Kendelsen er afsagt af Voldgiftsretten primo januar 2010 og omhandler en totalrådgivers (TR) krav på merhonorar som følge af forlænget byggetid. Tvisten opstod i forbindelse med forsinkelse af byggeriet, hvorved byggeperioden blev forlænget med mindst 6 måneder i forhold til totalrådgiveraftalen.
TR og BH indgik i maj 2003 aftale om, at TR skulle yde teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med renovering af en ældre ejendom. ABR 89 var vedtaget. I totalrådgiveraftalen var byggeperioden angivet til 20 måneder. Byggeriet gik ikke som planlagt, blandt andet grundet en af entreprenørernes konkurs med forsinkelse til følge. Da TR rejste kravet om merhonorar, forventedes byggeperioden at blive mindst 26 måneder.
Efter bevisførelsen under sagen blev det lagt til grund, at forsinkelsen af byggeriet i væsentlig grad skyldtes entreprenørernes forhold og problemer med genhusning. Forsinkelsen skyldtes altså ikke forhold, der gav BH krav på tidsfristforlængelse efter ABR 89 pkt. 5.5, der nu er ændret i ABR 18 § 40.
Det måtte lægges til grund, at den betydelige forlængelse af byggeperioden ville medføre en væsentlig forøgelse af TR’s arbejde i forhold til, hvad der med rimelighed kunne forudsættes, da totalrådgivningsaftalen blev indgået.
Da BH fuldstændigt havde afvist TR’s krav om ekstrabetaling og undladt at betale TR’s acontofakturaer måtte det betragtes som en væsentlig misligholdelse. TR var derfor berettiget til at standse arbejdet efter ABR 89 pkt. 8.4., der nu er ændret i ABR 18 § 56.
TR’s krav om ekstrabetaling oversteg muligvis, hvad TR var berettiget til. Da kravet imidlertid lagde op til en forhandling og således ikke var en ultimativ betingelse for arbejdets fortsættelse, var det uberettiget af BH efterfølgende at ophæve aftalen uden at optage forhandlingerne.
TR fik således medhold i sit krav på merhonorar og ret til standsning af arbejdet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
I tvister angående merhonorar og standsning af arbejde er det afgørende, om der i henhold til aftalen kan siges at foreligge en væsentlig misligholdelse fra bygherrens side, der netop kan berettige en standsning af arbejdet. Før man gør kravet om merhonorar gældende, er det således naturligvis vigtigt at fastslå, om bygherren i henhold til aftalen og de ændrede forhold har krav på tidsfristforlængelse. Har bygherren herefter ikke krav på tidsfristforlængelse, kan det, som i nærværende sag, være en fordel at ligge op til forhandling om kravets størrelse og dermed ikke gøre det i første omgang anlagte krav til en ultimativ betingelse for arbejdets fortsættelse, før man standser arbejdet. Som bygherre er det herefter væsentligt, at man går ind i forhandlingerne, før man ophæver aftalen.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2010.480 / Sag nr. C-10388
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Totalrådgiver TR (adv. Liv Helth Lauersen) mod Bygherre BH (adv. Kasper Mortensen).
- Indledning:
Advokat Liv Helth Lauersen har ved klageskrift modtaget den 9. januar 2008 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om klagerens krav om betaling for udført teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med renovering af kommunens ejendom, – – -, i – – -.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf vedtaget at nedsætte en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør, arkitekt m.a.a. Niels Henning Johansen, arkitekt m.a.a. Lars Krogh og landsdommer Bertil Vollmond, med sidstnævnte som formand.
- Påstande og mundtlig forhandling:
Klager, rådgiver R, har endeligt nedlagt påstand om, at indklagede, bygherre BH skal betale 1.823.049,52 kr. inkl. moms med tillæg af procesrente af 914.899,38 kr. fra den 8. januar 2008, af 755.929,14 kr. fra den 28. november 2008 og af 152.221,00 kr. fra den 20. november 2009, alt til betaling sker.
Klageren har over for indklagedes selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse.
Indklagede, BH, har nedlagt påstand om frifindelse.
