, der er omfattet af forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3, eller som kan medføre afbrydelse af forældelsen i medfør af lovens § 15, jf. herved TBB 2012.679, TBB 2016.856 og TBB 2017.538 V.
Heller ikke den forligsmæssige afslutning af den første voldgiftssag i 2014 er til hinder for forældelse. Som nævnt blev aftalen først indgået, efter at forældelse allerede var indtrådt, og i aftalen havde E ikke givet udtryk for erkendelse af en gæld af en bestemt størrelse. Ved forliget havde E alene påtaget sig en forpligtelse til at udbedre de mangler, som var påpeget i skønserklæringen fra arkitekt Henning Olsen, eller som måtte vise sig under afhjælpningen af disse mangler. Længere rækkevidde havde forligsaftalen således ikke. Navnlig fremgik det ikke af forliget, at E skulle være forpligtet til at udbedre alle mulige andre mangler end dem, som Henning Olsen havde opdaget, eller som blev opdaget i forbindelse med udbedringen af disse. E gik straks efter forliget i gang med at udbedre de mangler, som var omfattet af forliget og havde i det væsentlige afsluttet denne udbedring, da parternes samarbejde ophørte omkring den 1. juni 2017. Manglerne, der er beskrevet i Bjarne Rasmussens skønserklæringer, er ikke de samme, som Henning Olsen havde påpeget, og de er derfor ikke omfattet af forligsaftalen – og dermed af den afhjælpningsforpligtelse, som E havde påtaget sig ved forliget. Ret beset er der tale om skjulte mangler, som bygherren har påberåbt sig ca. 14 år efter byggeriets aflevering – længe efter udløbet af såvel reklamationsfristen på 5 år i henhold til AB 92 § 36 som forældelsesfristen på 3 år i henhold til forældelsesloven.
Ifølge forligsaftalen var ejerforeningen berettiget til at genanlægge voldgiftssagen i tilfælde af E’s misligholdelse af forliget, og i relation til forældelse skulle den nye voldgiftssag i givet fald anses for anlagt på det tidspunkt, hvor den første voldgiftssag blev anlagt – altså i 2013. Som nævnt var ejerforeningens krav faktisk allerede forældet, da den første voldgiftssag blev anlagt i 2013, men selv hvis dette ikke havde været tilfældet, ville der alligevel være indtrådt forældelse, da den nye voldgiftssag blev anlagt i august 2019. Da den nye voldgiftssag blev anlagt, skyldtes det nemlig ikke E’s misligholdelse af forliget fra 2014, men derimod E’s afvisning af ansvar for alle de nye mangler, som er beskrevet i Bjarne Rasmussens skønserklæringer fra 2018 og 2019. Det er således heller ikke den samme sag, der blev anlagt på ny, men derimod en anden sag om en lang række andre mangler end dem, som Henning Olsen havde beskrevet, og som var omfattet af forliget. Dette ses også af betalingspåstandens størrelse, som er meget forskellig i den første og den anden voldgiftssag. I den første sag nedlagde ejerforeningen påstand om betaling af ca. 700.000 kr. I den nye sag har ejerforeningen nedlagt påstand om betaling af ca. 6,8 mio. kr.
Selv hvis det måtte lægges til grund, at forligsaftalen i 2014 afbrød forældelsen, ville der alligevel være sket forældelse, inden ejerforeningen ved indgivelse af begæring om syn og skøn i december 2017 afbrød forældelse på ny. Der gik således mere end 3 år fra forligsaftalen i august 2014 til begæringen om syn og skøn i december 2017.
Ejerforeningen har anført, at kravet hverken er fortabt ved passivitet eller forældelse. Entreprisen blev ikke afleveret ved færdigmeldingen af opførelsen af de nye kvistlejligheder over for kommunen. Entreprisen omfattede således andet og mere end blot disse lejligheder, og arbejdet med at færdiggøre den øvrige del af entreprisen fortsatte hele efteråret 2004 frem til den 20. december 2004, som skal anses for afleveringsdato. Færdigmeldingen til kommunen af arbejdet med etablering af kvistlejlighederne er ikke det samme som en færdigmelding af entreprisen over for bygherren, og ejerforeningen modtog i øvrigt heller ikke en kopi af den færdigmelding, som E sendte til kommunen. Det fremgår af referatet fra ejerforeningens generalforsamling i oktober 2004, at ejerforeningen på dette tidspunkt fortsat anså arbejdet med tagprojektet som igangværende – om end med udsigt til en snarlig færdiggørelse. I Henning Olsens skønserklæring af 12. september 2012 er det anført, at aflevering af entreprisen fandt sted den 20. december 2004.
