Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo marts 2020, og vedrører bl.a. en Haveforening der påstår, at entreprenøren ikke kan kræve ekstrabetaling for flytning af ledninger, da det klart fremgår af udbudsmaterialet, at entreprenøren før påbegyndelsen af gravearbejdet skulle forespørge i LER.
En Haveforening og entreprenør (E) indgik den 26. august 2016 entrepriseaftale. Aftalen blev indgået på baggrund af et udbudsmateriale som bl.a. indeholdt Haveforeningens arbejdsbeskrivelse og beskrivelse af vandledninger.
Af Haveforeningens arbejdsbeskrivelse – som var en del af udbudsmaterialet – fremgik det, at E inden gravearbejdets start skulle indhente ledningsoplysninger ved forespørgsel i LER.
Først under arbejdet blev E opmærksom på krydsende kabler og ledninger, som skabte gener for arbejdet. E fremsatte et krav på ca. 3,7 mio. kr. for betaling af ekstra udgifter forbundet med disse gener. Haveforeningen afviste kravet med henvisning til, at ”ledninger er vist på LER-tegninger, som i udbudsmaterialet er krævet gennemset, hvorfor dette forhold er indeholdt i prisen”.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde ved sin afgørelse særligt vægt på to forhold.
Indledningsvist bemærkede voldgiftsretten, at udbudsmaterialet henviste til, at E skulle indhente oplysninger ved forespørgsel i LER. Det fremgik dog ikke tydeligt af udbudsmaterialet, at ekstra udgifter i forbindelse med krydsende kabler og ledninger var en del af kontraktarbejdet. Voldgiftsretten fandt det ikke tilstrækkeligt, at udbudsmaterialet blot indeholdt en henvisning til LER.
Derudover lagde voldgiftsretten særligt vægt på, at der i arbejdsbeskrivelsen (som var en del af udbudsmaterialet) stod, at E inden gravearbejdets start skulle indhente ledningsoplysninger hos ledningsejerne ved forespørgsel i LER. Der stod ikke inden tilbudsgivningen.
E gav et tilbud inden gravearbejdets start. Tilbuddet blev derfor givet inden E blev bekendt med ledningsoplysningerne ved forespørgsel i LER, eftersom E først skulle forespørge om ledningsoplysninger mellem tilbudsgivning og gravearbejdets start.
Som følge heraf kunne ekstra udgifter grundet krydsende kabler og ledninger ikke være indeholdt i tilbudsprisen, hvorfor der var tale om ekstraarbejder.
På baggrund af ovenstående fandt voldgiftsretten, at alle ekstra udgifter grundet generne ved de krydsende kabler og ledninger skulle betales af Haveforeningen. E’s krav på ca. 3,7 mio. kr. var dog urimeligt højt, og blev herefter skønsmæssigt fastsat til 2 mio. kr. af voldgiftsretten.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Af kendelsen kan udledes, at entreprenører ikke generelt kan forventes at indhente og gennemgå LER-oplysninger forinden tilbudsgivning, selvom arbejdet senere forudsætter dette forinden der graves.
Dette forekommer også mest hensigtsmæssigt, idet den tilbudsgivende entreprenør har forholdsvis kort tid til at afgive sit tilbud, hvorfor bygherren er nærmest til at tilvejebringe disse oplysninger til samtlige tilbudsgivere, såfremt bygherren vil have, at der ved tilbudsgivningen tages højde herfor.
Afgørelsen stemmer tillige overens med princippet i AB 92 § 15, stk. 4 og AB 18 § 26, stk. 3, hvorefter ukendte hindringer i jorden er bygherrens risiko, såfremt de ikke er oplyst i udbudsmaterialet.
Voldgiftsretten lagde ved afgørelsen vægt på, at det ikke i udbudsmaterialet fremgik, at entreprenøren skulle indhente LER-oplysninger ”inden tilbudsgivning”. Voldgiftsretten lægger herved op til, at man i udbudsmaterialet gyldigt kan aftale, at entreprenøren forinden tilbudsgivning skal have indhentet LER-oplysninger. Sådan aftale vil medføre, at de hindringer i jorden, som den tilbudsgivende entreprenør herved bliver bekendt med, ikke længere muliggør ekstrakrav, idet entreprenøren har været bekendt med hindringerne og det nødvendige arbejde forbundet hermed ved tilbudsgivning.
Såfremt man vil aftale, at tilbudsgiver skal have indhentet og gennemgået LER-oplysninger forinden tilbudsgivningen, bør dette være beskrevet klart og tydeligt i udbudsmaterialet og den senere entreprisekontrakt, da eventuel tvivl herom forventes at ville komme tilbudsgiver til gode.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.505 / Sag nr. C-14569
#ugensdom #entrepriseret #gravearbejde
-0O0-
[fusion_tagline_box content_alignment=”left” link=”” button=”” linktarget=”_self” modal=”” button_size=”” button_type=”” button_border_radius=”” buttoncolor=”default” title=”S2VuZGVsc2VuIGkgZnVsZCBsw6ZuZ2Rl” description=”” hide_on_mobile=”small-visibility,medium-visibility,large-visibility” class=”” id=”” backgroundcolor=”” shadow=”no” shadowopacity=”0.70″ border=”1″ bordercolor=”” highlightposition=”left” margin_top=”” margin_bottom=”” animation_type=”” animation_direction=”left” animation_speed=”0.3″ animation_offset=””]
Indledning
Mellem klageren, entreprenør E, og indklagede, Haveforeningen …, er der opstået tvist om betaling for udførelse af kloak-, dræning- og vandtilslutningsarbejder for Haveforeningen …. Sagen er anlagt 7. januar 2018.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Carsten Bonde, afdelingsingeniør Ole Sørensen og højesteretsdommer Kurt Rasmussen, med sidstnævnte som formand.
Påstande og hovedforhandling
E har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Haveforeningen skal til E betale 16.360.422,37 kr. inkl. moms med procesrente som specificeret i støttebilag 3.
Påstand 2
Haveforeningen skal over for E anerkende, at Haveforeningen hæfter som selvskyldnerkautionist over for E for hvert enkelt medlem af Haveforeningens betalingsforpligtelser i henhold til de kontrakter om tilslutningsarbejde, der er indgået mellem E og det enkelte medlem.
Påstand 3
Over for Haveforeningens »modregningspåstand« nedlægges påstand om frifindelse.
Påstand 4
Over for Haveforeningens selvstændige betalingspåstand nedlægges påstand om frifindelse mod betaling af 274.375 kr. inkl. moms med procesrente fra 20. november 2019.
Haveforeningen har nedlagt følgende påstande: Frifindelse for E’s påstand 1 og 2.
Modregningspåstand
Haveforeningens dagbodskrav på 1.909.264 kr. ekskl. moms, dvs. 2.386.580 kr. inkl. moms med procesrente fra 12. januar 2018 skal modregnes i ethvert beløb, som E måtte blive tilkendt.
Selvstændig betalingspåstand
E skal til Haveforeningen betale følgende beløb:
– 334.017,11 kr. inkl. moms med procesrente fra indlevering af processkrift C den 2. maj 2019, og – 274.375 kr. inkl. moms med procesrente fra indlevering af processkrift E den 20. november 2019.
Beløbet på 334.017,11 kr. udgør omkostninger til forøget vandforbrug i 2. halvår 2017 som følge af E’s gennemskylning af vandledninger i forbindelse med fjernelse af bakterier, og beløbet på 274.375 kr. udgør udbedringsomkostninger som følge af mangler ved det udførte arbejde.
Hovedforhandlingen har fundet sted den 29. januar, 30. januar og 3. februar 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler.
[I alt 9 personer] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringer og procedure og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelse herfor.
Tidsforløb og overordnet sagsfremstilling
Opgaven med kloakering, dræning og etablering af vandforsyning med individuelle vandmålere til de enkelte kolonihaver blev udbudt i sommeren 2016. Der er efter det oplyste 361 havelodder (Ekstrakten s. 791 – E 791). Forud herfor havde Haveforeningen indgået aftale med rådgiverfirma R ved R om, at denne som rådgiver skulle stå for udbud, kontraktindgåelse, tilsyn, bygherrerådgivning mv. En række entreprenører havde vist interesse for opgaven, og ved brev af 14. juni 2016 sendte R bl.a. til E (E 311) information om prækvalifikation, og E sendte den 27. juni 2016 prækvalifikationsmateriale til R (E 316). Materialet indeholder bl.a. metodebeskrivelse, orientering om bemanding, maskinel mv., referencer og regnskabssammendrag.
Af brev af 8. juli 2016 fra R til E (E 359) fremgår bl.a., at 9 entreprenører var indbudt til prækvalifikation, og at man havde besluttet at lade 4 af disse afgive tilbud. Brevet var vedlagt udbudsmateriale, og der blev fastsat frist for tilbud til den 12. august 2016. Udbudsmaterialet indeholder bl.a. Haveforeningens arbejdsbeskrivelse, kloakbeskrivelse, drænbeskrivelse og beskrivelse af vandledninger. Det er endvidere i brevet anført, at geoteknisk rapport og miljørapport ville blive eftersendt.
Af Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 (E 361) fremgår bl.a. under overskriften »2. Særlige betingelser, 2.1 Supplerende betingelser med tilknytning til AB 92«, at AB 92 gælder med de supplerende bestemmelser mv., som er anført i Supplerende betingelser (E 365). På samme side fremgår det under afsnit 2.1.1.2: »Måtte nogen angivelse i udbudsmaterialet være uklart for den bydende, skal der senest 5 arbejdsdage før fristen for afgivelse af tilbud afleveres spørgsmål hos rådgiver. Undlader den bydende at indhente sådanne oplysninger, kan den bydende ikke senere påberåbe sig eventuelle uklarheder«. Under afsnit 3 (E368) er der en »Fælles arbejdsbeskrivelse (FB)«, og de relevante bestemmelser vil blive omtalt nedenfor under behandlingen af de enkelte tvistepunkter. Det samme gælder for Haveforeningens kloakbeskrivelse fra maj 2016 (E 381), drænbeskrivelsen fra maj 2016 (E 389) og vandledninger fra maj 2016 (E 395).
Af en geo- og miljøteknisk undersøgelse udarbejdet af [geoteknisk rådgiver] den 14. juli 2016 (E 411) fremgår bl.a. under sammenfatning, at R havde anmodet [geoteknisk rådgiver] om en sådan undersøgelse, og at undersøgelsen omfattede 14 geotekniske boringer, der blev udført mellem 3,0 og 11,0 meter under terræn. Det fremgår endvidere, at: »Hovedparten af ledningsudgravninger kan påregnes tørholdt ved lænsning, men lokalt kan en kombination af sugespidser og almindelig lænsning være påkrævet«. Der blev i flere af boringerne påvist lettere til kraftig forurening svarende til forureningsklasse 2-4 med bl.a. tunge kulbrinter (E 411). Om baggrund og formål med [geoteknisk rådgiver]s undersøgelse fremgår under afsnit 1 bl.a. (E 413): »Formålet med undersøgelsen er at klarlægge jordbunds- og grundvandsforholdene i et sådant forhold, at dimensionering og planlægning af kloakarbejderne kan gennemføres … [og] … at opnå viden om forureningsniveauet i jorden på de vejstrækninger, hvor der skal foregå opgravning«. Under afsnit 4.2 om Grundvand er det anført bl.a. (E 417):
»Lægnings-dybden for kloakeringen varierer mellem 1,3 og 5,1 meter under terræn, og for langt de fleste boringer skal der graves i eller under niveau for det i tabel 1 pejlede vandspejl. Dette vil give nogen vandtilstrømning til siderne og bunden af graverenden«. Den nævnte geotekniske rapport er vedlagt rettelsesblad 1, der blev udsendt 16. juli 2016 (E 451). Af dette rettelsesblad fremgår endvidere bl.a., at drænpumpebrønde er bygherreleverance. Af rettelsesblad 2 fremgår bl.a. (E 453): »Det påhviler entreprenøren at have orienteret sig om området for på den måde at kunne vurdere sin arbejdsrytme og fremdrift. De dybe ledninger skal laves snarest efter opstart, og det samlede arbejde forventes færdiggjort senest 1. marts 201[7]. Det påhviler entreprenøren selv at udfærdige tidsplan«. Endvidere blev rettelsesblad 3 udsendt den 3. august 2016 (E 455), og det sidste rettelsesblad (nr. 4) blev udsendt den 8. august 2016 (E 457).
Den 12. august 2016 afgav E tilbud (E 459). Det fremgår heraf bl.a., at den samlede tilbudssum var på ca. 13,8 mio. kr. ekskl. moms, dvs. ca. 17,3 mio. kr. inkl. moms. Den samlede tilbudssum var opdelt på ca. 10,3 mio. kr. ekskl. moms til det, der i tilbuddet er benævnt »Foreningsarbejder i alt«, og ca. 3,5 mio. kr. ekskl. moms til »Til-slutningsarbejder«. Foreningsarbejder er opdelt på 5 underposter: Byggeplads ca. 1,25 mio. kr. Veje ca. 1,36 mio. kr. Kloak ca. 4,19 mio. kr. Dræn ca. 1,29 mio. kr. og Vand ca. 2,22 mio. kr.
Haveforeningen og E indgik den 26. august 2016 (E 469) entrepriseaftale. Det fremgår heraf bl.a., at betingelser for og omfang af aftalen er i henhold til det udbudsgrundlag og det tilbud, der er omtalt ovenfor. Under afsnit 1 om Accepteret tilbudssum er anført de beløb, der er anført i tilbuddet under »Foreningsarbejder«. Den accepterede tilbudssum er således ca. 10,3 mio. kr. ekskl. moms, dvs. ca. 13,6 mio. kr. inkl. moms. Under afsnit 2 om »Tilbudsarbejder« er det anført, at E afgiver tilbud til de enkelte haveejere, og at: »Disse arbejder skal som udgangspunkt faktureres direkte til haveejerne, men vil i tilfælde af manglende betaling blive dækket af haveforeningen«. Under afsnit 3 om tidsplan er det anført bl.a., at prissætning af tilslutning af haver udarbejdes inden udgangen af september 2016, at arbejderne påbegyndes primo september 2016 og afsluttes senest 15. marts 2017, og at E udarbejder en detaljeret tidsplan senest 8 arbejdsdage efter kontraktens underskrivelse.
