Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo januar 2019 og vedrører mangler, der kræver fuldstændig omgørelse af arbejdet samt afvisning af afhjælpning.
Bygherre (BH) og hovedentreprenør (HE) indgik hovedentrepriseaftale medio juni 2007 om HE’s udførelse af belægning på en vej. I tilknytning til aftalen stillede HE en entreprenørgaranti, der svarede til 2% af kontraktsummen. Asfaltarbejdet var færdigudført ultimo 2008.
I maj 2011 blev der konstateret revner i asfaltbelægningen. Paterne korresponderede således om revnedannelserne i asfalten. HE fremsatte gennem sin underentreprenørs underentreprenør (UUE) tilbud om afhjælpning ved revneforsegling, hvilket BH imidlertid afslog. I december 2011 konkluderedes det, at årsagen til revnerne var frosthævninger grundet manglende dræning af vejkassen. UUE fremsatte således på ny afhjælpningstilbud, hvilket BH igen afslog.
Primo marts 2013 blev det ved 5-årsgennemgangen konstateret, at der var revner i asfalten, hvorefter HE anlagde sag ved Voldgiftsnævnet mod UE, der adciterede UUE. BH var ikke en del af sagen. Der blev under sagen foretaget syn og skøn. Det fremgik af skønserklæringen afgivet ultimo januar 2014, at ”en udbedring, således at asfaltbelægningen rundt om bygningen får et ensartet og præsentabelt udtryk i overensstemmelse med god håndværksmæssig skik, alene kan ske ved opbrydning og genudlægning af asfalt.”
Primo maj 2013 blev entreprenørgarantien stillet af HE udskiftet med en garanti stillet af HE’s moderselskab (HEM), da HE indstillede sine aktiviteter og ultimo maj 2013 trådte i solvent likvidation. Medio august 2014 kaldte BH entreprenørgarantien. HEM udbetalte uden indsigelser garantien primo september 2014.
Medio februar 2016 blev der afsagt kendelse i sagen mellem HE og UE, hvor UE blev frifundet.
Ultimo juni 2016 transporterede HEM kravet vedrørende tilbagesøgning af den kaldte garanti til HE, hvorefter HE indleverende klageskrift mod BH til Voldgiftsnævnet.
Under sagen blev der foretaget syn og skøn ved en belægningsspecialist.
Voldgiftsretten
På baggrund af skønserklæringerne lagde voldgiftsretten indledningsvist til grund, at årsagen til revnerne var mangelfuld udførelse af bærelaget, hvorfor arbejdet ikke var udført håndværksmæssigt korrekt. På baggrund af fotodokumentation lagde voldgiftsretten videre til grund, at der var revnedannelser på ca. 80% af det asfalterede areal. Voldgiftsretten fandt det således dokumenteret, at der var væsentlige mangler ved asfalteringen, hvilket HE var ansvarlig for.
I henhold til HE’s tilbud om afhjælpning ved revneforsegling gennem UUE i henholdsvis 2011 og 2012, som BH imidlertid afslog, lagde voldgiftsretten til grund, at revneforsegling ifølge skønserklæringerne var en anerkendt metode til udbedring af revner i asfaltbelægninger. Da der imidlertid var tale om en udbedring vedrørende helt ny belægning, hvor revnedannelserne udgjorde 80% af arealet, og således ikke udbedring af revner i allerede eksisterende asfaltbelægning, var BH berettiget til at afslå afhjælpning ved revneforsegling.
Da der således ikke skete behørig afhjælpning af revnedannelserne, var BH berettiget til at kalde garantien. BH’s frifindelsespåstand blev således taget til følge.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
I nærværende kendelse er det fastslået, at hovedentreprenørens ydelse var mangelfuld, hvorfor hovedentreprenøren ved underentreprenørens underentreprenør over for bygherren tilbød afhjælpning. Da bygherren imidlertid afslog de to tilbud om afhjælpning, var spørgsmålet om hovedentreprenøren havde en afhjælpningsret, eller om bygherren var berettiget til at afslå tilbuddet om afhjælpning og dermed til at kalde garantien.
Inden for entrepriseretten er den altovervejende opfattelse i teorien, at entreprenøren har afhjælpningsret. Da voldgiftsretten således alligevel fandt bygherrens afvisning af afhjælpning berettiget, skyldtes dette, at skønserklæringerne konstaterede, at den tilbudte afhjælpning om revneforsegling ikke ville afhjælpe manglen. Idet revnedannelserne udgjorde hele 80% af arealet, krævede en eventuel afhjælpning i stedet for en helt ny belægning.