Det må lægges til grund, at de første problemer med vand indtrængen viste sig i sommeren 2009, og at ejerforeningen straks efter reklamerede over manglerne over for E, som uden indsigelse om forældelse eller passivitet gik i gang med at forsøge at udbedre manglerne. På dette tidspunkt var 5-årsfristen i henhold til AB 92 § 36 endnu ikke udløbet, og E’s ansvar for manglerne var derfor ikke ophørt, inden ejerforeningen foretog reklamation. Der var heller ikke indtrådt forældelse, idet forældelsesfristen på 3 år først begyndte at løbe i 2009, da ejerforeningen fik kendskab til manglerne.
Det viste sig vanskeligere end forventet at udbedre manglerne, og de efterfølgende år oplevede beboere fortsat problemer med vandindtrængen. E forsøgte løbende og uden ophør at finde årsagen til utæthederne og at udbedre manglerne. Hver eneste gang, det blev konstateret, at problemerne ikke var løst, reklamerede ejerforeningen straks, hvorefter E uden indsigelse om manglende ansvar eller om passivitet eller forældelse på ny forsøgte at udbedre manglerne. Der var aldrig tale om, at E meddelte, at nu var problemerne løst og afhjælpningsarbejdet endeligt afsluttet. E’s handlemåde må derfor anses for udtryk for en skylderkendelse, der medfører afbrydelse af forældelsen efter forældelseslovens § 15 eller § 21, stk. 5. Derfor var der ikke indtrådt forældelse inden indgåelsen af suspensionsaftalen den 7. marts 2012.
Efter suspensionsaftalen blev der optaget et udenretligt syn og skøn med Henning Olsen som skønsmand, og da han havde afgivet sin skønserklæring i december 2012, blev der indledt forhandlinger om en forligsmæssig løsning. Efter ejerforeningens afvisning af E’s forligstilbud anlagde ejerforeningen voldgiftssag den 28. juni 2013 – mindre end et år efter modtagelsen af skønserklæringen fra Henning Olsen og afslutningen af parternes forligsforhandlinger. Dermedblev forældelsen på ny afbrudt.
Der var derfor ikke indtrådt forældelse af ejerforeningens krav mod E, da voldgiftssagen blev hævet på baggrund af forligsaftalen i august 2014. Forligsaftalen må anses for omfattet af forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3, eller en skylderkendelse, som i hvert fald medfører afbrydelse af forældelsen i medfør af § 15.
Ved forligsaftalen havde E påtaget sig at udbedre manglerne, men E havde fortsat svært ved at løse problemerne. I 2016 blev alle altandørene udskiftet, men det viste sig ikke at være tilstrækkeligt, for problemerne med vandindtrængen fortsatte. I sommeren 2017 var parterne enige om, at E ikke havde afsluttet arbejdet med udbedring af manglerne, men der opstod uenighed om kvaliteten af de afhjælpningsforanstaltninger, som E allerede havde foretaget. Parternes samarbejde ophørte i juni 2017, da ejerforeningen havde indhentet en uafhængig vurdering fra R fra R A/S og fremlagt hans tilsynsnotat af 23. maj 2017. Der gik mindre end et år fra dette tidspunkt til ejerforeningens henvendelse til Voldgiftsnævnet den 6. december 2017 med anmodning om syn og skøn – hvorved forældelsesfristenblev afbrudt på ny. Der gik også mindre end et år fra afslutningen af sagen om syn og skøn til indgivelsen af klageskriftet af 4. august 2019, hvorved der på ny skete afbrydelse af forældelsesfristen.