Af E’s hovedtidsplan af 8. september 2016 fremgår bl.a. (E 473), at det samlede arbejde skulle påbegyndes 12. september 2016 og afsluttes 15. marts 2017, at området blev opdelt i A-D, at område A skulle påbegyndes 19. september 2016 og afsluttes 12. januar 2017, at område B skulle påbegyndes 18. oktober 2016 og afsluttes 20. februar 2017, at område C skulle påbegyndes 26. september 2016 og afsluttes 24. februar 2017, og at område D skulle påbegyndes 28. oktober 2016 og afsluttes 8. marts 2017.
Der blev afholdt 30 byggemøder i perioden fra 22. september 2016 til 10. juli 2017 (E 521-730). Referaterne er udfærdiget af R. Efter referaterne var bemandingerne i september 2016: 3-5 mand, oktober 2016: 8-17 mand, november 2016: 17-20 mand, december 2016: 20-27 mand, januar 2017: 25-32 mand, februar-maj 2017: 33 mand, og juni 2017: 24 mand. Det fremgår af referaterne, at der ret hurtigt i forløbet viste sig problemer med bl.a. våd jord, grundvandssænkning og gener ved eksisterende kabler, og herunder uenighed om der var tale om kontrakt- eller ekstraarbejder. En del af disse problemstillinger blev endvidere drøftet ved de 6 økonomimøder, der blev afholdt i perioden fra februar til august 2017 (E 731-754). Om indholdet af de enkelte referater henvises til gennemgangen nedenfor ved omtalen af de enkelte tvistepunkter. Som nævnt skulle arbejdet afleveres 15. marts 2017. Det viste sig ret hurtigt, at det ikke ville blive muligt at aflevere til denne dato. Som det fremgår af pkt. 14.03 i byggemøde 14 den 5. januar 2017 (E 613) viste en arbejdsplan en afslutning af fællesprojektet den 17. maj 2017, og bygherren varslede i den forbindelse dagbod, mens E fastholdt, at en sådan afleveringsdato ville være kontraktuel. Der blev afholdt afleveringsforretning 26. juni 2017 (E 847). Det fremgår af protokollen bl.a., at der var mangler ved projektet, idet der bl.a. manglede at blive installeret vandmålere ved de enkelte kolonihaver. Det blev dog aftalt »at acceptere den 23. juni 2017 som afleveringsdato under forudsætning af, at mangellisten blev færdigudbedret som angivet i dette dokument« (E 848). Der har efterfølgende været uenighed om fortolkning af denne passus, ligesom der har været uenighed om betydningen af de problemer, der viste sig, da der blev fundet jordbakterier i det nye vandledningssystem. I en mail af 19. oktober 2017 skrev E, at alt vand nu var godkendt, og R svarede samme dag: »Der er således ikke flere væsentlige mangler i forbindelse med hovedprojektet, hvorfor dags dato regnes for afleveringsdato. Dagbod bliver dermed opgjort til og med den 19. oktober 2017«.
Der blev i efteråret 2017 fremsendt en del yderligere aftalesedler, og parterne kunne ikke opnå enighed om det økonomiske mellemværende. Det medførte i første omgang, at Haveforeningen den 12. december 2017 indgav begæring til VBA om udmeldelse af § 46 sagkyndig (E 222). Begæringen var dels begrundet med, at Haveforeningen ikke kunne anerkende træk på den betalingsgaranti, som Haveforeningen havde stillet, dels at man ønskede den sagkyndiges vurdering af berettigelsen af E’s betalingskrav og Haveforeningens betalingspligt og modregningsadgang.
Som sagkyndig blev udpeget civilingeniør Ole Schiøth, og han afgav sagkyndig beslutning den 27. marts 2018 (E 21). I denne beslutning er der foretaget en detaljeret gennemgang af en lang række af de problemstillinger, der også er temaet ved denne voldgiftssag. Konklusionen i beslutningen er, at E havde et tilgodehavende på ca. 8,65 mio. kr. Den bankgaranti, der blev stillet, var på ca. 6,29 mio. kr. Efter det oplyste er bankgarantien udbetalt til E, ligesom Haveforeningen også har betalt differencen på ca. 2,36 mio. kr.
Parallelt med dette forløb indgav E den 7. januar 2018 klageskrift (E 39) med påstand om, at Haveforeningen skulle betale ca. 25,2 mio. kr. Denne påstand er senere justeret bl.a. i lyset af de betalinger, der er sket, som følge af den sagkyndige beslutning. Under forberedelsen af voldgiftssagen nedlagde Haveforeningen påstand om afvisning, idet Haveforeningen angav, at man i aftaleforholdet med E måtte betragtes som forbruger, og at voldgiftssagen derfor skulle afvises, da en voldgiftsaftale indgået inden tvistens opståen ikke er bindende for Haveforeningen, jf. voldgiftslovens § 7, stk. 2. Ved kendelse af 3. juli 2018 (E 35) traf voldgiftsrettens formand afgørelse om, at E’s påstand om frifindelse over for Haveforeningens påstand om afvisning blev taget til følge, således at voldgiftssagen kunne fremmes. Det blev samtidig bestemt, at sagsomkostningerne ved denne delafgørelse skulle betales af Haveforeningen, samt at sagsomkostningsfastsættelsen for denne del skulle udsættes til afgørelse i forbindelse med sagens endelige afslutning.
Der er fremlagt diverse støttebilag mv., og i E’s støttebilag 3 er der en detaljeret beregning af, hvorledes E’s rentekrav er opgjort.
Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
E har nedlagt påstand om, at Haveforeningen skal betale 16.360.422,37 kr. Beløbet er inkl. moms og fremkommer således:
| 1. Jordarbejder | 3.987.147,19 |
| 2. Grundvandssænkning/pumpning | 2.545.728,89 |
| 3. Forlænget byggepladsdrift | 2.766.005,00 |
| 4. Krydsende kabler og ledninger | 3.073.850,00 |
| 5. Køreplader | 10.061,18 |
| 6. Handtering af slagger i vejkasse | 293.768,13 |
| 7. Kvalitetssikring | 1.373.032,35 |
| 8. Gravekasse | 139.909,06 |
| 9. Ral-fundament | 159.457,60 |
| 11. Rydning ved de enkelte haver | 269.840,63 |
| 14. Dekorter og fradrag, der ikke er betalt af HF | 1.715.622,36 |
| I alt inkl. moms | 16.360.422,37 |
I opgørelsen er benyttet de tvistepunktnumre, som parterne har anvendt under voldgiftssagen. Der er tale om beløb opgjort på baggrund af aftalesedler efter fradrag af det, som Haveforeningen har accepteret at betale som følge af den sagkyndige beslutning og efter betaling i henhold til bilag 2. Det anførte bilag 2 er et bilag, der af Haveforeningen blev vedlagt begæringen om udmeldelse af en sagkyndig. Bilaget er også benævnt bilag 82 (E 923). Til dette bilag er vedlagt en liste over aftalesedlerne 1-122. Ud for hver enkelt aftaleseddel er der anført nogle tal, der er opdelt i kolonnerne: enig, ikke enig og godkendt. Ved opgørelsen af parternes økonomiske mellemværende vil der blive taget udgangspunkt i de tal, der er anført i bilag 2, idet bilaget har dannet udgangspunkt for E’s beregning af sin påstand.
I det følgende behandles de enkelte tvistepunkter i den rækkefølge, som de er angivet ovenfor. Det medfører bl.a., at spørgsmålet om forsinkelse, forlænget byggepladsdrift og Haveforeningens modregningskrav for dagbod behandles samlet under tvistepunkt 3.
Ad 1. Jordarbejder
Kravet er inkl. moms opgjort til 3.987.147,19 kr., dvs. 3.189.717,75 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af i alt 9 aftalesedler, der delvist er betalt af Haveforeningen. I det følgende vil kravene blive behandlet med udgangspunkt i de enkelte aftalesedler. Beløbene er i første omgang opgjort ekskl. moms:
| AS 29+97 Bortskaffelse af våd jord | 1.142.405,40 kr. |
| AS 64+92 Omkostninger ved manglende anvisninger | 537.345,00 kr. |
| AS 75 Vådjordstillæg for bortskaffet (fortrængt) jord | 891.981,48 kr. |
| AS 110 Kartering – ikke indbygningsegnet jord | 126.928,00 kr. |
| AS 111+115 Karteringsjord af klasse 2, 3 og 4 | 36.182,87 kr. |
| AS 113 Levering og indbygning af friktionsjord | 454.875,00 kr. |
| I alt | 3.189.717,75 kr. |
Overordnet om jordarbejderne
Der er en vis sammenhæng mellem de 9 aftalesedler, der er anført i opgørelsen. Inden behandling af de enkelte aftalesedler beskrives aftalegrundlag, forløb mv. med hensyn til jordarbejderne.
Det fremgår af Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 under afsnit 3.5.5.1 (E 375), der er et afsnit anført under fælles arbejdsbeskrivelse om ledningsarbejder og jordarbejder i forbindelse med opgravning og montering af brønde, bl.a. følgende: »Såfremt jordbundsforholdene ikke er funderingsmæssigt egnede, afregnes der for udskiftning med egnede materialer. Udskiftede materialer skal bortkøres og deponeres af entreprenøren. Udskiftning af opgravet jord samt grundforstærkning er tillægsarbejde, der kun må iværksættes efter forudgående aftale med tilsynet og afregnes efter den tilbudte enhedspris«. Under afsnit 3.5.8.6 om afdækning af jord (E 377) er det anført bl.a.: »Opgravet jord, der senere skal anvendes til tilfyldning, skal i regnperioder afdækkes, så jorden ikke opblødes og gøres uegnet som tilfyldningsmateriale«. Under afsnit 3.5.8.7 (E 377) er der anført noget tilsvarende om, at ledningsgraven forudsættes tilfyldt med den opgravede jord, og hvis dette ikke er muligt, skal udskiftning af jorden ske efter aftale med tilsynet som tillægsarbejde.
Det fremgår af Haveforeningens kloakbeskrivelse fra maj 2016 under »Jordarbejdet« under afsnit 1.2 om arbejdets udførelse (E 386) bl.a.: »De opgravede materialer skal deponeres på en sådan måde, at de ikke tager skade af vejrliget … Jorden skal komprimeres, så der ikke kommer sætninger i de færdige arealer. Konstaterer entreprenøren uegnede, bløde områder, hvor lægning af ledninger påtænkes, skal tilsynet hidkaldes med henblik på udskiftning af uegnet materiale til ledningsgraven«. Der står noget tilsvarende i Haveforeningens drænbeskrivelse fra maj 2016 under »Jordarbejdet« (E 392).
Det fremgår af [geoteknisk rådgiver] s undersøgelse af 14. juli 2016 under afsnit 5 om udførelse og afsnit 5.1 om genanvendelse af opgravet jord bl.a. (E 418): »Størstedelen af den opgravede jord vil bestå af fyld og moræneler. Derudover er der stedvist truffet øvre lag af sand. Afgravningsjord bestående af moræneler med vandindhold ≤ 13-14 % skønnes ud fra vores generelle erfaringer egnet til indbygning i ledningsgrave. Moræneler med højere vandindhold kan også være egnet, men det vil være en forudsætning, at arbejdet udføres under så gunstige vejrforhold, at der kan ske en vis udtørring inden komprimeringen. Den aktuelle øvre moræneler har typisk et naturligt vandindhold på 13-15 %, og ligger dermed omkring grænsen til at kunne indbygges til normale komprimeringskrav (≥ 95 % SP). For at kunne optimere den opgravede moræneler, er det derfor vigtigt, at den deponeres tørt og kan udtørre lidt. Alternativt kan jorden kalkstabiliseres.«.
Af referaterne fra de 30 byggemøder afholdt fra 22. september 2016 til 10. juli 2017 (E 521-730) er der under pkt. 04 angivelser af E’s merarbejder. For byggemøde 11, der blev afholdt 8. december 2016, er der under pkt. 11.04 anført (E 593): »E oplyser, at der i alt er bortkørt ca. 3.300 tons jord inklusive det i projektet indregnede«. For byggemøde 15 afholdt 12. januar 2017 (E 620) er tallet ca. 4.800 tons. For byggemøde 18 afholdt 2. februar 2017 (E 651) er tallet ca. 5.300 tons. For byggemøde 19 afholdt [16.] februar 2017 (E 659) er tallet 7.399 tons. Fra midten af februar 2017 blev punktet flyttet til de økonomimøder, der blev afholdt mellem E og R. Af referat fra økonomi-møde 3 afholdt 23. februar 2017 fremgår under pkt. 03.17 (E 740): »E oplyser, at der i alt er bortkørt 8.111 tons jord inklusive det i projektet indregnede«. Der er ikke for økonomimøde 4, der blev afholdt 7. og 14. marts 2017 (E 743), angivet, hvor meget der var bortkørt. Under pkt. 04.13 fremgår (E 744): »E meddelte, at man som udgangspunkt var enig i, at projektets teoretiske fortrængning var godt 9.000 tons«. Det fremgår ikke af referaterne for hverken de efterfølgende byggemøder eller økonomimøder, at E under disse møder skulle have oplyst noget om, hvor meget der i perioden fra marts 2017 til juni 2017 var bortkørt. Der er afgivet divergerende forklaringer om, hvor mange tons jord, som man kan lægge til grund blev fortrængt ved etableringen af kloak, dræn og vand.
E har som bilag 98 (E 1107) fremlagt en komplet vejeliste over bortskaffet jord. Listen indeholder en fortegnelse over hvert enkelt læs jord, der er bortskaffet. Der er typisk tale om læs med 25-40 tons. Det fremgår heraf, at der i stort set samtlige uger fra starten af oktober 2016 til slutningen af juni 2017 i en lind strøm er bortkørt jord. Hertil kommer, at der i midten af juli 2017 er kørt yderligere ca. 15-20 læs. Af en sammentælling (E 1114) fremgår, at der af jord til kartering er bortkørt ca. 1.176 tons. Jord til sortering ca. 150 tons. Råjord klasse 1 ca. 4.282 tons, råjord klasse 2-3 ca. 463 tons, og våd jord klasse 1 ca. 17.492 tons. Der er således i alt bortkørt ca. 23.564 tons.