Kendelsen er således et godt eksempel på, at man som entreprenør ved tilbud om afhjælpning skal være opmærksom på at tilbyde den korrekte afhjælpning af den konkrete mangel.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere på https://nexusadvokater.dk/kurser/
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2019.317 / Sag nr. C-14071
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Hovedentreprenør HE A/S i likvidation (advokat Klaus Søborg Jørgensen) mod Bygherre BH (advokat Mette Ravn Steenstrup)
1. Indledning
Mellem klageren, hovedentreprenør HE A/S under likvidation, [herefter HE], og indklagede, bygherre BH, [herefter BH], er der opstået en tvist om tilbagesøgning af garantisum samt godtgørelse af sagsomkostninger i forbindelse med træk på entreprisegaranti ved etablering af asfalt på – – – vej, beliggende i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Erik Olesen, divisionschef Jørn Asmussen og landsdommer Tuk Bagger, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, HE, har nedlagt påstand om, at indklagede, BH, tilpligtes til HE at betale kr. 531.300,- med tillæg af procesrente fra 2. september 2014, til betaling sker, og kr. 184.827,60 med tillæg af procesrente fra nærværende Voldgiftssags anlæg, til betaling sker, samt sagsomkostninger fastsat af Voldgiftsnævnet.
Over for den af BH nedlagte påstand om afvisning har HE påstået frifindelse.
BH har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 3. januar 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
– – -, – – – og – – – har afgivet forklaringer under hovedforhandlingen.
Skønsmanden, Jens Preben Pedersen, har været afhjemlet under hovedforhandlingen.
I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Parterne indgik hovedentrepriseaftale den 14. juni 2007, og HE stillede i forbindelse hermed entreprenørgaranti på 531.300 kr. svarende til 2 % af kontraktsummen. Entreprenørgarantien blev den 2. maj 2013 udskiftet med en garanti stillet af moderselskabet, HE Holding A/S, da HE indstillede sine aktiviteter og den 21. maj 2013 trådte i solvent likvidation.
Asfaltarbejdet var færdigudført ultimo 2008. I april/maj 2011 var der korrespondance mellem parterne om revnedannelser i asfalten, og underentreprenøren, UUE, fremsatte herunder tilbud om afhjælpning i form af forsegling af revnerne, hvilket BH afslog. I en opmandsudtalelse i december 2011 konkluderedes, at årsagen til revnerne var frosthævninger som følge af, at der ikke var foretaget dræning af vejkassen. Herefter genfremsatte UUE sit afhjælpningstilbud, og BH afslog på ny. Den 10. april 2012 forelå en geoteknisk rapport, som konkluderede, at asfalten var lagt på aflejringer af en art, der indebar, at dræn i vejkassen ikke var nødvendigt.
Ved 5-årsgennemgangen den 6. marts 2013 blev det konstateret, at der var revner i asfalten. HE anlagde herefter sag ved Voldgiftsnævnet mod sin underentreprenør, UE, der adciterede sin underentreprenør, UUE (C-13582). BH var ikke en del af sagen. Under sagen blev foretaget syn og skøn ved rådgivende ingeniør Henrik Majlund, der i sin erklæring af 24. januar 2014 blandt andet vedrørende udbedring angav, at
»en udbedring, således at asfaltbelægningen rundt om bygningen får et ensartet og præsentabelt udtryk i overensstemmelse med god håndværksmæssig skik, alene kan ske ved opbrydning og genudlægning af asfalt.«
Den 20. august 2014 kaldte BH garantien, der uden indsigelser fra HE Holding A/S derefter blev udbetalt til BH den 2. september 2014.
Kendelse i sagen mellem HE og underentreprenøren blev afsagt den 15. februar 2016, hvor underentreprenøren blev frifundet.
Den 24. juni 2016 transporterede HE Holding A/S kravet vedrørende tilbagesøgning af den kaldte garanti til HE, hvorefter HE indleverede klageskrift mod BH til Voldgiftsnævnet den 28. juni 2016.
Under sagen er foretaget syn og skøn ved belægningsspecialist Jens Preben Pedersen, der om udbedring har konkluderet, at det er
»skønsmanden opfattelse at en udbedring, der sikrer at asfaltbelægningen rundt om bygningen får et ensartet og præsentabelt udtryk i overensstemmelse med god håndværksmæssig skik, kan bestå i følgende:
- Affræsning af eksisterende asfalt slidlag og asfaltbærelag.