Det er ikke rigtigt, når E hævder, at den nye voldgiftssag handler om andre mangler end den gamle sag, som blev afsluttet efter forligsaftalen i 2014. Der har hele tiden været tale om de samme mangler – nemlig vandindtrængen i ejendommen som følge af håndværksmæssige fejl ved udførelsen af tagentreprisen. Det er disse mangler, som E gennem alle årene har forsøgt at udbedre. Det har blot vist sig, at E ikke evnede at finde skadesårsagerne og udbedre dem ordentligt trods de mange forsøg. Lige siden ejerforeningen reklamerede over utætheder i taget første gang, har ejerforeningens krav været det samme – at manglerne blev udbedret, således at man fik et tag uden utætheder og heraf følgende problemer med vandindtrængen og fugt i nogle af lejlighederne. Herudover har det været et krav, at de vandskader på ejendommen, som var forårsaget af vand og fugt, skulle udbedres. Når betalingspåstanden i den nye voldgiftssag er større end i den første sag, skyldes det alene, at skaderne og prisen for at udbedre dem er større end først antaget.
5. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat vedr. reklamation og forældelse
Voldgiftsretten lægger til grund, at entreprisen med renovering af ejerforeningens tag ikke alene bestod af etablering af nye kvistlejligheder i ejendommen, men også en række andre væsentlige opgaver, og at færdiggørelsen af kvistlejlighederne i foråret 2004 derfor ikke var ensbetydende med, at arbejdet var færdigt. E foretog aldrig færdigmelding af entreprisen over for ejerforeningen, som derfor heller ikke havde anledning til at indkalde til en afleveringsforretning efter reglerne i AB 92 § 28. Voldgiftsretten finder, at den heraf følgende usikkerhed om afleveringstidspunktet er E’s risiko, og at det efter bevisførelsen i øvrigt må lægges til grund, at arbejdet ikke var afsluttet før den 20. december 2004 som hævdet af ejerforeningen. Det er herefter voldgiftsrettens opfattelse, at afleveringen af entreprisen fandt sted den 20. december 2004.
Efter bevisførelsen, herunder navnlig indholdet af parternes korrespondance om manglerne, finder voldgiftsretten det bevist, at de første problemer med vandindtrængen blev observeret allerede i 2008, og at ejerforeningen straks reklamerede over disse mangler over for E. Reklamation over manglerne har således fundet sted inden udløbet af reklamationsfristen på 5 år i henhold til AB 92 § 36, og der er ikke grundlag for E’s indsigelse om, at ejerforeningen ikke skulle have reklameret uden ugrundet ophold efter at have opdaget problemerne. Der var da heller ikke tale om, at E gjorde indsigelse om passivitet, da man modtog klagerne over manglerne fra ejerforeningen eller tog forbehold herom. Tværtimod reagerede E prompte med forsøg på afhjælpning af manglerne for egen regning. Dette gentog sig, da der efter E’s afhjælpningsforsøg i 2008 på ny opstod problemer med vandindtrængen i sommeren 2009 og de følgende år. Det er herefter voldgiftsrettens konklusion, at E’s indsigelser om passivitet ikke kan tagestil følge.
Ejerforeningens krav om erstatning for mangler, som følge af håndværksmæssige fejl ved det udførte arbejde, forældes efter 3 år, og forældelsesfristen regnes fra det tidspunkt, hvor ejerforeningen vidste eller burde vide, at den havde et krav mod E, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2. Som anført blev ejerforeningen opmærksom på, at der var mangler i form af utæthed mv. i taget allerede i 2008 – og ejerforeningen fik dermed kendskab til grundlaget for sit krav på dette tidspunkt. Derfor skal forældelsesfristen som udgangspunkt regnes fra det tidspunkt i 2008, hvor ejerforeningen blev opmærksom på problemet. Det betyder, at der indtrådte forældelse af ejerforeningens krav mod E i 2011, medmindre forældelsesfristen forinden blev afbrudt eller udskudt.