Spørgsmålet om jordens fugtighed er omtalt i bl.a. byggemøde 6 afholdt 28. oktober 2016. Under pkt. 06.01 er anført bl.a. (E 552):
»Fugtigheden af jorden på over 13 % gør, at den ikke kan genindbygges med de i projektet anførte krav. (Blev oplyst af E).«. Af referat af byggemøde 7 afholdt 3. november 2016 fremgår under pkt. 07.01 bl.a. (E 560): »Jord med for højt vandindhold skal genindbygges og vejene skal reguleres som afslutning på projekt.«. …, der var og er medlem af bestyrelsen i Haveforeningen, samt R har forklaret, at det i efteråret 2016 af Haveforeningen blev accepteret, at der kunne forekomme sætninger i de nyanlagte veje, og at Haveforeningen kunne godkende, at der efterfølgende skete regulering af vejene. Dette blev efter det oplyste accepteret af bygherren for at give E mulighed for at genindbygge så meget jord som overhovedet muligt.
Af referat af byggemøde 11 afholdt 8. december 2016 fremgår under pkt. 01.04 bl.a. (E 592): »Bortkørsel af våd jord. – Alene accepteret som merarbejde, hvor udskiftning specifikt er aftalt, hvilket er lokale områder i …stien … Opgørelse mangler. Indbygning af våd jord. – Kravet er afvist. Lokale udskiftninger svarende til bortkørsel af våd jord.«. Tilsvarende bemærkninger kan ses i flere efterfølgende referater.
Af en mail af 14. december 2016, kl. 15.28, fra projektleder …, E til R fremgår bl.a. (E 1151): »Hermed opridser jeg lige, hvad vi snakkede om i dag … Jord over 15 % vandindhold udskiftes og køres bort. De steder, hvor vi genindbygger jorden med mindre [end] 15 % vandindhold, udlægges jernplader«. R svarede samme dag kl. 20.51 bl.a. (E 1151): »Det er aftalt, at jord med vandindhold på mere end 15 % udskiftes og bortkøres, og at jord med vandprocent under 15 % genindbygges … Vi godkender jernplader (120 stk.) omkring købmand. Jeg kan her henvise til svar på tekniske forespørgsler«. Denne aftale blev indgået bl.a. på baggrund af mailkorrespondance mellem E og R i begyndelsen af december 2016 (E 1221) og teknisk forespørgsel 9 af 14. december 2016 om vandprocenter over 15 (E 1225).
Der er også fremlagt mails, hvor E konkret fik tilladelse til at udskifte jord. Det gælder f.eks. mail af 3. januar 2017 fra …, E til R (E 1159). Det hedder heri bl.a.: »… Kan også oplyse at vi pt. udskifter 80 % af jorden da den er flydende«. Samme dag svarer R: »Jeg har accepteret, så I har hørt nærmere. Det ser ret vådt ud.«. En tilsvarende korrespondance er fremlagt for 19. januar 2017 (E 1163), hvor R accepterer udskiftning af jord på festpladsen.
Det fremgår endvidere af sagen, at E iværksatte undersøgelser af naturligt vandindhold og optimalt vandindhold. Det ses bl.a. af en undersøgelse og analyse foretaget af [geoteknisk rådgiver] i midten af oktober 2016 (E 1115). Lignende analyser er foretaget af VBM Laboratoriet bl.a. i februar og marts 2017 (E 1165 og E 1197) om råjords egnethed til indbygning. Hertil kommer, at [geoteknisk rådgiver] den 21. februar 2017 efter opdrag fra E udarbejdede et notat om bl.a. genanvendelse af råjord. Som konklusion er anført (E 1209): »Samlet set er det [geoteknisk rådgiver]s vurdering, at det foreliggende udbudsmateriale ikke i tilstrækkelig grad har beskrevet kriterierne for, hvornår det teknisk er muligt at genanvende de opgravede materialer«.
E har fremlagt en oversigt over vandindhold – in situ (E 1216). Oversigten indeholder bl.a. oplysninger om, hvem der har udtaget prøven ([geoteknisk rådgiver], VBM Lab eller E), naturligt og optimalt vandindhold samt differencen herpå. Det kan endvidere af oversigten ses, hvorfra prøven stammer, herunder hvilken vej/sti eller mellemdepot. Det fremgår af oversigten, at der er foretaget analyser i perioden fra 14. oktober 2016 til 13. marts 2017.
[geoteknisk rådgiver] er anført i perioden fra 14. oktober 2016 til 20. januar 2017, VBM Lab for perioden 13. februar 2017 til 13. marts 2017. E, der udelukkende har taget prøver fra jordmiler og mellemdepoter, er anført for perioden fra 23. februar 2017 til 29. marts 2017. Den naturlige vandprocent er for de test, som [geoteknisk rådgiver] og VBM Lab har udført, angivet med et gennemsnit på 16,3. Af de 50 prøver, der er anført, er der 16 med en vandprocent på under 15. De fleste prøver ligger i niveauet fra 15-20 %, og der er 3 prøver med mere end 20 %. For de 40 prøver, som E har udtaget, er den gennemsnitlige vandprocent 19,4. Der er 3 prøver under 15 %. 2 prøver over 30 %. 12 prøver fra 20-30% og resten mellem 15-20 %.
Der er under hovedforhandlingen afgivet divergerende forklaringer om, hvorledes der blev udtaget jordprøver til analyse af vandprocent, hvor disse prøver blev udtaget, hvem der udtog disse prøver, og hvorledes disse prøver blev opbevaret, indtil der blev foretaget analyser af [geoteknisk rådgiver] og VBM Laboratoriet. Aftalesedlerne 29 og 97, der behandles nedenfor, blev udstedt af E den 10. oktober 2017 (E 1213 og E 1233). Aftaleseddel 29 blev oprindeligt udstedt 30. december 2016 (E 1231). Det fremgår heraf bl.a., at der blev afkrævet betaling for bortkørsel af 4.600 tons våd jord og indbygning med grusfyld for et tilsvarende antal tons. Det samlede beløb herfor blev opgjort til 1.927.400 kr. ekskl. moms, og R fremkom med sine kommentarer hertil den 5. februar 2017 (E 1230). Det fremgår heraf bl.a.: »Udskiftning af våd jord accepteres som værende et merarbejde, hvis vandprocenten overstiger 15 %, som er angivet i udbudsmaterialets geotekniske rapport. Aftalesedlen er fremsendt uden nogen form for dokumentation og kunne som sådan afvises i sin helhed …«.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at der forekom våd jord i et omfang, som E ikke kunne påregne ved tilbudsgivningen. På den anden side er det voldgiftsrettens faglige vurdering, at de høje vandprocenter, der er anført i bl.a. den oversigt over vandindhold for perioden fra oktober 2016 til marts 2017, som E har fremlagt, ikke harmonerer med de geotekniske undersøgelser, der blev foretaget af [geoteknisk rådgiver] i sommeren 2016, og som er gengivet i undersøgelsen af 14. juli 2016 (E 411). Voldgiftsretten bemærker endvidere, at der ikke er fremlagt oplysninger om analyser af vandprocenter fra perioden fra midten af marts 2017 til udgangen af juni 2017. Det er ikke oplyst, hvor mange tons, der kunne opmagasineres i mellemdepoter mv. Det kan med udgangspunkt i oversigten over bortkørt jord (E 1107) konstateres, at der blev bortkørt mere end 165 læs jord efter den 21. marts 2017 – hvilket løseligt regnet svarer til ca. 6.000 tons. Voldgiftsretten lægger endvidere til grund, at E ret tidligt i forløbet i efteråret 2016 af bygherren fik ordre om at indbygge så meget jord, som det var muligt, og at Haveforeningen kunne leve med, at der bl.a. ville forekomme sætninger i de nyanlagte veje. Det lægges yderligere til grund, at det først i oktober 2017 blev klart for Haveforeningen, hvor mange tons, der blev bortkørt, og at der blev tale om størrelser, der ligger betydeligt over de angivelser, der f.eks. er anført i mødereferater, ligesom der er tale om størrelser, der ligger væsentligt over den angivelse, der er anført i den første aftaleseddel 29, der blev fremsendt ved årsskiftet 2016/2017.
Det er voldgiftsrettens vurdering, at udbudsmaterialet, det løbende tilsyn mv. kunne optimeres. Udbudsmaterialet mangler således bl.a. en mere præcis angivelse af, hvorledes der skal forholdes med våd jord, hvorledes våd jord defineres mv. Hertil kommer, at det efter bevisførelsen er voldgiftsrettens vurdering, at der ikke fra R’s side blev fulgt tilstrækkeligt op på de problemer, der viste sig bl.a. med hensyn til håndtering af våd jord. Det er forhold, som må komme Haveforeningen til skade.
Voldgiftsretten finder på den anden side, at E ikke har løftet bevisbyrden for, at det var nødvendigt at bortkøre så megen jord, som det blev tilfældet. Det gælder særligt i lyset af den klare melding fra Haveforeningen i efteråret 2016 om, at der skulle indbygges så meget jord som overhovedet muligt. Ved bevisvurderingen lægger voldgiftsretten tillige vægt på, at der – som sagen foreligger oplyst – ikke blev foretaget jordanalyser af eksterne konsulenter fra midten af marts 2017 og af E selv fra slutningen af marts 2017. Endelig lægges det til grund, at det også forekom, at den opmagasinerede jord ikke blev tildækket tilstrækkeligt.
Ad AS 29+97 Bortskaffelse af våd jord
Beløbet på 1.142.405,40 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 29, der opgjort til 937.710,40 kr. ekskl. moms og aftaleseddel 97, der er opgjort til 1.652.695 kr. ekskl. moms. Disse aftalesedler er delvist betalt på den måde, at aftaleseddel 29 er indregnet i bilag 2 (E 924) med 136.920 kr. ekskl. moms, ligesom der efter E’s beregning er sket betaling på baggrund af den sagkyndige erklæring med 1.311.080 kr. ekskl. moms til dækning af begge aftalesedler, jf. s.7 i Sammenfattende processkrift af 20. januar 2020. Der er således samlet på de to aftalesedler betalt 1.448.000 kr. ekskl. moms.
Aftaleseddel 29 i den reviderede form (E 1213) er udstedt 10. oktober 2017 og angår bortskaffelse af våd jord fra september til december 2016. Det er i beskrivelsen af det udførte arbejde anført bl.a.: »Jorden er ikke indbygningsegnet, når det aktuelle vandindhold i jorden er mere end 5 % over jordens optimale vandindhold. Oftest medfører det, at det aktuelle vandindhold også er over 15 % …«. Der er så henvist til den oversigt over vandindhold, der er beskrevet ovenfor, og som findes i E 1216. Den samlede pris er opgjort til 937.710,40 kr. ekskl. moms, og beløbet fremkommer på baggrund af en reguleret enhedspris på jord til 220 kr./tons ganget med ca. 4.262 tons. Som anført ovenfor blev aftaleseddel 29 oprindeligt udstedt den 30. december 2016 med en bortkørt mængde på 4.600 tons (E 1231).
Aftaleseddel 97 (E 1233) er ligeledes udstedt 10. oktober 2017 og angår bortskaffelse af våd jord fra januar 2017 og resten af perioden. Der er som begrundelse herfor henvist til det, der er anført ovenfor for aftaleseddel 29. Beløbet på 1.652.695 kr. ekskl. moms fremkommer ved at gange 220 kr. med ca. 7.512 tons. Dette tal er udregnet efter en samlet opgørelse af bortskaffet jord på ca. 17.492 tons, der fremkommer på baggrund af E’s vejelister over bortskaffet jord (E 1114 og E 1240), der er omtalt ovenfor. Fra dette tal er fratrukket de ca. 4.262 tons, der er medtaget i aftaleseddel 29, ligesom der er fratrukket ca. 5.718 tons, der er afregnet under aftaleseddel 75 om vådjordstillæg.
Voldgiftsretten finder som anført ovenfor, at E har bevisbyrden for, at det var nødvendigt at bortkøre så meget våd jord. Denne bevisbyrde er i et vist omfang lettet ved, at udbudsmaterialet og tilsynet ikke har været optimalt. På den anden side kan der ikke bortses fra, at der kun for en del af perioden er fremlagt dokumentation for, at vandindholdet var så højt, at det ikke var muligt at indbygge jorden på ny. Hertil kommer, at E først flere måneder efter færdiggørelsen af gravearbejdet i forsommeren 2017 fremkom med den endelige opgørelse i oktober 2017. Det bemærkes i den forbindelse, at der efter det oplyste fra omkring marts 2017 og fremefter ikke over for hverken Haveforeningen eller R blev oplyst, hvor mange tons, der reelt var tvist om, hvilket bl.a. svækkede tilsynets mulighed for at finde alternative løsninger.
Ud fra en samlet skønsmæssig vurdering finder voldgiftsretten, at E’s krav på betaling for bortskaffelse af våd jord kan opgøres til 2 mio. kr. ekskl. moms. Der er som anført allerede betalt 1.448.000 kr. ekskl. moms.
E’s krav vedrørende aftaleseddel 29 og 97 om bortskaffelse af våd jord tages herefter delvist til følge med differencen på 552.000 kr. ekskl. moms, dvs. 690.000 kr. inkl. moms.
Ad AS 64+92 Omkostninger ved manglende anvisninger Beløbet på 537.345 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 64, der er opgjort til 161.577 kr. ekskl. moms og aftaleseddel 92, der er opgjort til 375.768 kr. ekskl. moms. Der er ikke betalt noget på disse aftalesedler.
Aftaleseddel 64 (E 1271) er udstedt 10. oktober 2017 og angår »Omkostninger ifm. manglende anvisning til bortskaffelse af jord«. I beskrivelsen er anført bl.a.: »Jf. udbudsmaterialet forestår BH at udtage analyser af jord, som skal bortskaffes. Ifm. udtagelse af analyser februar 2017 blev analyser udtaget ca. 16 dage efter anmodning. Dette har medført 6 dages forsinket fremdrift fra 21.02.2017 – 28.02.2017 for arbejder, hvor det var nødvendigt at bortskaffe/oplægge våd jord/fortrængt jord i internt depot«. Beløbet på 161.577 kr. ekskl. moms fremkommer efter en detaljeret angivelse af udgifter til gravemaskine, rørlægger, formand, projektleder mv. for de anførte datoer.
Aftaleseddel 92 (E 1243) er ligeledes udstedt 10. oktober 2017 og angår »Manglende jordsedler«. Denne aftaleseddel angår perioden fra 17. marts 2017 til 11. april 2017. Det fremgår videre bl.a., at E oplevede: »en stilstandsperiode, da der ikke forelå de nødvendige myndighedstilladelser til bortskaffelse af overskudsjord. E havde ikke modtaget de nødvendige jordanalyser (fra BH), som skal benyttes til anvisning af jorden. I perioden har vi måtte hjemsende/allokere folkene til andre opgaver. Maskinerne har stået på pladsen, da vi løbende modtog information om, at vi ville modtage analyserne/anvisning den kommende dag«. Beløbet på 375.768 kr. ekskl. moms fremkommer som en sammentælling af opgjorte udgifter til materiel, maskiner mv. for dagene 28. marts til 7. april 2017.