Indklagede har endvidere endelig nedlagt selvstændig påstand om, at klageren skal betale 2.437.214,42 kr. med tillæg af procesrente fra den 26. april 2008.
Klagerens påstand fremkommer således:
| Ombygning for – – – inkl. moms | 10.105,39 kr. |
| Udlæg – – – inkl. moms | 577,50 kr. |
| Beboerkontakt ifølge fakturaer dateret mellem 12. september 2006 og 19. april 2007 i alt inkl. moms | 172.540,63 kr. |
| Ekstraarbejder – – -‘s konkurs inkl. moms | 106.031,25 kr. |
| Ændring af tidsplan ifølge faktura af 19. april 2007 inkl. moms | 16.656,25 kr. |
| Tilgodehavende vedr. bygningsfornyelse iht. rateplan | 570.867,50 kr. |
| Tilgodehavende vedr. – – – iht. rateplan | 104.168,75 kr. |
| Honorar april 2007 inkl. moms | 202.906,25 kr. |
| Mistet dækningsbidrag maj til december 2007 | 486.975,00 kr. |
| Mistet dækningsbidrag byggeregnskab og 1-års gennemgang | 97.846,00 kr. |
| Mistet dækningsbidrag driftsplan | 54.375,00 kr. |
| I alt | 1.823.049,52 kr. |
Indklagedes påstand fremkommer således:
| 1 | Opgøret efter ophævelsen | ||
| 1.1 | Kommunens erstatningskrav | 1.193.184,65 | |
| 1.2 | Resterende normalhonorar | 110.882,00 | |
| 2 | Kommunens øvrige krav | ||
| 2.1 | Rentetab, forudbetalinger | 28.896,25 | |
| 2.2 | Manglende budgetopfølgning | 45.000,00 | |
| 2.3 | Rentetab, ekstrakrav | 130.000,00 | |
| 2.4 | Forsinkelseskrav | 835.575,00 | |
| 2.5 | Indkøb køleskabe | 6.159,20 | |
| 3 | Anerkendte modkrav | ||
| 3.1 | Beboerkontakt | 83.200,00 | |
| 3.2 | – – -‘s konkurs | 10.000,00 | |
| 3.3 | Byggesag – – – | 18.968,00 | |
| 3.4 | – – – | 16.668,00 | |
| 3.5 | Udlæg | 462,00 | |
| 3.6 | – – – | 8.084,31 | |
| Moms af post 1.2 | 27.720,50 | ||
| Moms af post 3.1-3.6 | 34.345,58 | ||
| Moms af post 1.1, 2.4 og 2.5 | 508.729,71 | ||
| Sum | 310.330,39 | 2.747.544,81 | |
| Total i kommunens favør | 2.437.214,42 | ||
Sagen blev mundtligt forhandlet den 23., 24., og 25. november 2009 i Voldgiftsnævnet, Vesterbrogade 2 B, København.
Kendelsen er efter aftale med parterne udfærdiget uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringer og parternes procedure.
- Forklaringer:
Der er under sagen afgivet forklaringer af arkitekt A, B, C, D, F, G og H.
- Procedure:
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter af henholdsvis 20. og 16. november 2009.
- Voldgiftsrettens bemærkninger:
Ad klagers krav om betaling af arbejde for – – – og udlæg
Da indklagede har anerkendt disse krav, gives der klageren medhold i kravene om betaling af 10.105,39 kr. og af 577,50 kr. inkl. moms
Ad klagerens krav om betaling for ekstraarbejde ved beboerkontakt
Det må efter det fremkomne lægges til grund, at der ved det af indklagede anerkendte beløb for klagerens ekstraarbejde ved beboerkontakt, jf. herved mail af 30. marts 2007 (E640), i overensstemmelse med parternes aftale bliver ydet klageren vederlag for tidsforbruget ved ordningen med ugentlig træffetid. Der bliver endvidere ydet klageren vederlag for tidsforbrug i forbindelse med 15 beboermøder og for udarbejdelse af materiale til beboerinformation.