Voldgiftsretten finder, at E’s positive indstilling til ejerforeningens synspunkt om, at E var ansvarlig for manglerne, og at E var forpligtet til at afhjælpe manglerne for egen regning, ikke har karakter af en skylderkendelse, som har den præcision med hensyn til erkendelse af kravet og dets størrelse, som er nødvendig for at kunne medføre afbrydelse af forældelsen i medfør af forældelseslovens § 15. E’s erkendelse af ansvar for manglerne og gentagne afhjælpningsforsøg i perioden 2008-2011 har derfor ikke afbrudt forældelsen efter § 15. Ansvarserkendelsen og de løbende bestræbelser på for egen regning at udbedre skadesårsagen og afhjælpe manglerne medførte derimod foreløbig afbrydelse af forældelsen i medfør af lovens § 21, stk. 5, eller denne bestemmelses analogi, idet E herved udviste en sådan grad af imødekommenhed over for ejerforeningens krav, at ejerforeningen havde føje til at antage, at kravet ville blive honoreret fuldt ud, uden at det var nødvendigt at anlægge voldgiftssag mod E. I perioder, hvor E forsøgte at udbedre skadesårsagen og afhjælpe manglerne, havde ejerforeningen derfor ikke anledning til at anlægge voldgiftssag med henblik på at afbryde forældelsen, og efter § 21, stk. 5, kunne forældelse tidligst indtræde et år efter det tidspunkt, hvor E senest havde afsluttet forsøg på fuldt ud at imødekomme ejerforeningens krav om afhjælpning af manglerne for egen regning.
Efter bevisførelsen, herunder parts- og vidneforklaringerne og den fremlagte korrespondance om manglerne, finder voldgiftsretten det godtgjort, at der på intet tidspunkt siden de første afhjælpningsforsøg i 2008 har været en periode på et år, hvor E ikke har været i gang med forsøg på at finde skadesårsagen og afhjælpe manglerne for egen regning. Der har således ikke været nogen periode af en varighed af et år, efter afslutningen af E’s seneste forsøg på afhjælpning, inden påbegyndelse af nye forsøg i erkendelse af, at det seneste forsøg ikke var tilstrækkeligt. Det gælder også i perioden efter 2011, hvor den 3-årige forældelsesfrist i henhold til § 3 ellers må anses for udløbet. Det følger derfor af forældelseslovens § 21, stk. 5, eller denne bestemmelses analogi, at der ikke var indtrådt forældelse af ejerforeningens krav mod E, da parterne indgik suspensionsaftalen den 7. marts 2012.
Det var et led i parternes forligsforhandlinger og E’s bestræbelser på at udbedre manglerne, at de blev enige om at gennemføre et udenretligt syn og skøn med Henning Olsen som skønsmand og at lade E forsøge at afhjælpe de mangler, som blev påpeget i Henning Olsens skønserklæring. Efter forligstilbuddet fra E’s advokat om betaling af 200.000 kr. til fuld og endelig afgørelse og den samtidige ophævelse af suspensionsaftalen den 30. april 2013 kunne der derfor ikke indtræde forældelse af ejerforeningens krav mod E, hvis ejerforeningen afbrød forældelsen inden et år fra dette tidspunkt, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5. 1-årsfristen var således ikke udløbet, da ejerforeningen anlagde voldgiftssag om manglerne ved taget den 28. juni 2013.
Voldgiftssagen sluttede efter forligsaftalen i august 2014. I forligsaftalen er størrelsen af ejerforeningens krav mod E ikke fastlagt, og forliget er derfor ikke udtryk for en sådan anerkendelse af kravets eksistens og størrelse, som opfylder betingelserne i forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3. Det er heller ikke tilstrækkeligt til afbrydelse af forældelsen i medfør af lovens § 15. Derimod er det voldgiftsrettens opfattelse, at forliget, i sammenhæng med E’s efterfølgende fornyede bestræbelser på at finde skadesårsagerne og udbedre manglerne og vandskaderne for egen regning, er tilstrækkeligt til foreløbig afbrydelse af forældelsen i medfør af § 21, stk. 5, eller denne bestemmelses analogi, idet ejerforeningen ikke havde anledning til på ny at anlægge voldgiftssag med henblik på fornyet afbrydelse af forældelsen i den periode, hvor E forsøgte at leve op til sine forpligtelser i henhold til forliget. 1 denne periode havde ejerforeningen således føje til at antage, at alle mangler ville blive udbedret af E for egen regning, og at der derfor ikke ville være behov for iværksættelse af retslige skridt for at opnå fuld dækning for de skader og det tab, som manglerne havde medført.
