Kendelsen er afsagt af Voldgiftsretten i maj 2018 og vedrører en tvist om, hvem der hæfter for vederlagskravet for det udførte arbejde af en konkursramt underentreprenør.
I 2016 indgik et ejendomsselskab som bygherre (BH) aftale med en totalentreprenør (TE) om nedrivning af en eksisterende bygning, samt opførelse af en ny. TE indgik efterfølgende aftale med en underentreprenør (UE) om dennes udførelse af murerarbejdet. Murerarbejdet blev forsinket dels grundet funderingsforhold og dels grundet bestillinger af for lidt sten.
I forbindelse med opførelsen af bygningen, rettede BH i marts 2017 henvendelse til UE med en påtale om, at skalmuren var ude af vater. De aftalte derfor, at der skulle udarbejdes en sagkyndig erklæring herom. Efterfølgende blev der afholdt et møde mellem parterne og deres advokater, som senere gav anledning til uenigheder.
Primo marts 2017 varslede UE arbejdsstandsning med henvisning til AB 92 § 23. TE rettede i den forbindelse henvendelse til Voldgiftsnævnet om “Stadeforretning i anledning af arbejdsstandsning”, og der blev herefter udarbejdet en staderapport.
Ultimo marts 2017 blev der indgået forlig mellem BH og TE, som blandt andet medførte, at murværket skulle nedrives samt genopbygges, da koten på murværket ikke var “[…] i overensstemmelse med tilladelige tolerancer.”
Kort tid efter blev UE erklæret konkurs, hvorefter konkursboet anlagde sag mod TE med krav om betaling af det udførte arbejde. TE kom med et modkrav herom.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten opgjorte i første omgang kravet på UE’s vederlag for det udførte arbejdet. Dernæst tog voldgiftsretten stilling til TE’s modkrav. Voldgiftsretten fandt, at den skæve mur var mangelfuld, hvorfor denne skulle nedrives og opføres på ny. Forskellen mellem udgifterne til nedrivningen og opførelsen af muren var begrænset, hvorfor der ikke var tale om en overskridelse af offergrænsen.
Voldgiftsretten bemærkede endvidere, at skønsmanden kun havde forholdt sig til selve murværket, og ikke til de til komplementerende bygningsdele. I forbindelse med dette antog voldgiftsretten at toleranceafvigelsen med stor sandsynlighed ville medføre praktiske problemer, hvorfor en fagligt forsvarlig udbedring kun kunne ske med en nedrivning og efterfølgende opførelse.
Endeligt henviste Voldgiftsretten til, at TE kunne afkræve UE erstatning efter danske rets almindelige regler, jf. AB § 92 § 25, stk. 3, grundet de ansvarspådragende forsinkelser.
Da summen af TE’s modkrav således endte med at overstige UE’s krav, blev TE frifundet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Underentreprenørens udførte arbejde er i kontrakt med totalentreprenøren, hvorfor konkursboet naturligvis anlagde sag mod denne. Totalentreprenøren hæftede da også for betalingen af den konkursramte underentreprenørs arbejde, men da underentreprenørens arbejde viste sig at være så mangelfuldt, at det begrundede et endnu større krav fra totalentreprenøren, skete der i det konkrete tilfælde en modregning. Denne modregning førte altså til totalentreprenørens frifindelse.
Tolerancekravene fremgår af Dansk Byggeris retningslinjer “Hvor grænsen går”, hvilket har til formål at fastslå, hvad der er acceptabelt. Det er derfor vigtigt, at man overholder disse retningslinjer for at undgå, at et byggeriet bliver mangelfuldt. I nærværende kendelse havde underentreprenørens konkursbo eksempelvis haft mulighed for at søge sig delvist fyldestgjort i kravet mod totalentreprenøren, såfremt underentreprenørens arbejde havde overholdt tolerancekravene.
Det er dernæst ekstremt vigtigt i forbindelse med afholdelsen af møder, at man mellem parterne får klarlagt, hvad der er aftalt for at imødekomme efterfølgende uenigheder.