- Efterregulering og komprimering af eksisterende grusbærelag.
- Udlægning af asfaltbærelag GAB 0 type 16 med bitumen B70/100.
- Udlægning af asfaltslidlag AB 8T B100/150 og eller AB 8T.«
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Vedrørende afvisning
Med hensyn til afvisningspåstanden bemærkes indledningsvis, at hverken Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (VBA-voldgiftsregler 2010) eller formandsafgørelsen af 24. august 2018 er til hinder for at tage påstanden under påkendelse.
HE’s advokat har oplyst, at transporten til HE, der er under likvidationsbehandling som solvent, jf. selskabslovens kapitel 14, af tilbagesøgningskravet vedrørende garantien, er begrundet i, at HE A/S var den oprindelige kontraktspart. Da endvidere HE i modsætning til situationen i Højesterets afgørelser i U 2000/1575 H, U 2017/2439 H og U 2018/805/2 H ikke er stiftet til formålet, er der ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for at tage afvisningspåstanden til følge.
Vedrørende frifindelse
Det fremgår af Jens Preben Pedersens skønserklæring i det til sagen foretagne syn og skøn, at der i hovedparten af borekerneprøver udtaget til brug for syn og skønnet var revner helt ned i det bærende lag, og skønsmand Jens Preben Pedersen har forklaret, at årsagen til revnedannelsen skal findes i bærelaget. Hvis bærelaget var korrekt udlagt, ville det ligge så fast, at der ikke ville kunne opstå revner heri som følge af revner i asfaltlaget. Revnedannelsen må derfor nødvendigvis skyldes mangler ved udførelsen af bærelaget.
Det må på denne baggrund lægges til grund, at årsagen til revnerne er mangelfuld udførelse af bærelaget. Såvel skønsmand Henrik Majlund som skønsmand Jens Preben Pedersen har forklaret, at arbejdet ikke er udført håndværksmæssigt korrekt, hvilket også fremgår af Jens Preben Pedersens skønserklæring. Det må derfor endvidere lægges til grund, at arbejdet ikke er udført håndværksmæssigt korrekt. Det må endelig på baggrund af skønserklæringen med tilhørende fotodokumentation lægges til grund, at der er revnedannelser på ca. 80 % af det asfalterede areal. Voldgiftsretten finder det derved dokumenteret, at der er væsentlige mangler ved asfalteringen, som HE som hovedentreprenør er ansvarlig for.
Voldgiftsretten lægger videre til grund, at HE gennem underentreprenør UUE i 2011 og 2012 fremsatte tilbud om afhjælpning ved revneforsegling, og at BH afslog. Revneforsegling er en anerkendt metode til udbedring af revner i asfaltbelægninger, jf. også skønsmand Jens Preben Pedersens forklaring. I en situation som den foreliggende, hvor der ikke er tale om udbedring af revner i allerede eksisterende asfaltbelægning, men om helt ny belægning, og hvor revnedannelsen er udbredt til 80 % af arealet, har BH dog været berettiget til at afslå afhjælpning ved revneforsegling. Det bemærkes herved tillige, at skønsmændene begge i deres erklæringer og under deres forklaringer har givet udtryk for, at retablering til god håndværksmæssig skik vil fordre affræsning og nylægning af såvel asfaltbærelag som asfaltslidlag. Således har skønsmand Henrik Majlund blandt andet forklaret, at revneforsegling ikke ville være tilfredsstillende, idet revneforsegling som udgangspunkt er et produkt, der anvendes som udbedringsmetode på ældre belægninger og kun på småting, og skønsmand Jens Preben Pedersen har blandt andet forklaret, at revneforsegling ikke fjerner problemet og ikke ville være den rigtige løsning.
Da behørig afhjælpning ikke er sket, har BH været berettiget til at kalde garantien. HE’s anbringende vedrørende offergrænseprincippet og »nyt for gammelt« kan ikke føre til et andet resultat.
BH’s frifindelsespåstand tages herefter til følge.
Sagsomkostningerne
Efter sagens forløb og udfald skal HE betale sagsomkostninger til BH med 75.000 kr. til dækning af udgiften til advokatens honorar og vidneførsel. Endvidere skal HE endeligt bære de samlede udgifter til syn og skøn, herunder vedrørende skønsmand Jens Preben Pedersens fremmøde i voldgiftsretten.
Der forholdes med udgiften til Voldgiftsnævnets behandling af sagen som nedenfor bestemt.