E fortsatte uden ophør sit arbejde med at identificere og udbedre manglerne og de vandskader, som manglerne havde medført i perioden fra indgåelsen af forligsaftalen i 2014 og frem til parternes afbrydelse af samarbejdet omkring den 1. juni 2017. E’s rådgiver, …, har i sin vidneforklaring for voldgiftsretten givet udtryk for, at E ikke selv anså dette arbejde for afsluttet, da samarbejdet mellem parterne ophørte omkring den 1. juni 2017. 1-årsfristen i henhold til forældelseslovens § 21, stk. 5, begyndte derfor ikke at løbe før tidligst den 1. juni 2017, og inden udløbet af denne frist indgav ejerforeningen anmodning om syn og skøn til Voldgiftsnævnet den 6. december 2017, hvorved der på ny skete foreløbig afbrydelse af forældelsen, jf. forældelseslovens § 21, stk. 4.
1-årsfristen i henhold til forældelseslovens § 21, stk. 4, begyndte at løbe ved afslutningen af sagen om optagelse af syn og skøn ved Voldgiftsnævnet. Da den seneste supplerende skønserklæring blev afgivet af skønsmanden Bjarne Rasmussen den 27. februar 2019, og da nærværende voldgiftssag blev anlagt den 4. august samme år – og dermed inden udløbet af fristen på 1 år, er det voldgiftsrettens opfattelse, at denne voldgiftssag er anlagt, inden forældelse er indtrådt.
Voldgiftsretten finder, at det er uden betydning for resultatet, at ejerforeningen ikke før gennemførelsen af Bjarne Rasmussens skøn har været i stand til at præcisere størrelsen af sit krav mod E. Voldgiftsretten bemærker herved, at der efter voldgiftsrettens opfattelse i hele perioden har været tale om samme mangler og samme krav – nemlig de mangler ved tagentreprisen, som skyldtes mangelfuld projektering eller udførelse af arbejdet med vandindtrængen samt fugt- og vandskader til følge. Disse mangler har ejerforeningen hele tiden krævet udbedret eller erstattet af E, som frem til ophøret af parternes samarbejde ca. den 1. juni 2017 havde påtaget sig ansvaret for manglerne og vist vilje til selv at afhjælpe manglerne for egen regning. Det kan således ikke føre til et andet resultat, at begge parter havde undervurderet manglerne og skadernes omfang og prisen for at udbedre dem, indtil de modtog skønserklæringerne fra Bjarne Rasmussen. Voldgiftsretten finder derfor heller ikke grundlag for at fortolke forligsaftalen fra 2014, som lå tilgrund for afslutningen af den første voldgiftssag, på den måde, at den skulle angå andre mangler og krav end dem, der er omfattet af nærværende sag.
På den anførte baggrund er det voldgiftsrettens konklusion, at ingen del af ejerforeningens krav mod E er ophørt ved passivitet eller forældelse.
6. Parternes hovedsynspunkter om egen skyld
E har gjort indsigelse om, at i hvert fald en del af manglerne må tilskrives ejerforeningens misligholdelse af sin vedligeholdelsesforpligtelse, navnlig for så vidt angår fuger omkring vinduer mv. Endvidere har ejerforeningen selv deltaget i projekteringen i forbindelse med udskiftningen af terrassedøre i 2016, og det skyldes et ønske fra ejerforeningens repræsentant, arkitekt …, at opkanten under terrassedørene blev for lav. Ejerforeningen er derfor selv medansvarlig for manglerne og vandskaderne.
Ejerforeningen har bestridt egen skyld med henvisning til, at det er udokumenteret, at nogen del af skaderne skyldes misligholdelse af vedligeholdelsesforpligtelsen. Det bestrides endvidere, at ejerforeningen har deltaget i projekteringen, herunder beslutningen om opkant under terrassedørene.
7. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat vedr. egen skyld
Ejerforeningen har ikke været repræsenteret af egen ekstern rådgiver i forbindelse med gennemførelsen af entreprisen eller E’s gentagne forsøg på at finde årsagen til problemerne med vand og fugt og udbedre manglerne og de skader, som var forårsaget af vandindtrængen i bygningen. Først i 2017 engagerede ejerforeningen sin egen rådgiver – R fra R A/S. Under disse omstændigheder skærpes kravet til E’s bevis for, at en uheldig projektering skyldes ejerforeningens valg af løsningsmodel. I denne situation påhviler der således også entreprenøren et særligt ansvar for at orientere bygherren om de risici, der kan være forbundet med en løsningsmodel, som bygherren eventuelt måtte have givet udtryk for ønske om.
Efter den fremlagte korrespondance og forklaringerne for voldgiftsretten finder voldgiftsretten det ikke godtgjort, at nogen af de projekteringsfejl, herunder fejl i forbindelse med E’s afhjælpningsforsøg, som er beskrevet i skønserklæringerne, skyldes ejerforeningens valg af løsningsmodel. Det er heller ikke bevist, at manglende vedligeholdelse er årsag eller medvirkende årsag til de meget betydelige problemer med vandindtrængen og heraf følgende vandskader på ejendommen, som viste sig ganske få år efter færdiggørelsen af entreprisen, og som har været forsøgt afhjulpet lige siden.
Det er herefter voldgiftsrettens konklusion, at der ikke er grundlag for E’s indsigelser om ejerforeningens egen skyld.
8. Parternes hovedsynspunkter om kravets størrelse
Ejerforeningens krav om betaling af 6.770.941 kr. er sammensat af følgende poster:
Udbedringsudgifter på i alt 6.450.387 kr. ifølge skønserklæringer, sammensat af følgende underposter:
| – udbedringsudgifter (udvendige): | 3.248.089 kr. |
| – udbedringsudgifter (indvendige): | 396.440 kr. |
| – udbedringsudgifter (indvendige for 3 lejligh.) | 402.000 kr. |
| – projektering: | 190.000 kr. |
| – tilsyn: | 260.000 kr. |
| – strakstillæg: | 500.000 kr. |
| – vinterforanstaltninger: | 163.781 kr. |
| – moms | 1.290.077 kr. |
| I alt: | 6.450.387 kr. |
Hertil kommer de udgifter, som ejerforeningen har afholdt for allerede gennemførte udbedringsforanstaltninger, og som er dokumenteret ved faktura fra firmaet X. Der er tale om et beløb på 129.250 kr. Endvidere er der dokumenteret udgifter til afværgeforanstaltninger, udført af … Entreprise A/S. Der er tale om 11.025 kr. for opsætning af såkaldte »soldater« for at understøtte bærende tagbjælker, som var svært angrebet af råd og svamp, og hvor der derfor var risiko for sammenstyrtning.
Yderligere gør ejerforeningen krav om betaling af en konventionalbod på 100.000 kr. for misligholdelse af forligsaftalen fra 2014 og om betaling af udgifter på 9.007,50 kr. til genhusning af en beboer, hvis lejlighed var svært angrebet af skimmelsvamp.
Endelig er der også et krav om erstatning for den udgift på 57.375 kr., som ejerforeningen har afholdt for den vurdering (»second opinion«) fra R fra R A/S, hvorved ejerforeningen erfarede, at E’ s afhjælpning af mangler ikke var i orden, og som var grundlaget for, at ejerforeningen indså, at det var nødvendigt at gå videre med sagen ved gennemførelse af syn og skøn. Hertil kommer udgiften på 13.896,25 kr., som ejerforeningen har betalt for fugt- og skimmelsvampeundersøgelsen, der blev udført af …, … Rådgivning.