I kendelsen er der ikke bestilt nok sten hjem, til at kunne færdiggøre murerarbejdet til tiden. Det kan naturligvis ikke føre til andre konklusioner, end at det altid er vigtigt at bestille nok materialer hjem, så man mindsker risikoen for forsinkelser i byggeriet.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2018.828 / Sag nr. C-14375.
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Underentreprenør UE A/S under konkurs v/ kurator, advokat Jørgen Steffensen (advokat Ronny Herman Wisholm) mod Totalentreprenør TE (advokat Frederik Læssøe-Arendt)
- Indledning
Mellem klageren, UE A/S (tidligere … A/S) under konkurs v/kurator, advokat Jørgen Steffensen, og indklagede, TE A/S, er der opstået en tvist om bl.a. betaling for udført murerarbejde vedrørende to boligetageejendomme i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf vedtaget at nedsætte en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af afdelingschef Niels Bank, arkitekt m.a.a. Kim Christiansen og landsdommer Henrik Estrup, med sidstnævnte som formand.
- Påstande og hovedforhandling
Konkursboet har nedlagt påstand om, at TE til konkursboet skal betale 881.266,01 kr. med procesrente i henhold til renteloven fra kravets fremsættelse i klageskriftet den 12. juni 2017.
Beløbet fremkommer som differencen mellem det beløb, som UE har faktureret i anledning af udført kontraktarbejde og ekstraarbejde, og det beløb, som TE har betalt.
TE har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
TE havde oprindelig nedlagt selvstændig påstand om betaling af 857.794,34 kr., men har frafaldet denne påstand og i stedet som anbringender gjort de krav, der dannede grundlag for påstanden, gældende til kompensation. Beløbet angår erstatning for omkostninger til udbedring af mangler, regreskrav for bygherrens dagbodskrav og erstatning for manglende garantistillelse.
Hovedforhandling blev afholdt den 11. april 2018 kl. 9.30 på ….
…, …, … og … har under hovedforhandlingen afgivet forklaring, og skønsmanden, murermester Hans-Ulrik Revsbech Jensen, blev afhjemlet.
I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringer og procedure, men med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
- Sagsfremstilling
Ved totalentreprisekontrakt underskrevet i april 2016 indgik Ejendomsselskabet … ApS som bygherre og TE som totalentreprenør aftale om nedrivning af en eksisterende ejendom og opførelse af en ny ejendom.
Ved underentreprisekontrakt underskrevet henholdsvis den 20. juni 2016 og den 8. juli 2016 blev UE af TE antaget som underentreprenør.
Arbejdet med entreprisen blev forsinket som følge af nogle funderingsforhold, hvilket bevirkede, at TE over for bygherren fremsatte krav om tidsfristforlængelse med 8 uger. Arbejdet med UE’s underentreprise, der skulle være påbegyndt i efteråret 2016, blev som følge heraf også forsinket.
Arbejdet med underentreprisen blev yderligere forsinket, fordi der var bestilt færre sten, end der var behov for. Det har været et tvistepunkt under sagen, hvem der var ansvarlig herfor, herunder om det korrekte antal sten kunne udledes af de tegninger, som TE havde stillet til rådighed for UE.
I marts 2017 rettede bygherren henvendelse til UE og påtalte, at skalmuren mod gårdrum var ude af vater. Det lægges efter bevisførelsen til grund, at TE A/S og UE på den baggrund blev enige om at få udarbejdet en sagkyndig erklæring.
Som sagkyndig blev efter indstilling fra Dansk Byggeri udpeget Åge Jacobsen, der ifølge sin erklæring, der er dateret den 24. marts 2017, er skønsmand og murermester.
Parterne er uenige om, hvorvidt det med bindende virkning blev aftalt, at Åge Jacobsens erklæring skulle lægges til grund.
Ifølge Åge Jacobsens erklæring ville der på nærmere beskrevet måde kunne findes en praktisk løsning uden at rive murværket ned og genopføre det på ny.