R har afvist at godkende de 2 aftalesedler og har den 27. november 2017 anført bl.a. (E 1299): »Bygherren har i forbindelse med dette projekt udtaget prøver i betydeligt omfang i forhold til, hvad man skulle i forhold til projektet. Dette skyldes alene det forhold, at E for at spare arbejdstimer har valgt at bortkøre og udskifte betydeligt mere jord, end det var nødvendigt…«.
E har som dokumentation for sit krav bl.a. henvist til en mailkorrespondance fra 8. februar 2017 (E 1291) til 22. februar 2017 (E 1282) mellem medarbejdere hos E og R.
Det er E, der skal bevise, at det som følge af Haveforeningens forhold, ikke har været muligt at udføre arbejdet i de anførte perioder i februar og marts 2017. Ved denne bevisvurdering finder voldgiftsretten, at det er en skærpende omstændighed, at E først fremsatte sine krav mere end et halvt år efter de relevante perioder. Hertil kommer, at E ikke på overbevisende måde har redegjort for, at det ikke ville være muligt at undgå at arbejdet skulle indstilles. Endelig lægger voldgiftsretten vægt på, at det som anført ovenfor efter bevisførelsen lægges til grund, at E bærer en del af skylden for, at der blev bortkørt så meget jord – fremfor at indbygge denne. E’s krav vedrørende aftaleseddel 64 og 92 om omkostninger ved manglende anvisninger tages herefter ikke til følge.
Ad AS 75 vådjordstillæg for bortskaffet (fortrængt) jord
Beløbet på 891.981,48 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 75. Der er ikke betalt noget på denne aftaleseddel. Aftaleseddel 75 (E 1301) angiver at være udstedt 17. marts 2017. Dette stemmer dog ikke overens med, at aftalesedlen bl.a. indeholder oplysninger om, at der er bortskaffet 4.282,17 tons tør jord – en oplysning der først kunne foreligge efter 17. juli 2017, hvor det sidste læs råjord klasse 1 efter det oplyste blev bortkørt, jf. bilaget til denne aftaleseddel (E 1303). At aftalesedlen er fejldateret underbygges endvidere af, at R først den 27. november 2017 har fremsat sine bemærkninger hertil (E 1305).
Aftaleseddel 75 angår vådjordstillæg for bortskaffelse af jord. E har således forudsat, at jord, som fortrænges, er tør jord, og at udskiftning af ikke indbygningsegnet jord er ekstraarbejde. Der er ved opgørelsen regnet med, at der blev fortrængt 10.000 tons jord. Der er efter det oplyste bortskaffet 4.282,17 tons tør jord, således at vådjordstillæget er beregnet til differencen på 5.717,83 tons. Merpris for bortskaffelse af våd jord er beregnet på den måde, at der er taget udgangspunkt i en aftalt pris for bortskaffelse af våd jord på 220 kr./tons. Herfra er fratrukket 64 kr./tons for bortskaffelse af tør jord, hvorefter differenceprisen på 156 kr./tons fremkommer. Beløbet på 891.981,48 kr. ekskl. moms fremkommer herefter ved at gange 5.717,83 med 156.
Der har som anført ovenfor været afgivet divergerende forklaringer om, hvad mængden af fortrængt jord (kontraktarbejder) kan beregnes til. Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at tilsidesætte E’s opgørelse på 10.000 tons. Dette stemmer også meget godt overens med nogle af de tal, der er anført i mødereferater, mails mv. Hertil kommer, at dette tal er underbygget af de forklaringer, der er afgivet af flere af E’s daværende medarbejdere bl.a. om et såkaldt tavlemøde, der blev afholdt i foråret 2017 – og hvoraf der er fremlagt et foto (E 1203).
Voldgiftsretten finder endvidere, at E efter kontrakten har krav på at få ekstraudgiften ved at skulle bortskaffe våd jord godtgjort. Derimod skal E som en del af kontrakten selv betale for bortskaffelse af 10.000 tons tør jord, og voldgiftsretten finder, at beløbet, der er fratrukket på 64 kr./tons, er for lavt sat. Det er voldgiftsrettens skøn, at dette tal skal forøges med 50 kr. Differenceprisen bliver herefter 106 kr./tons, således at merprisen bliver 5.717,83 tons gange 106 kr./tons, hvilket giver 606.089,98 kr.
E’s krav vedrørende aftaleseddel 75 om vådjordstillæg for bortskaffet (fortrængt) jord tages herefter delvist til følge med 606.089,98 kr. ekskl. moms, dvs. 757.612,48 kr. inkl. moms.
Ad AS 110 Kartering – ikke indbygningsegnet jord
Beløbet på 126.928 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 110, der er opgjort til 326.928 kr. ekskl. moms. Denne aftaleseddel er delvist betalt på den måde, at der er sket betaling på baggrund af den sagkyndige erklæring med 200.000 kr. ekskl. moms.
Aftaleseddel 110 (E 1309) er udstedt 10. oktober 2017 og angår bortskaffelse af ikke indbygningsegnet jord (kartering). I beskrivelsen er anført, at det var aftalt med R, »at det våde ikke indbygningsegnede jord bortskaffes. Da der ikke forelå en anvisning til bortskaffelse af jorden på tidspunktet for bortskaffelsen, blev det aftalt at jorden skulle bortskaffes via kartering (som ikke kræver anvisning)«. Beløbet på 326.928 kr. ekskl. moms er beregnet på den måde, at der er regnet med en mængde på 1.176 tons. Prisen er ansat til 220 kr./tons for bortskaffelse af ikke indbygningsegnet jord samt et tillæg på 58 kr./tons for jord til kartering.
Voldgiftsretten finder ikke fornødent grundlag for at tilsidesætte ekstraprisen på 58 kr./tons for jord til kartering. Derimod finder voldgiftsretten under henvisning til bemærkningerne ovenfor, at E ikke har ført bevis for, at det var nødvendigt at bortkøre så meget jord, som det blev tilfældet. Der er som følge af den sagkyndige beslutning betalt 200.000 kr. ekskl. moms vedrørende aftaleseddel 110. Voldgiftsretten finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at E har krav på mere end det, der allerede er betalt. E’s krav om yderligere betaling vedrørende aftaleseddel 110 om kartering tages herefter ikke til følge.
Ad AS 111+115 Karteringsjord af klasse 2, 3 og 4
Beløbet på 36.182,87 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 111, der opgjort til 93.509,84 kr. ekskl. moms og aftaleseddel 115, der er opgjort til 39.508,03 kr. ekskl. moms. Disse aftalesedler er delvist betalt på den måde, at der på baggrund af den sagkyndige beslutning er betalt 96.835 kr. ekskl. moms til samlet dækning af de to aftalesedler.
Aftaleseddel 111 (E 1317) er udstedt 10. oktober 2017 og angår klasse 2 og klasse 3 jord, der blev sendt til kartering. Der er tale om 462,92 tons til en pris på 202 kr., hvorefter beløbet på 93.509,84 kr. ekskl. moms fremkommer.
Aftaleseddel 115 (E 1319) er også udstedt 10. oktober 2017 og angår klasse 4 jord. Der er tale om ca. 72 tons til en samlet pris på 39.508,03 kr. ekskl. moms.
R har den 27. november 2017 (E 1347) afvist at godkende de to aftalesedler under henvisning til, at forurenet jord efter udbudsmaterialet skal blive på pladsen og genindbygges.
Voldgiftsrettens kan tiltræde Haveforeningens anbringende om, at E i videst muligt omfang skulle søge at indbygge forurenet jord. Der er som følge af den sagkyndige beslutning allerede betalt 96.835 kr. ekskl. moms til samlet dækning af de to aftalesedler. Voldgiftsretten finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at E har krav på mere end det, der allerede er betalt.
E’s krav om yderligere betaling vedrørende aftaleseddel 111 og 115 om karteringsjord af klasse 2, 3 og 4 tages herefter ikke til følge.
Ad AS 113 Levering og indbygning af friktionsjord
Beløbet på 454.875 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 113, der opgjort til 1.430.875 kr. ekskl. moms.
Denne aftaleseddel er delvist betalt på den måde, at der er sket betaling på baggrund af den sagkyndige beslutning med 976.000 kr. ekskl. moms.
Aftaleseddel 113 (E 1351) er udstedt 10. oktober 2017 og angår levering og indbygning af friktionsfyld. Det er videre anført: »Hvor der er foretaget bortskaffelse af våd ikke indbygningsegnet råjord, har E leveret og indbygget friktionsfyld … Der er aftalt en enhedspris … på 122 kr./ton.«
Som anført flere steder ovenfor finder voldgiftsretten, at E ikke har ført bevis for, at det var nødvendigt at bortkøre så meget jord, som det blev tilfældet. Som følge heraf er der heller ikke ført bevis for, at der burde leveres og indbygges så meget friktionsfyld, som det blev tilfældet. Der er som følge af den sagkyndige beslutning allerede betalt 976.000 kr. ekskl. moms til dækning af aftaleseddel 113. Voldgiftsretten finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at E har krav på mere end det, der allerede er betalt. E’s krav om yderligere betaling vedrørende aftaleseddel 113 om levering og indbygning af friktionsjord tages herefter ikke til følge. Samlet opgørelse ad 1, Jordarbejder E’s restkrav på baggrund af aftalesedlerne 29, 97, 64, 92, 75, 110, 111, 115 og 113 om jordarbejder kan herefter opgørelse til (690.000 + 0 + 757.612,48 + 0 + 0 + 0), i alt 1.447.612,48 kr. inkl. moms.
Ad 2. Grundvandssænkning/pumpning
Kravet er inkl. moms opgjort til 2.545.728,89 kr., dvs. 2.036.583,11 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af i alt 8 aftalesedler, der delvist er betalt af Haveforeningen. I det følgende vil kravene blive behandlet med udgangspunkt i de enkelte aftalesedler. Beløbene er i første omgang opgjort ekskl. moms:
| AS 80 Håndtering af vand den 20. marts 2017 | 119.943,11 kr. |
| AS 81-85, 87 og 119 Midlertidige pumpesumpe, grundvandssænkning og pumpning af spildevand | 1.916.640,00 kr. |
| I alt | 2.036.583,11 kr. |
Ad AS 80 Håndtering af vand den 20. marts 2017
Beløbet på 119.943,11 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 80. Der er ikke betalt noget på denne aftaleseddel. Aftaleseddel 80 (E 2121) er udstedt 24. april 2017 og angår håndtering af vand den 20. marts 2017. Det fremgår af aftalesedlen bl.a.: »Efter weekendens regnvejr var der fjernet strøm fra pumperne (kabeltromlerne var fjernet/demonteret). Der var 7 sjak, der har været påvirket af dette i 5,5 timer.«. Herefter følger en opgørelse for retablering af grundvandssænkningssystemet og delvis omgørelse af det udførte arbejde. Udgiften til maskinel og personel er opgjort til 119.943,11 kr. ekskl. moms.
E har til støtte for kravet anført bl.a., at det må kunne lægges til grund, at det er Haveforeningen (et eller flere medlemmer), der foretog afbrydelsen, og at Haveforeningen derfor hæfter for de udgifter, der er en følge heraf.
Voldgiftsretten finder, at E ikke har løftet bevisbyrden for, at Haveforeningen er ansvarlig for, at der blev fjernet strøm fra pumperne. Der er derfor tale om en hændelse, som E bærer risikoen for.
E’s krav om betaling for aftaleseddel 80 tages herefter ikke til følge.
Ad AS 81-85, 87 og 119 Midlertidige pumpesumpe, grundvandssænkning og pumpning af spildevand
Beløbet på 1.916.640 kr. ekskl. moms fremkommer på baggrund af aftaleseddel 81, der opgjort til 207.440 kr. ekskl. moms, aftaleseddel 82, der opgjort til 58.460 kr. ekskl. moms, aftaleseddel 83, der opgjort til 354.100 kr. ekskl. moms, aftaleseddel 84, der opgjort til 134.640 kr. ekskl. moms, aftaleseddel 85, der opgjort til 126.000 kr. ekskl. moms, aftaleseddel 87, der opgjort til 683.200 kr. ekskl. moms, og aftaleseddel 119, der er opgjort til 1.747.200 kr. ekskl. moms.
Disse aftalesedler er delvist betalt på den måde, at aftalesedlerne 81-85 er indregnet i bilag 2 med et beløb på 173.600 kr. ekskl. moms for aftaleseddel 81, med et beløb på 47.600 kr. ekskl. moms for aftaleseddel 82, med et beløb på 319.200 kr. ekskl. moms for aftaleseddel 83, med et beløb på 91.000 kr. ekskl. moms for aftaleseddel 84, og med et beløb på 63.000 kr. ekskl. moms for aftaleseddel 85. For aftaleseddel 87 og 119 er der ikke indregnet noget beløb i bilag 2. Hertil kommer, at der er sket samlet betaling på baggrund af den sagkyndige beslutning med 700.000 kr. ekskl. moms til dækning af aftalesedlerne 81-85, 87 og 119.
De 7 aftalesedler kan før betaling opgøres til 3.311.040 kr. ekskl. moms. På disse aftalesedler har Haveforeningen samlet betalt 1.394.400 kr. ekskl. moms, således at det samlede restkrav af E er opgjort til 1.916.640 kr. til grundvandssænkning, pumpning mv. De enkelte aftalesedler fordeler sig som følger:
Aftaleseddel 81 (E 2133) er udstedt 10. oktober 2017 og angår midlertidige pumpesumpe ved festpladsen (midlertidig opgørelse) i perioden 12. december 2016 til 26. marts 2017. Der er bl.a. beregnet 145 dage til en enhedspris på 1.400 kr. pr. dag til pumpesum. Hertil kommer udgifter til etablering af pumpesump. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der til en tidligere udgave af aftaleseddel 81 er godkendt et beløb på 173.600 kr.