Kravene kan altså sammenfattes således:
| – Udbedringsudgifter ifølge Bjarne Rasmussens skønserklæring: | 6.450.387 kr. |
| – Afholdte udgifter for arbejde udført af X: | 129.250 kr. |
| – Afholdte udgifter for opsætning af »soldater«: | 11.025 kr. |
| – Konventionalbod for misligholdelse af forlig: | 100.000 kr. |
| – Genhusning af beboer: | 9.007 kr. |
| – Erklæring fra R: | 57.375 kr. |
| – Erklæring fra …: | 13.896 kr. |
| I alt: | 6.770.941 kr. |
Ejerforeningen har anført, at der ikke er grundlag for at nedsætte betalingskravet. Hvad særligt angår udbedringsudgifterne i henhold til skønserklæringen er det ikke tilstrækkeligt, når E under sagen har kritiseret skønsmandens skøn. Der er ikke påvist fejl eller mangler i skønserklæringen. Seriøs kritik af en skønsmands vurdering af udbedringsudgifternes størrelse må forudsætte, at skønsmanden får lejlighed til kommentere kritikken, og denne forudsætning er ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde. På nuværende tidspunkt har ejerforeningen endnu ikke udført det projekt med udbedring og afhjælpning af manglerne, som skønsmanden har anbefalet, men kun udført de mest nødvendige og uopsættelige midlertidige foranstaltninger.
Grundlaget for konventionalboden på 100.000 kr. er parternes forligsaftale fra 2014. E har misligholdt forliget ved ikke at udbedre manglerne inden for den aftalte tidsramme. Udgifterne til genhusning angår vidnet …, hvis lejlighed var ubeboelig som følge af skimmelsvamp og opsætning af »soldater« i hendes lejlighed. På et tidspunkt stod der 15 »soldater« i hendes lejlighed på 65 m2 for at afværge nedstyrtningsfare. Hun blev tilbudt genhusning i længere tid, men afslog. Det er grunden til, at udgiften ikke er større. Genhusningen dækker derfor kun en periode på 8 uger á 150 EUR pr. uge
E har anfægtet skønsmandens vurdering af udbedringsudgifternes størrelse med henvisning til, at en væsentligt billigere løsning er mulig, og at der ikke er grund til at formode, at det afhjælpningsprojekt, som han har foreslået, nogensinde vil blive gennemført. Det er da også bemærkelsesværdigt, at projektet endnu ikke er sat i værk, selv om skønsmanden lagde til grund, at det var nødvendigt at igangsætte det straks, således som det også afspejles i hans antagelse om, at der skal betales både strakstillæg og vinterforanstaltninger. Det er ikke rimeligt, at E – som allerede har afholdt betydelige udgifter til afhjælpning af mangler – nu yderligere skal betale et beløb, som væsentligt overstiger ejerforeningens forventede faktiske udgifter til afhjælpning af mangler.
Konventionalboden på 100.000 kr. angår opfyldelse af forligsaftalen fra 2014 inden for de aftalte tidsterminer. E har imidlertid ikke misligholdt vilkårene i denne aftale, men tværtimod udført de afhjælpningsforanstaltninger, som blev anvist af Henning Olsen uden forsinkelse. Derfor havde ejerforeningen heller ikke anledning til at varsle opkrævning af bod for at få E til at udføre sine pligter i henhold til forliget, og sådan varsling fandt da heller ikke sted. Det er således først under denne voldgiftssag, at ejerforeningen har fundet anledning til at gøre krav på betaling af konventionalboden.
Efter E’s opfattelse har ejerforeningen ikke dokumenteret, at de afholdte rådgiverudgifter til R og … var rimelige og nødvendige.
Hvad angår udgiften til genhusning af en beboer er der tale om et indirekte tab, som ikke kan kræves erstattet, jf. AB 92 § 35, stk. 2.
9 .Voldgiftsrettens begrundelse og resultat vedr. kravets størrelse
Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten ikke grundlag for at tilsidesætte skønsmandens vurdering af udbedringsbehovet og skøn over de udgifter, der vil v ære forbundet med gennemførelse af den nødvendige afhjælpning af de skader, som manglerne har medført. Voldgiftsretten bemærker herved, at E, som uden succes selv har forsøgt at udbedre manglerne og afhjælpe skaderne over en længere årrække, ikke har fremlagt noget, som giver anledning til berettiget tvivl om rimeligheden af skønsmandens konklusioner. E har haft mulighed for at konfrontere skønsmanden med sine synspunkter om billigere alternativer til de løsninger, som skønsmanden har anvist, og for at bede ham kommentere disse synspunkter, men det er ikke sket.