Den 29. marts 2017 fandt der et møde sted på byggepladsen mellem repræsentanter for TE og UE og deres advokater. På mødet blev parternes økonomiske mellemværende drøftet med udgangspunkt i en økonomiopstilling, som TE havde udarbejdet (bilag 7).
Den pågældende opstilling har følgende ordlyd:
»…
Murer
| 19-12-2016 | … | UE A/S ac1 154.000,00 | ||
| 01-02-2017 | … | UE A/S ac2 360.285,80 | ||
| 28-02-2017 | … | UE A/S ac3 358.261,59 | ikke betalt | |
| 24-03-2017 | … | UE A/S ac4 260.811,31 | 1.133.358,70 | ikke godkendt |
| 19-12-2016 | … | UE ekstra 35.769,00 | ||
| 19-12-2016 | … | UE ekstra 14.020,00 | ||
| 01-02-2017 | … | UE ekstra 105.982,94 | ||
| 28-02-2017 | … | UE ekstra 107.232,46 | ikke betalt | |
| 08-03-2017 | … | UE ekstra 49.975,00 | ikke godkendt | |
| 24-03-2017 | … | UE ekstra 88.732,45 | 401.711,85 | ikke godkendt |
| Fremsendt | 1.535.070,55 | |||
| Betalt kontrakt | 514.285,80 | |||
| betalt ekstra | 155.771,94 | |||
| 670.057,74« |
Konkursboets påstand om betaling af 881.266,01 kr. fremkommer som det fakturerede beløb på 1.535.070,55 kr. med fradrag af det betalte beløb på 670.057,74 kr., i alt 865.012,80 kr. Til dette beløb skal lægges moms og derefter fratrækkes 200.000 kr., som TE havde betalt til … Tømmerhandel, men som … Tømmerhandel på kurators foranledning har indbetalt til konkursboet, jf. kurators Cirkulæreskrivelse nr. 2.
Parterne er uenige om, hvilke konklusioner der på mødet blev draget af drøftelsen af den pågældende opstilling. Konkursboet har gjort gældende, at TE på mødet anerkendte såvel de fakturerede krav som ekstrakravene, og at teksten »ikke betalt« og »ikke godkendt« ikke betød, at der ikke ville ske betaling. TE har bestridt denne opfattelse og gjort gældende, at teksten »ikke betalt« betød, at fordringen var godkendt, men endnu ikke betalt, og at teksten »ikke godkendt« betød, at TE endnu ikke havde forholdt sig til kravet, eller at TE havde forholdt sig til kravet, men ikke villet acceptere dette.
Parterne er endvidere uenige om, hvad der blev aftalt på mødet i anledning af den konstaterede skævhed ved muren. Konkursboet har gjort gældende, at det blev aftalt, at TE over for bygherren skulle fastholde, at arbejdet med muren ikke var kassabelt, og at muren ikke ville blive revet ned. TE har bestridt denne opfattelse. TE har gjort gældende, at det blev aftalt, at TE skulle skaffe materialerne, hvorefter UE skulle rive muren ned og genopføre den. Konkursboet har bestridt denne opfattelse.
I mail af 31. marts 2017 til TE A/S’ advokat anførte UE’s advokat, at han havde noteret sig, at TE A/S var enig i, at arbejdet med muren ikke var kassabelt.
Ligeledes den 31. marts 2017 blev der indgået et forlig mellem bygherren og TE A/S. Ifølge forliget, der omhandlede en række andre spørgsmål, var der enighed om, at det pågældende murværk ikke overholdt gældende tolerancer og skulle nedrives og genopbygges.
Ved brev af 3. april 2017 fremsendt med mail samme dag varslede UE’s advokat med henvisning til AB 92 § 23, at UE som følge af manglende betaling af forfaldne fakturaer ville standse arbejdet om 5 arbejdsdage.