R har den 27. november 2017 (E 2135) om kravet på 207.440 kr. efter aftaleseddel 81 anført, at et beløb på 173.600 kr. kan godkendes. Der er endvidere anført bl.a.: »Af udbudsmaterialet fremgår, at entreprenøren skal bortlede op til 5,0 liter tilstrømmende vand pr. sekund fra udgravningerne. E har på intet tidspunkt dokumenteret, at der skulle være tilkommet mere vand i udgravningerne end dette. Uanset at bygherren kunne have afvist alle krav desangående, valgte man at acceptere etablering af forskellige midlertidige pumpebrønde for at hjælpe E mest muligt. Etableringen af disse pumpesumpe er alle afholdt på selvstændige aftalesedler. Bygherren accepterede ligeledes at betale pumpning af vand fra disse godkendte midlertidige pumpebrønde … Aftalesedlerne er reduceret i forhold til, hvornår der blev udført arbejder i området …«.
Aftaleseddel 82 (E 2125) er udstedt 24. april 2017 og angår midlertidige pumpesumpe på … stien og … stien for perioden fra 3. januar til 3. marts 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der til aftaleseddel 82 er godkendt et beløb på 47.600 kr.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen ved aftaleseddel 81.
Aftaleseddel 83 (E 2127) er udstedt 24. april 2017 og angår midlertidige pumpesumpe på … stien, … stien, … stien, … stien og … stien for perioden fra 17. oktober 2016 januar til 22. februar 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der til aftaleseddel 83 er godkendt et beløb på 319.200 kr.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen ved aftaleseddel 81.
Aftaleseddel 84 (E 2129) er udstedt 24. april 2017 og angår midlertidige pumpesumpe ved TB 2 og Have 2 for perioden fra 4. oktober 2016 januar til 3. januar 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der til aftaleseddel 84 er godkendt et beløb på 91.000 kr.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen ved aftaleseddel 81.
Aftaleseddel 85 (E 2131) er udstedt 24. april 2017 og angår grundvandssænkning på … stien for perioden fra 4. januar til 17. januar 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der til aftaleseddel 85 er godkendt et beløb på 63.000 kr.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen mod aftaleseddel 81, ligesom det er tilføjet (E 2143): »Aftalesedlen er reduceret, da der alene var en pumpe i området«.
Aftaleseddel 87 (E 2145) er udstedt 24. april 2017 og angår pumpning i spildevandspumpebrønd 1-10 (midlertidig opgørelse) for perioden fra januar til marts 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 925), at der ikke er godkendt noget beløb på aftaleseddel 87.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen ved aftaleseddel 81.
Aftaleseddel 119 (E 2149) er udstedt 10. oktober 2017 og angår grundvandssænkning for diverse stier i perioden fra april til juni 2017. Der er tale om samme enhedspris som ved aftaleseddel 81. Det fremgår af bilag 2 (E 926), at der ikke er godkendt noget beløb på aftaleseddel 119.
R’s indsigelse til denne aftaleseddel svarer til indsigelsen mod aftaleseddel 81. Der er dog ikke fremsendt nogen formel indsigelse. Under hovedforhandlingen har R forklaret bl.a., at han også afviste denne aftaleseddel, fordi den angik perioden efter 15. marts 2017, hvor der skulle være afleveret.
Det fremgår af Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 afsnit 3.5.8.5 om tørholdelse af udgravninger bl.a. (E 377):
»Overfladevand skal hindres i at strømme til udgravninger. Udgravningerne skal holdes fri for vand indtil rørene og komponenter/brønde er færdig monteret og tilfyldning og komprimering er tilendebragt. Bortpumpning af vand, indtil 5 1/sek., fra hver udgravning skal være indeholdt i enhedspriserne og den faste tilbudssum. Eventuel supplerende pumpning skal aftales med tilsynet«.
Af Haveforeningens kloakbeskrivelse fra maj 2016 står under afsnit 1.2 om arbejdets udførelse bl.a. (E 382): »Under tilbuddet hører … vandlænsning af overfladevand … der er nødvendige for kloakarbejdets fuldstændige betryggende og tilfredsstillende udførelse.«. Der står noget tilsvarende i drænbeskrivelsen fra maj 2016 (E 390).
E har fremlagt dagsrapporter for perioden oktober 2016 til juni 2017 (E 1363-1609) for bl.a. antallet af pumper til grundvandssænkning, samt dagsrapporter for dykpumper (E 1613- 2112).
E har til støtte for sit krav anført bl.a., at der ikke efter udbudsmaterialet var krav om bortledning af grundvand, og at der ikke var krav om udførelse af grundvandssænkning – hverken med sugespidser eller på anden måde. Dette arbejde indgik således ikke i hverken arbejdsbeskrivelse eller tilbudsliste. Dagsrapporter for pumpning og grundvandssænkning blev dagligt sendt til R, og R kunne i perioden fra november 2016 til afleveringen den 26. juni 2017 følge med i, hvor mange pumper mv. E havde i drift til grundvandssænkning.
E er efter kontraktgrundlaget som en del af sin ydelse forpligtet til at holde udgravningerne fri for vand. Voldgiftsretten finder, at dette gælder, uanset om vandet stammede fra regnvejr eller tilstrømning af grundvand. Hertil kommer, at den forlængede anlægsperiode – som anført nedenfor – også til dels skyldes forhold, som E kan gøres ansvarlig for. Ud af den samlede udgift opgjort i aftalesedlerne 81-85, 87 og 119 på ca. 3,3 mio. kr. er der betalt i alt ca. 1,4 mio. kr. af Haveforeningen. Af dette beløb er ca. 0,7 mio. kr. betalt som anført ovenfor efter gennemgang af R, jf. betalingerne omtalt i bilag 2. De resterende 700.000 kr. er betalt som en følge af den sagkyndige beslutning. Det er voldgiftsretten skøn, at E herved i tilstrækkelig grad er blevet kompenseret for de ekstraomkostninger, der er påløbet – ud over det, som E efter kontrakten var forpligtet til at dække.
E’s krav om yderligere betaling for aftaleseddel 81-85, 87 og 119 om grundvandssænkning/pumpning tages herefter ikke til følge. Ad 3. Forlænget byggepladsdrift
Kravet er inkl. moms opgjort til 2.766.005 kr., dvs. 2.212.804 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort med udgangspunkt i aftaleseddel 112 (E 2157), der er på 2.824.560 kr. ekskl. moms og angår omkostninger ved byggepladsforlængelse med udgangspunkt i 85,5 dage. E har nedsat sit krav, således at der alene kræves betaling for 74 arbejdsdage med udgangspunkt i de satser, der fremgår af aftaleseddel 112, og kravet er derfor opgjort til 2.452.804 kr. ekskl. moms. Herfra skal fratrækkes 240.000 kr. ekskl. moms, som Haveforeningen har betalt på baggrund af den sagkyndige beslutning, hvorefter beløbet på 2.212.804 kr. ekskl. moms fremkommer.
Spørgsmålet om dækning af E’s krav for forlænget byggepladsdrift må ses i sammenhæng med Haveforeningens modkrav for dagbod på 1.909.264 kr. Dette krav er udregnet som 140 dage a 13.637,60 kr.
Der vil i det følgende blive foretaget en samlet behandling af spørgsmålet om forsinkelse, hvem der bærer ansvaret herfor, samt de økonomiske konsekvenser heraf.
Efter parternes aftale skulle entreprisen afleveres 15. marts 2017. Den faktiske aflevering fandt ifølge E sted 26. juni 2017. Haveforeningen har ved sin beregning af dagbod lagt til grund, at aflevering først skete 19. oktober 2017.
Voldgiftsretten finder, at det kan lægges til grund, at afleveringen skete 26. juni 2017, som anført af E. Ved afgørelsen heraf lægger voldgiftsretten vægt på, at der blev afholdt afleveringsforretning på denne dato. Den omstændighed, at der blev fastsat tidsfrist for udbedring af nogle mangler kan ikke føre til et andet resultat, ligesom det ikke er afgørende, at der i Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 under særlige betingelser i afsnit 2.1.3.2 til § 25 i AB 92 blev benyttet udtrykket: »endelig aflevering«. Hvis Haveforeningen ville fravige den sædvanlige forståelse af afleveringsbegrebet, skulle det have været gjort på en tydeligere måde. Endelig finder voldgiftsretten, at det ikke kan føre til et andet resultat, at der efterfølgende viste sig problemer med at få vandmyndighederne til at godkende vandkvaliteten, og at der måtte bruges uger på at gennemskylle systemet, før en godkendelse kunne gives. Såfremt det var afgørende for Haveforeningen, at der først kunne ske aflevering på den dato, hvor vandmyndighedernes godkendelse forelå, skulle dette have været præciseret i udbudsgrundlaget, hvorefter det var at betragte som en væsentlig mangel, hvilket havde udskudt afleveringstidspunktet.
Efter kontrakten skulle afleveringen være sket 15. marts 2017. Efter bevisførelsen er det voldgiftsrettens vurdering, at der foreligger en række forhold, der gør, at E var berettiget til tidsfristforlængelse ud over de arbejdsdage, som Haveforeningen allerede har accepteret. For det første var udbudsgrundlaget som anført ovenfor ikke tilstrækkeligt klar bl.a. med hensyn til håndtering af våd jord. For det andet blev der ikke altid fra tilsynets side reageret med tilstrækkelig hurtighed, ligesom der ikke altid blev givet en fyldestgørende og hensigtsmæssig tilbagemelding, når der under arbejdet opstod konkrete forhold, der kunne medføre forsinkelse. For det tredje lægges det til grund, at der blev tale om en byggeperiode, der var mere våd, end E kunne påregne og indregne i sit tilbud, hvilket er forhold, som Haveforeningen som bygherre må bære risikoen for. På den anden side er det også voldgiftsrettens vurdering, at E bærer en del af skylden for, at der blev tale om en væsentlig forlængelse af entrepriseperioden. Som anført ovenfor er det således voldgiftsrettens opfattelse, at E ved sin håndtering af bl.a. problemerne med våd jord må bære en del af skylden for, at der ikke kunne ske aflevering 15. marts 2017.
Efter en samlet vurdering af disse forhold er det voldgiftsrettens vurdering, at E er berettiget til en tidsfristforlængelse, således at aflevering skulle have fundet sted 15. maj 2017. E skal således have økonomisk kompensation for den forlængede entrepriseperiode fra 15. marts til 15. maj 2017, og Haveforeningen har krav på dagbod for perioden fra 15. maj til 26. juni 2017.
Ved opgørelsen af sit krav har E i aftaleseddel 112 (E 2157) bl.a. regnet med meget betydelige daglige udgifter til projektleder, formand, sjakbajs og 10 mandskabsbiler. Hertil kommer, at der for skurby, byggeplads, materiel mv. er regnet med enhedspriser, der ikke er aftalt mellem parterne, ligesom der er tale om priser, der ligger betydeligt over den pris, der kan udregnes pr. dag, hvis der tages udgangspunkt i de beløb, der fremgår af E’s tilbud fra sommeren 2016. Som anført har E på baggrund af den sagkyndige beslutning allerede modtaget 240.000 kr. ekskl. moms til dækning af forlænget byggepladsdrift (E 28). Voldgiftsretten finder, at dette beløb ikke er tilstrækkeligt, og voldgiftsretten finder ud fra en samlet skønsmæssig vurdering, at E for perioden fra 15. marts til 15. maj 2017 har krav på yderligere 600.000 kr. ekskl. moms, dvs. 750.000 kr. inkl. moms til dækning af forlænget byggepladsdrift. Haveforeningen har krav på dagbod fra 15. maj til 26. juni 2017. Efter udbudsgrundlaget skal dagbod beregnes som 1 promille af entreprisesummen pr. arbejdsdag, jf. afsnit 2.1.3.1 i Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 (E 368). Entreprisesummen er 10.310.081 kr. ekskl. moms (E 469). Der er 28 arbejdsdage i perioden fra 15. maj til 26. juni 2017. Dagboden kan derfor udregnes til (28 x 10.310.081), hvilket giver 288.682,27 kr. Der skal ikke beregnes moms af dagbod.
Det følger heraf, at E’s krav om yderligere dækning af udgifter til forlænget byggepladsdrift tages delvist til følge med 750.000 kr. inkl. moms, mens Haveforeningens krav om dagbod til modregning tages delvist til følge med 288.682,27 kr.
Ad 4. Krydsende kabler og ledninger
Kravet er inkl. moms opgjort til 3.073.850 kr., dvs. 2.459.080 kr. inkl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af i alt 4 aftalesedler, der delvist er betalt af Haveforeningen. I det følgende vil kravene blive behandlet med udgangspunkt i de enkelte aftalesedler. Beløbene er i første omgang opgjort ekskl. moms:
| AS 32 Krydsende kabler og ledninger | 94.792,50 kr. |
| AS 89 Krydsende kabler og ledninger (kloak) | 1.207.500,00 kr. |
| AS 116 Krydsende kabler og ledninger (Vand) | 1.207.500,00 kr. |
| AS 117 Krydsende kabler og ledninger (dræn) | 1.207.500,00 kr. |
| I alt | 3.717.292,50 kr. |
Af det samlede beløb på 3.717.292,50 kr. ekskl. moms er der på aftaleseddel 32 betalt 8.212,50 kr. ekskl. moms af Haveforeningen, hvilket fremgår af bilag 2 (E 924). Hertil kommer, at Haveforeningen på denne aftaleseddel har betalt 50.000 kr. ekskl. moms som følge af den sagkyndige beslutning. På aftalesedlerne 89, 116 og 117 blev der oprindeligt ikke betalt noget, og efter den sagkyndige beslutning har Haveforeningen betalt 1,2 mio. kr. ekskl. moms til fordeling på de 3 aftalesedler.
De 4 aftalesedler kan som anført opgøres til 3.717.292,50 kr. ekskl. moms. På disse aftalesedler har Haveforeningen samlet betalt 1.258.212,50 kr. ekskl. moms, således at det samlede restkrav af E er opgjort til 2.459.080 kr. ekskl. moms, dvs. 3.073.850 kr. inkl. moms til dækning af entreprenørens udgifter som følge af krydsende kabler og ledninger.