Voldgiftsretten kan dog tilslutte sig E’s synspunkter om, at der ikke er grundlag for et strakstillæg på 500.000 kr. + moms og et vintertillæg på 163.781 kr. + moms. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at der er tale om tillæg, som hviler på en forudsætning om, at afhjælpningsprojektet omgående sættes i gang, og at dette faktisk ikke er sket. Det må derfor lægges til grund, at det er muligt at tilrettelægge projektet på en måde, som betyder, at udgifter til tillæg af denne karakter ikke er nødvendige. Kravet skal derfor reduceres med disse beløb, som udgør i alt 829.726 kr.
Der er ikke fremlagt nærmere oplysninger om det arbejde, som er udført af X for i alt 129.250 kr. Af den grund, og da der ikke kan bortses fra muligheden for, at der er tale om arbejde, som er indeholdt i skønsmandens vurdering af det samlede arbejde med udbedring af mangler, er det voldgiftsrettens opfattelse, at ejerforeningen ikke har krav på betaling af denne udgift ved siden af de samlede udbedringsomkostninger ifølge skønsmandens opgørelse. Ejerforeningens krav skal derfor også reduceres med dette beløb.
Af de grunde, som E har anført, finder voldgiftsretten, at ejerforeningen ikke har krav på betaling af den konventionalbod, som var aftalt mellem parterne i forligsaftalen fra 2014. Ejerforeningens krav skal derfor også reduceres med beløbet på 100.000 kr.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten tilgrund, at udgifterne til genhusning af vidnet … var nødvendige og rimelige, og der er ikke tale om indirekte tab i henhold til AB 92 § 35, stk. 2. E’s indsigelse imod denne udgiftspost tages derfor ikke til følge.
Efter konklusionerne om fejl og mangler ved det arbejde, som E havde udført, herunder om afhjælpningsforanstaltningernes utilstrækkelighed, i tilsynsnotatet af 23. maj 2017 fra R, finder voldgiftsretten, at ejerforeningens udgift til R A/S var rimelig og nødvendiggjort af de mangler, som E var ansvarlig for. Ejerforeningen har derfor også krav på erstatning for denne rådgiverudgift. Det samme gælder om ejerforeningens udgift til … ’s rapport om fugt og skimmelsvamp i bygningen. E’s indsigelser imod disse udgiftsposter tages derfor heller ikke til følge.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten endvidere til grund, at opsætning af »soldater« for at afværge sammenstyrtning på grund af råd og svampeangreb i bærende konstruktioner var en nødvendig foranstaltning som følge af de vandskader, som E’s mangelfulde arbejde havde medført. Derfor er E også erstatningsansvarlig for udgiften hertil.
Sammenfattende kan det konkluderes, at ejerforeningen er berettiget til det fremsatte erstatningskrav med følgende reduktioner:
| – strakstillæg og vintertillæg: | 829.726 kr. |
| – faktura fra X: | 129.250 kr. |
| – konventionalbod: | 100.000 kr. |
| Reduktioner i alt: | 1.058.976 kr. |
Ejerforeningen har herefter krav på et erstatningskrav, som kan opgøres således:
6.770.941 kr.
÷ 1.058.976 kr.
= 5.711.965 kr.
10. Sammenfatning og konklusion
Ejerforeningen har et erstatningskrav på 5.711.965 kr. mod E som følge af mangler ved tagentreprisen, som E udførte for ejerforeningen og færdiggjorde i 2004. Ejerforeningens erstatningskrav er ikke ophørt ved passivitet eller forældelse.
Ejerforeningens betalingspåstand tages derfor til følge med dette beløb. Beløbet skal betales med tillæg af procesrente som nedenfor bestemt.
Efter sagens udfald og forløb skal E betale sagsomkostninger til ejerforeningen. Efter sagsgenstandens størrelse og sagens omfang og resultat fastsættes sagsomkostningsbeløbet til 368.384 kr., heraf 250.000 kr. til dækning af advokat udgifter og 118.384 kr. til dækning af de udgifter til syn og skøn samt afhjelmning af skønserklæringer som foreløbigt er afholdt af ejerforeningen [fodnote med korrektion af nogle omkostningsbeløb udeladt].