TE, der var af den opfattelse, som bestrides af konkursboet, at UE allerede den 3. april 2017 havde standset arbejdet, også med den indendørs del af entreprisen, anmodede den 5. april 2017 Voldgiftsnævnet om »Stadeforretning i anledning af arbejdsstandsning«.
Voldgiftsnævnet udpegede murermester Hans-Ulrik Revsbech Jensen som skønsmand. Skønsforretningen fandt sted den 10. april 2017. I skønsmandens erklæring af 27. april 2017 er der redegjort for arbejdets stade og den anslåede udgift til færdiggørelse og sket besvarelse af et stillet spørgsmål. Spørgsmålet og det tilhørende svar har følgende ordlyd:
»Spørgsmål 1.
Mangelfulde forhold ved facademuren mod gården:
Spørgsmålet er om udfalds krav til facadelængden er i overensstemmelse med gældende tolerance krav iht. Hvor går Grænsen tolerancer for murværk og overflader Dansk Byggeri marts 2007.
Svar spørgsmål 1
Skønsmanden har fået udleveret kontrolplaner af koter udført af landinspektør firmaet Aakjær Aarhus.
Af kontrolplanerne fremgår det, at der er tale om afvigelser fra tolerance kravene. På facadelængden på gårdfacaden er der afvigelser på op til ca. -26 mm, ligeledes er der afvigelser i forhold til de af landinspektøren afsatte kote højder, hvilket betyder variationer i fuger omkring vinduespartier i facaden fra ca. 0,8 mm til 3,3 mm. Afvigelsen på kotehøjderne er ikke i overensstemmelse med gældende tolerance for murværk målt over en facadelængde og iht. Hvor går grænsen.
For normal toleranceklasse er kravet max +/- 10 mm.
Sagt med andre ord så er koten på murværket ikke i overensstemmelse med tilladelige tolerancer.
Tolerance afvigelsen har ikke betydning for murværkets holdbarhed eller levetid variationerne er alene et æstetisk problem.
Omkostningerne ved nedbrydning af gårdfacaden på F-E:
- Flytning/leje af arbejdsplatform
- Afdækning af vinduer
- Nedbrydning af skalmur/fjernelse af isolering (er ikke regnet genbrugt)
- Bortkørsel af affald
- Etablering af ny facademur m fugtspærre på sokkel, opmuring, tegloverliggere, fugtspærre over vindduer/døre, kuldebroisolering
- Oprydning
- Kørsel svende afsat 2000 km a 3,53 kr.
Pris excl. moms ca 585.000,00 kr.
Priser på materialer fra ….
Arbejdsløn V&S prisdata 2017.«
Skønsmanden har under hovedforhandlingen fastholdt, at toleranceafvigelsen alene er et æstetisk problem, men har samtidig givet udtryk for, at toleranceafvigelsen knap er synlig. Skønsmanden har endvidere forklaret, at der efter hans opfattelse vil kunne ske udbedring uden at rive muren ned, men at han ikke kan anslå udgiften forbundet med en sådan udbedring.
- Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det er ubestridt, at konkursboet har et krav mod TE i anledning af det arbejde, som UE har udført, men parterne er uenige om størrelsen af kravet.
TE har imidlertid gjort gældende, at TE har modkrav, der overstiger konkursboets krav, og at TE som følge heraf skal frifindes.
Der må derfor tages stilling til størrelsen af konkursboets krav, ligesom der må tages stilling til, om TE har modkrav og i givet fald for hvilket beløb.
Konkursboets krav:
Konkursboets krav (før modregning) må opgøres som entreprisesummen på 1.655.959 kr. ekskl. moms med tillæg af ekstraarbejder, hvorfra skal fratrækkes det beløb på 674.285,80 kr. ekskl. moms, som TE har betalt, og udgiften til at færdiggøre entreprisen.
TE må ved den økonomiopstilling (bilag 7), som TE udarbejdede til brug for mødet med UE den 29. marts 2017, og efter bevisførelsen i øvrigt anses for at have anerkendt de 4 første beløb med betegnelsen »ekstra« i den nævnte opstilling, herunder beløbet med tilføjelsen »ikke betalt«. Beløbene udgør tilsammen 263.004,40 kr. ekskl. moms. Konkursboet har ikke bevist, at der er krav på betaling for yderligere ekstraarbejde, herunder de poster, der i den nævnte opstilling har tilføjelsen »ikke godkendt«.