De enkelte aftalesedler fordeler sig som følger:
Aftaleseddel 32 (E 2181) er udstedt 1. december 2016 og angår håndtering af langsgå – ende kabler i forbindelse med kloakarbejde på … stien. Det fremgår yderligere: »E har under etablering af kloakarbejdet været nødsaget til at sidefylde grusmateriale ved siden af gravekasserne, efter aftale med …, da Dong kabler, hække mm. faldt/ ville falde ned i udgravningen. Fremsendt på TF 01. Bortskaffelse af jord forbundet med dette afregnes særskilt.«. Beløbet på 94.792,50 kr. fremkommer som 260 meter gange en enhedspris på 333 kr. for gene af kabler på … stien, hvilket giver 86.580 kr., samt 22,5 timer gange en enhedspris på 365 kr. for en håndmand i 2,5 timer pr. dag i 9 dage., hvilket giver 8.212,50 kr. R har den 25. november 2017 om aftaleseddel 31 godkendt denne med 8.212,50 kr., og som begrundelse for afvisning i øvrigt anført (E 2185): »Håndtering af eksisterende kabler er generelt indeholdt i kontraktarbejder, da kendskab til tegninger fra LER er et grundlag for tilbudsafgivelse. Det er korrekt, at der her blev aftalt, at der skulle sikres ekstra, da der ellers var mulighed for, at kablerne kunne udgøre en risiko for sikkerheden. Der var enighed om, at denne ekstraordinære sikring tog 2,5 mandtimer pr. dag i 9 dage. Ovenstående ligger til grund for bygherrens godkendte beløb, idet det dog skal bemærkes, at E ikke har dokumenteret tidsforbrug overhovedet.«.
Aftaleseddel 89 (E 2191) er udstedt 10. oktober 2017 og angår etablering af kloak: »Gene vedr. krydsning af eksisterende kabler ifm. etablering af hovedkloakken«. Af den detaljerede beskrivelse fremgår: »E har ifm. kontraktarbejderne for etablering af hovedkloakken måtte foretage krydsning af eksisterende el- og telekabler. … På hver sti ligger der el- og telekabler. Disse kabler ligger i hver side af vejene/stierne. Se bilag 1 (LER-tegninger). Ved etablering af hovedkloakken har det medført 2 krydsninger pr. have. Se bilag 2 (principskitse). Der er 352 haver i foreningen. Enhedspris på krydsning er tidligere godkendt. Se bilag 3 (godk. af enhedspris)«. Beløbet på 1.207.500 kr. fremkommer ved at gange 280 med en enhedspris på 2.500 kr. vedrørende tele-kabler, og ved at gange 203 med en enhedspris på 2.500 kr. vedrørende el-kabler. Aftaleseddel 116 (E 2187) er udstedt 26. september 2017 og angår etablering af vandledninger. Der er i øvrigt anvendt en identisk beskrivelse af arbejdet, antal og enhedspris som ved aftaleseddel 89.
Aftaleseddel 117 (E 2189) er udstedt 26. september 2017 og angår etablering af drænsystem. Der er i øvrigt anvendt en identisk beskrivelse af arbejdet, antal og enhedspris som ved aftaleseddel 89.
R har den 26. december 2016 (E 2206) ved behandling af aftale seddel 7 – som ikke er omtvistet i denne sag – delvist godkendt betaling for krydsende drænledninger i stor dybde med en enhedspris på 2.500 kr.
R har den 27. november 2017 (E 2209-2213) afvist at godkende aftalesedlerne 89, 116 og 117. Som begrundelse for hver af de tre aftalesedler er anført: »Ledninger er vist på LER-tegninger, som i udbudsmaterialet er krævet gennemset, hvorfor dette forhold er indeholdt i prisen. At sammenligne en krydsende ledning, der er kendt, med arbejderne ved et krydsende dræn i stor dybde, som er ukendt, er helt hen i vejret. Igen er omkostningerne udokumenterede«.
Af Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 fremgår under afsnit 3.3.1 under generelt om eksisterende ledninger og kabler mv. bl.a. (E 372): »Inden gravearbejdets start skal entreprenøren indhente ledningsoplysninger hos ledningsejerne, ved forespørgsel i LER og derved orientere sig om den detaljerede beliggenhed af ledninger, kabler og lign. indenfor arbejdsområdet. Entreprenøren skal uopfordret træffe sådanne foranstaltninger, at installationer herunder gas, kloak, el, telefon og vand samt andre, der er vist på de indhentede tegninger, nævnt heri eller af ledningsejeren anvist inden arbejdets påbegyndelse, ikke bliver beskadiget. Entreprenøren skal sikre, at funktionen af berørte ledninger, herunder gas, kloak, el, telefon og vand opretholdes i anlægsperioden. Entreprenøren er ansvarlig for koordineringen af alle nødvendige ledningsomlægninger, og udgifter hertil, inklusive vente- og spildtid, som skal være indregnet i priserne for de enkelte ledningsstrækninger … Entreprenøren bærer det fulde ansvar for skader, han måtte påføre ledninger og kabler, hvis tilstedeværelse er angivet af bygherrerådgiver, ledningsejer eller grundejer.« Voldgiftsretten finder, at der er tale om ekstraarbejder ved alle 4 arbejdssedler. Ved afgørelsen heraf lægger voldgiftsretten vægt på, at det ikke i udbudsmaterialet mere præcist var angivet, at ekstraudgiften i forbindelse med krydsende kabler og ledninger var en del af den kontraktuelle ydelse, herunder f.eks. med angivelse af forventet antal krydsende kabler og ledninger, oplæg til enhedspriser herfor mv. Det er ikke i den forbindelse tilstrækkeligt, at der i udbudsgrundlaget er en henvisning til LER. Ved afgørelsen heraf tillægger voldgiftsretten det også betydning, at der i arbejdsbeskrivelsen fra maj 2016 er anført, at entreprenøren inden »gravearbejdets start« skal indhente ledningsoplysninger hos ledningsejerne ved forespørgsel i LER. Der står ikke »inden tilbudsgivningen«. Det kan ikke i den forbindelse føre til et andet resultat, at der i arbejdsbeskrivelsen fra maj 2016 under afsnit 2.1.1.2 (E 365) er anført bl.a.: »Måtte nogen angivelse i udbudsmaterialet være uklart for den bydende, skal der senest 5 arbejdsdage før fristen for afgivelse af tilbud afleveres spørgsmål hos rådgiver. Undlader den bydende at indhente sådanne oplysninger, kan den bydende ikke senere påberåbe sig eventuelle uklarheder«.
Haveforeningen skal derfor betale for de ekstraudgifter, der har været forbundet med de 4 aftalesedler. Spørgsmålet er dernæst, om Haveforeningen er forpligtet at betale med de enhedspriser, der er anvendt i aftaleseddel 32 og aftalesedlerne 89, 116 og 117. E har som begrundelse for aftalesedlerne 89, 116 og 117 henvist til, at der blev aftalt en enhedspris på 2.500 kr., idet denne pris tidligere var blevet aftalt i forbindelse med krydsende drænledninger. Voldgiftsretten giver i den forbindelse Haveforeningen medhold i, at der ikke er tale om sammenlignelige situationer. Det kan derfor ikke lægges til grund, at der er aftalt en enhedspris på 2.500 kr., der også skal gælde krydsende el- og telefonledninger, der – som anført af R – er kendt på forhånd, før gravearbejdet iværksættes. Spørgsmålet er herefter, om de enhedspriser, som E har beregnet dels for aftaleseddel 32, dels for aftalesedlerne 89, 116 og 117, kan tilsidesættes ud fra princippet i købelovens § 5. Det er i den forbindelse voldgiftsrettens faglige vurdering, at den samlede pris for ekstraarbejder, som E har beregnet til 3.717.292,50 kr. for de 4 arbejdssedler afviger så væsentligt fra de priser, der normalt beregnes, at der må ske en tilsidesættelse. Prisen må herefter fastsættes skønsmæssigt, og det er i den forbindelse voldgiftsrettens skøn, at der for de 4 aftalesedler alene kan beregnes et samlet beløb på 2 mio. kr. ekskl. moms. Da der i alt er betalt 1.258.212,50 kr. ekskl. moms, skal Haveforeningen yderligere betale 741.787,50 kr. ekskl. moms.
E’s restkrav på baggrund af aftalesedlerne 32, 89, 116 og 117 om krydsende kabler og ledninger kan herefter opgøres til 741.787,50 kr. ekskl. moms, dvs. 927.234,38 kr. inkl. moms.
Ad 5. Køreplader
Kravet er inkl. moms opgjort til 10.061,18 kr., dvs. 8.049,04 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftaleseddel 118 (E 2233), der er på 17.071,21 kr. ekskl. moms. På denne aftaleseddel har Haveforeningen ifølge bilag 2 (E 926) betalt 9.022,17 kr. ekskl. moms, således at beløbet på 8.049,04 kr. ekskl. moms fremkommer. R har den 27. november 2017 (E 2239) alene godkendt at betale 9.022,17 kr., og han har i den forbindelse anført bl.a.: »Her kræves betaling for køreplader efter aflevering. Køreplader er en vinterforanstaltning, som alene kan dækkes i vinterperioden«.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at det var Haveforeningen, der ønskede, at der skulle indbygges så meget våd jord som overhovedet muligt. Dette skete som anført for at spare penge, og det blev accepteret, at dette bl.a. kunne medføre sætning af veje og stier, ligesom der kunne være behov for køreplader i en periode. I hvert fald en del af de udgifter, der i den forbindelse måtte afholdes til køreplader, må derfor dækkes af Haveforeningen. Det må også gælde, selv om der er tale om udgifter til køreplader, der blev liggende på vejene og stierne efter den formelle aflevering. Voldgiftsretten finder ikke fornødent grundlag for at tilsidesætte størrelsen af det beløb, som E har krævet vedrørende aftaleseddel 118. E’s påstand tages derfor til følge vedrørende dette tvistepunkt. E’s krav om yderligere betaling vedrørende aftaleseddel 118 om køreplader tages herefter til følge med 8.049,04 kr. ekskl. moms, dvs. 10.061,18 kr. inkl. moms.
Ad 6. Håndtering af slagger i vejkasse
Kravet er inkl. moms opgjort til 293.768,13 kr., dvs. 235.014,50 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftaleseddel 71 (E 2241), der er på 485.014,50 kr. ekskl. moms. På denne aftaleseddel har Haveforeningen efter afgivelsen af den sagkyndige erklæring betalt 250.000 kr. ekskl. moms, således at beløbet på 235.014,50 kr. ekskl. moms fremkommer.
Aftaleseddel 71 er udstedt 10. oktober 2017 og angår håndtering af forurenet jord/slagger. Det er i den detaljerede beskrivelse anført bl.a.: »Ifm. etablering hovedkloakken, har E foretaget udgravning og håndtering af forurenede slagger som beskrevet i projektet (3.5.8.2) og anvist af rådgiver (ønsket genindbygget). Under dette arbejde har E som ekstraarbejde frasorteret eksisterende slaggelag i vejkassen som beskrevet i pkt. 3.5.8.2 … Var slagger ikke blevet frasorteret, ville overskudsjorden skulle bortskaffes som forurenet jord – mod en merpris på (300-475 kr./ton). Herunder en opgørelse af de meromkostninger, E har haft til sortering af de forurenede slagger«. Af den beregning, som E herefter har foretaget, kan det bl.a. ses, at der er regnet med anvendt tid på 2 min pr. lbm. vej, at der er ca. 3 km kloak, og at der derfor er anvendt ca. 100 timer til en sjakpris på 4.855 kr. pr. time. I denne pris indgår 2 gravemaskiner, 2 dumpere, 1 jordkompaktor, 1 håndmand og 1 rørlægger.
R har den 27. november 2017 (E 2243) afvist aftaleseddel 71 med følgende begrundelse: »Som E selv fremhæver på aftalesedlen er dette arbejde indeholdt i projektet, hvorfor det naturligvis ikke kan udløse merbetaling«.
Det fremgår af afsnit 3.5.8.2 om forurenet jord i Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 bl.a. (E 376): »Ved mistanke om forurenet jord … skal dette holdes adskilt fra øvrige opgravede materialer og oplagres … Konstateret forurenet jord skal udskiftes og deponeres i henhold til nærmere aftale med tilsynet … ».
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at R instruerede E i at frasortere de eksisterende slaggelag i vejkassen, idet Haveforeningen ønskede slaggelaget genindbygget i kloakudgravningen for at opnå en besparelse på deponeringsomkostninger. Det lægges videre til grund, at det ikke fremgår af udbudsmaterialet, at slagger skulle frasorteres og genindbygges. Det lægges derfor til grund, at der er tale om ekstraarbejder. Voldgiftsretten finder endvidere, at der ikke kan gives Haveforeningen medhold i, at det skyldes E’s valg af arbejdsmetode, at der er tale om ekstraarbejder.
Ved afgørelsen af, om der kan gives E medhold i, at der samlet for dette ekstraarbejde skal betales ca. 485.000 kr. ekskl. moms, lægger voldgiftsretten for det første vægt på, at der er tale om en aftaleseddel, der blev fremsendt flere måneder efter afleveringen. For det andet er det voldgiftsrettens faglige vurdering, at arbejdet kunne have været tilrettelagt mere hensigtsmæssigt, således at der ikke skal indregnes et helt sjaks priser. Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at E ikke har krav på et større beløb, end det som den sagkyndige har skønnet – nemlig 250.000 kr. ekskl. moms (E 30).
E’s krav vedrørende aftaleseddel 71 om yderligere betaling for håndtering af slagger i vejkasse tages herefter ikke til følge.
Ad 7. Kvalitetssikring
Kravet er inkl. moms opgjort til 1.373.032,35 kr., dvs. 1.098.425,88 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftaleseddel 72 (E 2245), der er på 1.206.425,88 kr. ekskl. moms. På denne aftaleseddel har Haveforeningen betalt 108.000 kr. ekskl. moms, således at beløbet på 1.098.425,88 kr. ekskl. moms fremkommer.
Aftaleseddel 72 er udstedt 10. oktober 2017 og angår udarbejdelse af KS-system og udarbejdelse af KS. Under detaljeret beskrivelse fremgår videre bl.a.: »I udbudsmaterialet står der anført i dokumentet »Fælles Betingelser« pkt. 3.1.1 »Alle udgifter til udarbejdelse af kvalitetsstyringssystem og gennemførelse af kvalitetsstyring skal under henvisning til SB § 11 være indeholdt i entreprenørens tilbud. Tilbudsliste indeholder en særskilt post til kvalitetsstyring«. Tilbudslisten indeholder dog ingen post til dette. Omkostninger til KS-arbejde er således opgjort på denne aftaleseddel«. Beløbet på 1.206.425,88 kr. ekskl. moms fremkommer ved bl.a. at udregne tid og timepris for de enkelte medarbejdere (KS-medarbejder, projektleder, formand, sjakbajs og landmåler). Hertil kommer TV-inspektion med 425.000 kr., trykprøvning med 108.000 kr. og DB for TV-inspektion, jordkvalitet mv. med 73.021,63 kr.
Ud over det, der er citeret ovenfor fra Haveforeningens arbejdsbeskrivelse fra maj 2016 afsnit 3.1.1 (E 368) under afsnit 3 Fælles arbejdsbeskrivelse, fremgår det under afsnit 2 om særlige betingelser som supplement til AB 92 § 11 under afsnit 2.1.2.4 bl.a. (E 366): »Entreprenøren skal udarbejde et samlet kvalitetssikringsprogram for entreprisen … Manglende kontrol og/eller dokumentation … vil bl.a. medføre tilbageholdelse på acontobetalinger … uden ekstraudgift for bygherre«.
Voldgiftsretten finder, at levering af bl.a. kvalitetssikringsprogram er en så naturlig del af en entreprise, at der ikke kan gives E medhold i, at den omstændighed, at der ved en fejl i tilbudslisten ikke blev afsat en særskilt post til kvalitetsstyring, ikke kan medføre, at udgiften hertil så skal afregnes som ekstraarbejde.
Det er i den sagkyndige beslutning fastslået, at Haveforeningen skal betale de 108.000 kr. ekskl. moms, der var afsat til trykprøvning. Dette beløb er betalt, og voldgiftsretten finder ikke grundlag for at fastslå, at Haveforeningen skal betale yderligere til E vedrørende dette tvistepunkt.
E’s krav vedrørende aftaleseddel 72 om yderligere betaling for kvalitetssikring tages herefter ikke til følge.
Ad 8. Gravekasse
Kravet er inkl. moms opgjort til 139.909,06 kr. dvs. 111.927,25 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftaleseddel 73 (E 2271), der er på 261.927,25 kr. ekskl. moms. På denne aftaleseddel har Haveforeningen betalt 150.000 kr. ekskl. moms, således at beløbet på 111.927,25 kr. ekskl. moms fremkommer.
Aftaleseddel 73 er udstedt 10. oktober 2017 og angår »Anvendelse af gravekasse < 1,70 m«. Af den detaljerede beskrivelse fremgår:
»P.g.a. det høje vandindhold i jorden, samt det meget vandførende drænsystem, har det været nødvendigt at udføre udgravning til hovedkloakken med gravekasse, på ledningsstrækning med gravedybde på mindre end 1,70 meter … Udgravning med gravekasse, contra uden gravekasse, medfører en gene i form af reduceret fremdrift (tager længere tid) på grave- og kloakarbejdet«. Beløbet på 261.927,25 kr. ekskl. moms er opgjort som 415 meter gange 631,15 kr. De 415 meter er den opgjorte distance med gravedybde under 1,7 meter. Det er ved beregningen forudsat, at et sjak kunne grave 30 meter på 8 timer uden gravekasse og alene 20 meter med gravekasse. Sjakprisen inkl. 2 gravemaskiner, 2 dumpere, 1 jordkompaktor, 1 håndmand og 1 rørlægger er ansat til 4.855 kr. pr. time.
R har den 27. november 2017 afvist at godkende aftaleseddel 73 (E 2277). Som begrundelse herfor er anført: »Vandindhold og niveau har gennem hele projektet svaret til, hvad de geotekniske undersøgelser viste. De geotekniske undersøgelser var udsendt med udbudsmaterialet, og var således en del af dette. Det er entreprenørens suveræne valg at bestemme arbejdsmetode, hvorfor denne aftaleseddel er bygherren uvedkommende. Det kan i øvrigt oplyses, at kravet ikke har været rejst i løbet af arbejdet, som det også fremgår af aftalesedlens datering«.
I den sagkyndiges beslutning er kravet taget delvist til følge med 150.000 kr. ekskl. moms (E 31). Den sagkyndige har således anerkendt, at E ved sit tilbud på baggrund af [geoteknisk rådgiver]s oplysninger i udbudsmaterialet kunne gå ud fra, at der ikke skulle anvendes gravekasse, hvor dybden er mindre end 1,7 meter. Da E først rejste sit krav efter afslutningen, har den sagkyndige reduceret det krævede beløb, og det er i den forbindelse anført bl.a.: »Det havde været naturligt at drøfte denne merydelse under arbejdets udførelse, også således at tilsynet havde mulighed for at kontrollere omfanget og den påståede reducerede fremdrift«.
Selv om kravet fra E’s side først er rejst efter afleveringen, finder voldgiftsretten, at E ikke herved har fortabt retten til at gøre dette gældende. Voldgiftsretten kan på den ene side tiltræde den sagkyndiges bemærkning om, at det ville have været mere hensigtsmæssigt og i øvrigt i overensstemmelse med god skik at rejse kravet allerede på det tidspunkt, hvor det blev konstateret. På den anden side lægger voldgiftsretten efter bevisførelsen til grund, at der var meget mere vådt, end det kunne påregnes, og det lægges efter forklaringerne fra de ansatte hos E til grund, at det var nødvendigt at anvende gravekasser, også hvor dybden var under 1,70 meter. Da voldgiftsretten endvidere ikke finder grundlag for at tilsidesætte den beregning og de tal, som E har anvendt, tages E krav vedrørende dette tvistepunkt til følge.
E’s krav vedrørende aftaleseddel 73 om yderligere betaling for gravekasse tages herefter til følge med 111.927,25 kr. ekskl. moms, dvs. 139.909,06 kr. inkl. moms.
Ad 9. Ral-fundament
Kravet er inkl. moms opgjort til 159.457,60 kr. dvs. 127.566,08 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftaleseddel 88 (E 2333), der er på 277.566,08 kr. ekskl. moms. På denne aftaleseddel har Haveforeningen betalt 150.000 kr. ekskl. moms, således at beløbet på 127.566,08 kr. ekskl. moms fremkommer. Aftaleseddel 88 er udstedt 10. oktober 2017 og angår etablering af ralfundament. Det fremgår yderligere: »E har under etablering af kloakprojektet etableret ralfundamenter med nøddesten. Forhandlede enhedspris på Økonomimøde 5«. Beløbet på 277.566,08 kr. ekskl. moms fremkommer med udgangspunkt i en enhedspris på 178 kr./tons, der er ganget med en række mængdeangivelser ud for de enkelte stier og veje. Der er endvidere foretaget fradrag for beløb betalt på aftalesedlerne 36, 37, 39 og 47.
R har ved brev af 27. november 2017 (E 2339) afvist at godkende aftaleseddel 88. Der er som begrundelse anført: »Det eneste ralfundament, der er godkendt af bygherren, er de to strækninger på … stien, hvor der blev accepteret et ralfundament under ledningen. Ralfundamentet blev lavet i det trace, hvor der ellers blev brugt grusmaterialer, hvorfor det forventedes værende udgiftsneutralt. E har heller ikke dokumenteret de arbejder, der hævdes udført på denne aftaleseddel. E mener at have lavet ralfundament under alle ledninger, hvilket er i modstrid med de fotografier, de selv har fremsendt til tilsynet«.
I den sagkyndige beslutning er kravet taget delvist til følge med 150.000 kr. ekskl. moms (E 31). Den sagkyndige har således anerkendt, at Haveforeningen har godkendt ekstraarbejder på enkelte strækninger. Det fremgår videre bl.a.: »Da etablering af ralfundamenter er ekstraarbejder, kan disse ikke etableres »på forventet efterbevilling«, men tilsynets godkendelse må indhentes løbende, når behovet opstår. E har kun delvis dokumenteret, at dette er sket, og har ikke dokumenteret, at tilsynet skulle have givet generel godkendelse til dette ekstraarbejde.«. På det foreliggende grundlag godkendte den sagkyndige herefter 150.000 kr.
Også efter bevisførelsen for voldgiftsretten lægges det til grund, at der er tale om ekstraarbejder, som E løbende skulle have indhentet godkendelse til – medmindre der blev indgået en aftale om noget andet. E har ikke ført bevis for, at en sådan aftale blev indgået. Voldgiftsretten kan i øvrigt tiltræde de bemærkninger, der fremgår af den sagkyndige beslutning, og der er ikke efter bevisførelsen for voldgiftsretten grundlag for at komme til et andet resultat. E’s krav om yderligere betaling tages derfor ikke til følge vedrørende dette tvistepunkt.
E’s krav vedrørende aftaleseddel 88 om yderligere betaling for Ralfundament tages herefter ikke til følge.
Ad 11. Rydning ved de enkelte haver
Kravet er inkl. moms opgjort til 295.840,63 kr. dvs. 236.672,50 kr. ekskl. moms. Kravet er opgjort på baggrund af aftalesedlerne 31, 33 og 52, der i alt er på 236.672,50 kr. Der er ikke betalt noget på disse aftalesedler.
Aftaleseddel 31 (E 826) er udstedt 24. januar 2017 og angår klipning af hæk ved have 11-13. Af den detaljerede beskrivelse fremgår: »I forbindelse med kloakarbejdet på … stien er der en gene forbundet med en hæk, som går 0,5 meter ud over skel. E har derfor været nødsaget til at klippe hækken fra nr. 11-13 (23 meter) samt bortkørt hækkemateriale.«. Håndmand og dumper er opgjort til 2.507,50 kr. ekskl. moms.
Aftaleseddel 33 (E 2361) er udstedt 6. februar 2017 og angår håndtering af hække i forbindelse med etablering af stik. Af den detaljerede beskrivelse fremgår: »I forbindelse med etablering af stik til haverne har E måtte foretage midlertidig fjernelse samt retablering af hække mv. Ved nogle haver har det dog været nødvendigt/fordelagtigt at foretage undergravning frem for midlertidig fjernelse/gensættelse. Begge processer er sammenlagt opgjort til en varighed af 1 time pr. have. Til fjernelse/gensættelse eller undergravning er der benyttet en gravemaskine og en arbejdsmand.«. For en mængde på 42,5 er dette samlet opgjort til 35.487,50 kr. ekskl. moms.
Aftaleseddel 52 (E 2377) er udstedt 10. oktober 2017 og angår ligeledes håndtering af hække i forbindelse med etablering af stik, og den detaljerede beskrivelse er stort set identisk med aftaleseddel 33. Af et bilag fremgår (E 2379), at der er 182 haver, hvor der er sket undergravning, 51 hvor hækken er fjernet og gensat, samt 117 steder, hvor der tilsyneladende ikke er ekstraarbejder. Arbejdet herfor er opgjort til 198.677,50 kr. ekskl. moms. I det samlede beløb er fratrukket de 35.487,50 kr. ekskl. moms, der er anført under aftaleseddel 33.
R har afvist at godkende de nævnte aftalesedler, og han har anført (E 2383): »Haverne har ikke ændret sig fra tilbudsgivning til udførelse, hvorfor det ikke kan have været en overraskelse for entreprenøren, at der var hække. Slet ikke, da arbejdet var i en haveforening. Projektgrundlaget (tegning af kloak) viser tydeligt, at der skal graves stik ind i de enkelte haver, hvorfor passagen af hækken naturligvis er en del af projektet. Alle stikledninger er prissat særskilt i tilbudslisten, hvorfor krydsning af hække naturligvis er en del af prisen derfor«.
Den sagkyndige (E 32) har afvist beløbene – ud over de beløb, som Haveforeningen havde accepteret på 10.700 kr. vedrørende 2 yderligere aftalesedler. Det er som begrundelse anført: »Det er den sagkyndiges opfattelse, at det ikke kan komme som en overraskelse, at der skal fjernes hække mm., når man sammenholder projektet med en besigtigelse af haveforeningen. HF må være i sin gode ret til at gå ud fra, at rydning er indeholdt i tilbuddet. Det er anført i bilag 15.01 under punkt 3.5.8.1, at der skal foretages rydning. Det er efter den sagkyndiges opfattelse ikke nødvendigt at beskrivelser går i detaljer med rydningen«.
Voldgiftsretten kan tiltræde den sagkyndiges vurdering, og E’s krav vedrørende aftalesedlerne 31, 33 og 52 om yderligere betaling for rydning ved de enkelte haver tages derfor ikke til følge.
Ad 14. Dekorter og fradrag, der ikke er betalt af Haveforeningen Kravet er inkl. moms opgjort til 1.715.622,36 kr., dvs. 1.372.497,89 kr. ekskl. moms. E har gjort kravet gældende, fordi man mener, at Haveforeningen uberettiget har foretaget for store fradrag i E’s betalingskrav. Der er tale om fradrag, der er indarbejdet i det bilag 2 (E 925), der er anført ovenfor. Der er tale om følgende fradrag:
| AS 62 Fradrag for ændring af kloakprojektet (dybden) | 695.497,89 kr. |
| AS 80 Fradrag for påstået erstatningskrav vedrørende oversvømmelse af have | 100.000,00 kr. |
| AS 98 Fradrag for reduktion af drænprojektet | 577.000,00 kr. |
| I alt | 1.372.497,00 kr. |
Ad AS 62 Fradrag for ændring af kloakprojektet (dybden)
Det blev under udførelsen af entreprisen i 2017 aftalt, at en del af kloakledningerne skulle lægges højere, end det var beskrevet i projektet. Det medførte bl.a. reducerede enhedspriser. Det har E efter det oplyste foretaget over aftaleseddel 62 (E 2483). Denne aftaleseddel angår dekort for hævning af kloak og er udstedt 10. oktober 2017. Af den detaljerede beskrivelse fremgår bl.a.:
»Nedenstående er en opgørelse for dekort af det ændrede kloak- og drænsystem … Generelt er systemet for hovedkloakken hævet fra 2,83 mut [meter under terræn] til 2,32 mut. Der er monteret 8 ekstra pumpebrønde på hovedkloakken. Drænsystemet er reduceret i ledningsstrækning fra 7.100 m til 3.542 m. Trykledning på drænsystemet er reduceret fra 2.000 m til 1.119 m. Der er også monteret 4 ekstra drænpumpebrønde.«. Aftalesedlen er udregnet til minus 304.502,11 kr. ekskl. moms. Det fremgår af aftalesedlen, der er opdelt i hovedkloak, spildevandsbrønde og dræn, at der indgår beløb med minus ca. 138.573 kr. for kloak, plus ca. 178.013 kr. for spildevandsbrønde og minus 343.943 kr. for dræn. Som underbilag til udregningen på minus ca. 138.573 kr. er vedlagt et fyldigt regneark opdelt med kloak efter udbudsprojektet og kloak som udført. Det kan så af de enkelte poster ses, at der er regnet med forskellige enhedspriser (E 2485).