Udgiften til at færdiggøre entreprisen er af skønsmanden anslået til 980.000 kr. ekskl. moms, hvorfra skal trækkes værdien af materialer på pladsen på 39.800 kr. ekskl. moms, hvorefter den anslåede færdiggørelsesudgift udgør 940.220 kr. ekskl. moms.
Skønsmandens skøn over udgiften til færdiggørelse af entreprisen er foretaget under den forudsætning, at det var tredjemand, der skulle stå for færdiggørelsen. TE har imidlertid ikke bevist, at UE havde forladt pladsen, før TE indgav begæring til Voldgiftsnævnet om stadeforretning, og den udgift til færdiggørelse, der skal fratrækkes i konkursboets krav, skal derfor fastsættes til det beløb, som UE selv kunne have færdiggjort entreprisen for. Dette beløb, der må anses for at være væsentligt mindre, end hvis tredjemand skulle have færdiggjort entreprisen, fastsættes skønsmæssigt til 600.000 kr. ekskl. moms.
Konkursboets krav før modregning kan herefter opgøres således:
| Entreprisesum | 1.655.959,00 kr. | |
| Ekstraarbejder | 263.004,40 kr. | |
| I alt | 1.918.963,40 kr. |
Med fradrag af
| Allerede betalt | 674.285,80 kr. | |
| Udgift til færdiggørelse | 600.000,00 kr. | |
| I alt | 1.274.285,80 kr. | |
| Konkursboets krav før modregning ekskl. moms | 644.677,60 kr. | |
| Konkursboets krav før modregning inkl. moms | 805.847,00 kr. |
TE’s modkrav:
TE har gjort gældende at have modkrav i form af omkostninger til udbedring af mur, regreskrav for bygherres dagbodskrav og erstatning for manglende garantistillelse.
Omkostninger til udbedring af mur:
Det er ubestridt, at den pågældende mur ikke overholder normerne i Dansk Byggeris retningslinjer »Hvor går grænsen«, men parterne er uenige om, hvorvidt der kan ske udbedring uden nedrivning, eller om det er nødvendigt at rive muren ned og genopføre den.
Konkursboet har ikke bevist, at TE ved indhentelsen af erklæringen fra murermester Åge Jacobsen, hvorefter der kan ske udbedring uden nedrivning, har forpligtet sig til at lægge denne erklæring til grund og dermed afskåret sig fra nu at gøre gældende, at udbedring kun kan ske ved, at muren rives ned og bygges op på ny.
Skønsmanden har i besvarelsen af spørgsmål 1 og i sin forklaring under hovedforhandlingen tilkendegivet, at toleranceafvigelsen ikke har betydning for murværkets holdbarhed eller levetid, og at der alene er tale om et æstetisk problem, og han har forklaret, at der efter hans opfattelse vil kunne ske udbedring uden at rive muren ned.
Voldgiftsretten finder, at skønsmanden herved alene har forholdt sig til selve murværket og ikke til de komplementerende bygningsdele. Toleranceafvigelsen må således efter voldgiftsrettens opfattelse med stor sandsynlighed antages at ville medføre en række praktiske problemer. De vandrette fuger mellem murværk og vinduer og udvendige døre vil kunne blive kileformede, der vil kunne opstå problemer mellem indvendige gulve og dørtrin, overgangen mellem eventuelle tagrender og murværk vil kunne blive kileformet, og murkronen, der skal følge skiftegangen, vil blive skæv. Der vil endvidere kunne opstå andre problemer, som det ikke på nuværende tidspunkt er muligt at forudse.