R har den 25. november 2017 (E 2489) afvist at godkende aftaleseddel 62, og han har i den forbindelse anført bl.a.: »E klagede over, at de synes projektet var besværligt at udføre som følge af de krævede rørdybder. Bygherren gik med til at ændre projektet, så kloakledningerne lå højere, til trods for, at dette ville give bygherren en ikke ubetydelig meromkostning til pumper … Den tilbudte dekort blev accepteret. Det skal yderligere bemærkes, at bygherren ved at hjælpe E på denne måde har fået en meromkostning til indkøb af pumper og pumpebrønde, der svarer til mere end en 3-dobling. Haveforeningen har krævet en dekort vedrørende kloak, der samlet er nedrundet til 1.000.000 kr. Det er dette beløb, der fremgår af bilag 2 (E 925). Når der fra dette beløb fraregnes den dekort på 304.502,11 kr. ekskl. moms, der fremgår af aftaleseddel 62, fås et beløb på 695.497,89 kr.
Haveforeningen har udregnet sin dekort på 1 mio. kr. med udgangspunkt i en mail af 29. oktober 2016 (E 2477) fra E til R. Til denne mail var efter det oplyste vedlagt en oversigt benævnt »… stien økonomioverslag« (E 2479). I dette overslag er anført: »Projekteret – hævet – difference« og dette er udregnet for hhv. »Kloakprojekt – våd jord bort – levering og indbygning friktionsfyld«. Differencen for kloakprojektet er udregnet til ca. 183.000 kr., for »våd jord bort« ca. 507.000 kr., og for friktionsfyld ca. 393.000 kr. Den samlede besparelse kan således udregnes til ca. 1.083.000 kr.
E har som begrundelse for, at dekorten ikke skal være større, end det, der allerede er udstedt aftaleseddel for, anført bl.a., at en betydelig del af den besparelse, der blev udregnet, angår ekstraarbejde. Dette ekstraarbejde har Haveforeningen undgået ved det ændrede projekt, hvorfor der ikke er tale om, at E fragår sine beregninger.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at Haveforeningen ikke har ført bevis for, at der skulle være indgået en aftale om en dekort på 1 mio. kr. i forhold til den aftalte kontraktpris. Som sagen er forelagt, finder voldgiftsretten, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte de beregninger, som E har foretaget. Voldgiftsretten tager derfor E’s påstand til følge vedrørende dette tvistepunkt.
E har derfor et yderligere krav på 695.497,89 kr. ekskl. moms, dvs. 869.372,36 kr. inkl. moms, som følge af, at Haveforeningen i forbindelse med sine betalinger har beregnet et for stort fradrag vedrørende ændring af kloakprojektet.
Ad AS 80 Fradrag for påstået erstatningskrav vedrørende oversvømmelse af have
Der er i bilag 2 (E 925) ud for aftaleseddel 80 anført minus 100.000 kr. Haveforeningen har frafaldet kravet.
E har derfor et krav på 100.000 kr. ekskl. moms, dvs. 125.000 kr. inkl. moms, som følge af, at Haveforeningen uberettiget har beregnet et fradrag for oversvømmelse af have.
Ad AS 98 Fradrag for reduktion af drænprojektet
Der er i bilag 2 (E 926) ud for aftaleseddel 98 anført minus
577.000 kr. Som begrundelse for denne dekort har Haveforeningen bl.a. henvist til R’s bemærkninger den 27. november 2017 (E 2491) til aftaleseddel 98. Det fremgår heraf: »Drænprojektet blev ændret efter ønske fra E, da de mente, det ville lette deres arbejde, hvilket bygherren imødekom. Det er aftalt, at der skulle være dekort for ændringen, hvorfor det ikke er korrekt, at aftalesedlen er udgået. Beregningen på drænarbejderne er som følger: Dræn Besparelser drænbrønde minus 73.044, … drænledning 561.695, … drænpumpebrønde minus 36.685, … tilslutning til å 125.034. Besparelse på dræn i alt 577.000«.
E har henvist til, at der er sket regulering for den aftalte besparelse i forbindelse med, at en del af drænarbejdet udgik. E har i den forbindelse henvist til aconto nr. 13 (E 2495-2499). Heri er omfanget af det faktisk udførte drænarbejde (kontraktydelserne) opgjort post for post. Det kan heraf bl.a. ses, at drænledning blev reduceret fra 7.100 m (tilbudslisten) til ca. 3.543 m (udført).
Voldgiftsretten finder efter bevisførelsen, at der ikke er grundlag for at følge Haveforeningens bemærkninger om, at der er grundlag for en yderligere dekort på 577.000 kr. ekskl. moms. Det lægges således til grund, at Haveforeningen er blevet godskrevet for det reducerede omfang ved bl.a. regulering over enhedspriserne.
E har derfor et yderligere krav på 577.000 kr. ekskl. moms, dvs.
721.250 kr. inkl. moms, som følge af, at Haveforeningen har beregnet et for stort fradrag vedrørende ændring af drænprojektet. Samlet for punkt 14 om dekorter og fradrag, der ikke er betalt af Haveforeningen E’s krav under tvistepunkt 14 tages derfor i det hele til følge for (869.372,36 + 125.000 + 721.250), hvilket giver 1.715.622,36 kr. inkl. moms.
| Samlet for tvistepunkt 1-14 | Voldgiftsretten tager herefter E’s krav til følge således: |
| 1. Jordarbejder | 1.447.612,48 kr. |
| 2. Grundvandssænkning/pumpning | 0 kr. |
| 3. Forlænget byggepladsdrift | 750.000,00 kr. |
| 4. Krydsende kabler og ledninger | 927.234,38 kr. |
| 5. Køreplader | 10.061,18 kr. |
| 6. Handtering af slagger i vejkasse | 0 kr. |
| 7. Kvalitetssikring | 0 kr. |
| 8. Gravekasse | 139.909,06 |
| 9. Ral-fundament | 0 kr. |
| 11. Rydning ved de enkelte haver | 0 kr. |
| 14. Dekorter og fradrag, der ikke er betalt af HF | 1.715.622,36 |
| I alt inkl. moms | 4.990.439,46 kr. |
Voldgiftsretten har efter bevisførelsen og med udgangspunkt i E’s støttebilag 3 beregnet procesrenter for E. Ved denne beregning er der ikke fundet tilstrækkeligt grundlag for at pålægge Haveforeningen at betale procesrente i mellemperioden af de beløb, som Haveforeningen har betalt efter den sagkyndige beslutning. Voldgiftsretten lægger i den forbindelse bl.a. vægt på, at de omtvistede aftalesedler og tvistepunkter først blev tilstrækkeligt belyst, efter bevisførelsen for den sagkyndige.
For det beløb på 4.990.439,46 kr., som Haveforeningen er pålagt at betale efter denne voldgiftskendelse, finder voldgiftsretten, at der først skal betales procesrente fra sagens anlæg, dvs. den 7. januar 2018.
Haveforeningens modkrav og selvstændige krav
Som anført ovenfor ved behandlingen af tvistepunkt 3 har Haveforeningen et dagbodskrav til modregning, der af voldgiftsretten er opgjort til 288.682,27 kr. Beløbet er uden moms. Der skal betales procesrente heraf fra 12. januar 2018.
Hertil kommer, at Haveforeningen har krav på betaling af 274.375 kr. inkl. moms til dækning af udbedringsomkostninger som følge af mangler. E har anerkendt dette krav, ligesom parterne er enige om, at kravet skal forrentes med procesrente fra 20. november 2019. Endelig har Haveforeningen nedlagt påstand om betaling af 334.017,11 kr. inkl. moms til dækning af omkostninger til forøget vandforbrug i 2. halvår 2017 ved gennemskylning af vandledninger i forbindelse med fjernelse af bakterier.
E har afvist at betale nogen del af den udgift, som Haveforeningen har haft til vand i 2017. E har i den forbindelse anført bl.a., at Haveforeningen har fremsat kravet for sent og dermed har fortabt kravet grundet passivitet. Dernæst har E anført, at kravet ikke er berettiget, ligesom opgørelsen af kravet bestrides.
Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at det skyldes en række undskyldelige omstændigheder, at kravet om dækning af omkostninger til forøget vandforbrug i 2. halvår 2017 ved gennemskylning af vandledninger i forbindelse med fjernelse af bakterier, først blev fremsat på et sent tidspunkt af Haveforeningen. Voldgiftsretten giver derfor ikke E medhold i, at kravet er bortfaldet ved passivitet.
Efter bevisførelsen lægges det til grund, at det meget betydelige ekstraforbrug til vand, som er konstateret for 2017 i forhold til årene før 2017 og året efter 2017, i det væsentlige skyldes de vandmængder, der blev benyttet i forbindelse med gennemskylning af det nye vandsystem for at få fjernet jordbakterier. Yderligere lægger voldgiftsretten efter bevisførelsen til grund, at det skyldes forhold, som E som entreprenør er ansvarlig for, at det blev nødvendigt at foretage de mange ekstra gennemskylninger.
Haveforeningen har krævet et beløb på 334.017,11 kr. inkl. moms, der er udregnet som 16.692 kubikmeter til en enhedspris på 16,03 kr. ekskl. moms. Herfra er fratrukket 28 kubikmeter, og Haveforeningen har i den forbindelse henvist til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 6 (E 296). Ved dette spørgsmål blev skønsmanden anmodet om at vurdere, hvad det sædvanlige samlede vandforbrug til gennemførelse af et projekt som det foreliggende er.
Med hensyn til beløbets størrelse lægger voldgiftsretten til grund, at det var en del af bygherreleverancen at sørge for vand til gennemskylning af det nye vandsystem i normalt omfang. Haveforeningen skal derfor betale en del af ekstraudgiften. Hertil kommer, at der er en vis usikkerhed om, hvad der er – og kan forventes at blive det fremtidige vandforbrug efter opstilling af individuelle vandmålere. Voldgiftsretten skønner på denne baggrund, at E skal betale 250.000 kr. inkl. moms af den ekstraudgift, som Haveforeningen har haft til vand for 2017.
Haveforeningens krav om dækning af omkostninger til forøget vandforbrug tages herefter delvist til følge, og E skal til Haveforeningen betale 250.000 kr. med procesrente fra 2. maj 2019. Haveforeningens krav til modregning og selvstændige krav kan herefter opgøres til i alt (288.682,27 + 274.375 + 250.000), hvilket giver 813.057,27 kr. med procesrente som anført ovenfor.
Samlet nettoopgørelse
Sondringen mellem krav til modregning og selvstændige krav har alene betydning for det tilfælde, at voldgiftsretten skulle komme til, at E’s krav var mindre end Haveforeningens krav mod E. Det er ikke tilfældet. Derfor skal beløbet på 813.057,27 kr. modregnes i det beløb på 4.990.439,46 kr., som er E’s krav mod Haveforeningen, hvilket giver 4.177.382,19 kr. Beløbet er inkl. moms. Dog er der som anført ovenfor ikke beregnet moms af dagbodskravet på 288.682,27 kr.
Haveforeningen skal derfor til E betale 4.177.382,19 kr. inkl. moms, og Haveforeningen skal til E betale procesrente af 4.990.439,46 kr. fra 7. januar 2018 til 11. januar 2018, af 4.701.757,19 kr. fra 12. januar 2018 til 1. maj 2019, af 4.451.757,19 kr. fra 2. maj 2019 til 19. november 2019, og af 4.177.382,19 kr. fra 20. november 2019.
E’s påstand 2
E har nedlagt en påstand 2 om, at Haveforeningen over for E skal anerkende, at Haveforeningen hæfter som selvskyldnerkautionist over for E for hvert enkelt medlem af Haveforeningens betalingsforpligtelser i henhold til de kontrakter om tilslutningsarbejde, der er indgået mellem E og det enkelte medlem. Det fremgår af afsnit 2 om tilslutningsarbejder i entrepriseaftalen af 26. august 2016 bl.a. (E 470): »Disse arbejder skal som udgangspunkt faktureres direkte til haveejerne, men vil i tilfælde af manglende betaling blive dækket af haveforeningen«.
Haveforeningen har anført bl.a., at samtlige fakturaer er betalt, hvilket E har bestridt.
Voldgiftsretten finder med udgangspunkt i den omtalte passus i parternes entrepriseaftale, at E skal gives medhold i selskabets påstand 2.
Sagsomkostninger mv.
Der er før hovedforhandlingen afholdt 124.806,10 kr. til syn og skøn, hvilket Haveforeningen foreløbig har betalt. Hertil kommer, at Haveforeningen har betalt udgifterne til Voldgiftsnævnet i forbindelse med den sagkyndige beslutning. Endelig er det ved kendelsen af 3. juli 2018 bestemt, at Haveforeningen skal betale de omkostninger, der har været forbundet med afgørelsen af, at voldgiftssagen kunne fremmes. I kendelsen blev det yderligere bestemt, at opgørelsen heraf skulle afvente sagens videre forløb, således at fastsættelsen for denne del skulle udsættes til afgørelse i forbindelse med sagens endelige afgørelse.
Efter sagens udfald finder voldgiftsretten, at E skal dække de udgifter på 124.806,10 kr., som Haveforeningen har afholdt til syn og skøn. Ved afgørelsen heraflægger voldgiftsretten vægt på, at Haveforeningen i det væsentlige har fået medhold i påstanden om, at der var mangler.
Efter sagens udfald har Haveforeningen vundet mere end E har tabt i forhold til sin påstand. På den anden side har det været nødvendigt for E at føre denne voldgiftssag for at få sit krav fastlagt. Hertil kommer, at Haveforeningen er den tabende part med hensyn til den afgjorte tvist om voldgiftssagens fremme. Ved den samlede vurdering af fordelingen af sagens omkostninger, finder voldgiftsretten, at hver part skal betale egne udgifter til advokat mv. Det gælder også de udgifter til advokat mv., der er afholdt i forbindelse med den sagkyndige beslutning samt kendelsen om fremme af voldgiftssagen. Dog skal Haveforeningen endeligt afholde de udgifter til Voldgiftsnævnet, der allerede er betalt i forbindelse med den sagkyndige beslutning.
Efter voldgiftssagens udfald skal de øvrige udgifter til Voldgiftsnævnet betales af E og Haveforeningen i forening, således at hver af parterne betaler halvdelen.
[/fusion_tagline_box]