Tolerancekravene i »Hvor går grænsen« har til formål at fastslå, hvad der er acceptabelt, og hvad der ikke er acceptabelt. På den anførte baggrund og på baggrund af overskridelsens størrelse, der må betegnes som væsentlig, finder voldgiftsretten, at en fagligt forsvarlig udbedring kun kan ske ved at rive den skæve mur ned og bygge den op på ny. De synspunkter om en offergrænse, som konkursboet har gjort gældende, kan allerede som følge af den begrænsede forskel mellem den udgift, der må antages at være forbundet med udbedring uden nedrivning, og den udgift, der er forbundet med nedrivning og genopførelse, jf. nedenfor, ikke føre til et andet resultat.
Skønsmanden har anslået udgifterne til nedrivning og genopførelse af muren til 585.000 kr. ekskl. moms (731.250 kr. inkl. moms). Udgiften er ifølge skønsmandens forklaring baseret på, at arbejdet skal udføres af tredjemand, men da UE fastholdt, at muren ikke var kassabel, og dermed afskrev sig retten til selv at foretage udbedring, er det dette beløb, der lægges til grund som TE’s modkrav.
Regreskrav for bygherres dagbodskrav:
Ifølge totalentreprisekontrakten mellem bygherren og TE skulle aflevering af det samlede byggeri ske den 14. februar 2017.
Den 28. juni 2016 fremsatte TE over for bygherren krav om tidsfristforlængelse med 8 uger som følge af nogle funderingsforhold.
Ifølge underentreprisekontrakten mellem TE og UE havde UE 8 uger til »fuld og færdig murværk«.
UE fremsatte ikke krav om forlængelse af denne frist som følge af forsinkelsen med arbejdets påbegyndelse i anledning af de nævnte funderingsforhold.
Det lægges efter bevisførelsen til grund, at UE påbegyndte murerarbejdet i uge 3 2017. Murerarbejdet skulle dermed være afsluttet med udgangen af uge 11, det vil sige fredag den 17. marts 2017.
Murerarbejdet var imidlertid ikke afsluttet på dette tidspunkt. Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at det skyldtes, at UE ved en fejl havde bestilt for få sten, og at yderligere sten først kunne leveres adskillige uger efter at være blevet bestilt.
Forsinkelsen med murerarbejdet bevirkede, at aflevering til bygherren blev forsinket, og bygherren fremsatte derfor over for TE krav om dagbod. Ifølge totalentreprisekontrakten udgjorde dagboden 25.000 kr. ekskl. moms pr. arbejdsdag. Efter forhandlinger indgik bygherren og TE et forlig om betaling af et engangsbodsbeløb for perioden frem til den 31. maj 2017 på 650.000 kr. ekskl. moms.
Ifølge underentreprisekontrakten var UE erstatningsansvarlig i anledning af ansvarspådragende forsinkelse efter AB 92 § 25, stk. 3, det vil sige dansk rets almindelige erstatningsregler, og TE havde den 8. marts 2017 overfor UE taget forbehold for at videreføre et krav om dagbod, som TE måtte blive mødt med af bygherren.
Voldgiftsretten finder, at det på den anførte baggrund er med rette, at TE har gjort en del af det beløb, som TE har betalt i dagbod til bygherren, gældende som et regreskrav mod konkursboet, og der er ikke grundlag for at anfægte størrelsen af det rejste regreskrav på 350.000 kr.
Erstatning for manglende garantistillelse:
Da værdien af de 2 ovennævnte modkrav overstiger konkursboets krav, og da modkravene alene er gjort gældende til kompensation, er der ikke grundlag for at forholde sig til TE’s modkrav om erstatning for manglende garantistillelse.
Voldgiftsretten tager herefter TE’s påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens udfald skal konkursboet betale sagsomkostninger til TE med 121.113,53 kr. Af beløbet vedrører 46.113,53 kr. udgifter til syn og skøn mv., mens 75.000 kr. vedrører udgifter til advokatbistand. Der er ved fastsættelsen af beløbet til udgifter til advokatbistand, der er uden moms, lagt vægt på sagens værdi, omfang og forløb.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af konkursboet efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.