Efter det oplyste om klagerens arbejde med beboerkontrakt findes der ikke grundlag for herudover at yde klageren vederlag for ekstraarbejde ved beboerkontakt, hvorved bemærkes, at det var påregneligt for klageren, at gennemførelsen af opgaven ville medføre et ikke helt ubetydeligt arbejde i forbindelse med beboerhåndtering. Idet indklagede endvidere ikke på grund af passivitet er afskåret fra at anfægte klagerens krav, gives der herefter alene klageren medhold for så vidt angår det anerkendte beløb på 104.000 kr. inkl. moms.
Ad klagerens krav om betaling for ekstraarbejde ved – – -‘s konkurs
Efter bevisførelsen herunder B’s, C’s og F’s forklaringer findes det godtgjort, at – – -‘s konkurs medførte et betydeligt merarbejde for klageren, bl.a. til udfærdigelse af stadeopgørelse, til tidsmæssige ændringer af arbejdet for de øvrige entreprenører som følge den ved konkursen opståede forsinkelse samt til at sætte de nye personer, der overtog arbejdet efter konkursen, ind i projektet. Idet klageren er berettiget til betaling for ekstraarbejdet i forbindelse med – – -‘s konkurs, og der efter det anførte om arbejdets omfang ikke er grundlag for at anse det krævede beløb for urimeligt, gives der klageren medhold i kravet om betaling af 106.031,25 kr. inkl. moms.
Ad klagerens krav om betaling for ekstraarbejde ved ændring af tidsplan
Efter det oplyste findes klageren ikke berettiget til ekstrabetaling for arbejdet med ændring af tidsplan, hvorfor der ikke gives klageren medhold i kravet om betaling af 16.656,25 kr. herfor.
Ad indklagedes krav om erstatning for rentetab ved forudbetalinger
Efter det for voldgiftsretten fremkomne må det lægges til grund, at betalingerne til entreprenørerne i en periode kom forud i forhold til stadet for de enkelte entrepriser, og at der som følge heraf i en periode var udbetalt 4,5 mio. kr. for meget til entreprenørerne. Klageren var som professionel rådgiver forpligtet til at sikre, at der ikke skete betaling, inden arbejderne var udført. Idet det endvidere bemærkes, at indklagede herved lider et tab, selv om betalingerne ikke skete tidligere end oprindeligt påregnet, er klageren forpligtet til at erstatte indklagedes rentetab med det krævede beløb på 28.896,25 kr.
Ad indklagedes krav om erstatning for manglende budgetopfølgninger
Efter det for voldgiftsretten fremkomne må det lægges til grund, at klageren ved mødet den 25. april 2006 accepterede at foretage økonomiafrapportering hver 14 dag (E452). Uanset denne aftale undlod klageren imidlertid som anført i indklagedes notat af 20. oktober 2006 (E750) at foretage økonomiafrapportering hver 14. dag, idet der kun blev fremsendt ajourførte budgetter 5 gange, hvilket ikke kan antages at have været undskyldeligt. Indklagede har som følge heraf krav på erstatning/forholdsmæssigt afslag, der i overensstemmelse med indklagedes påstand, som klageren ikke har bestridt størrelsesmæssigt, fastsættes til 45.000 kr.
Ad indklagedes krav om erstatning for tab ved ekstra rentekrav
Det fremgår af sagen, at indklagede i forbindelse med et forlig med entreprenøren – – – den 19. december 2007 påtog sig at betale et beløb på 130.000 kr. til dækning af rentekrav (E582). Det må endvidere i overensstemmelse med H’s forklaring lægges til grund, at kravet fra – – -‘s side var begrundet i for sen betaling. Det findes imidlertid efter bevisførelsen ikke godtgjort, at klageren har begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med betalingen af – – -‘s tilgodehavende. Der kan derfor ikke gives indklagede medhold i kravet om en erstatning på 130.000 kr.
Ad indklagedes krav om erstatning for forsinkelse
Indklagede har anført, at der som følge af klagerens fejl og forsømmelser er sket en forlængelse af byggetiden med mindst 9 uger, hvilket medførte forøgede udgifter til byggepladsdrift. Indklagede har til støtte herfor i første række henvist til et af indklagede udarbejdet notat af 24. april 2008 (E710 ff.) sammenholdt med indholdet af byggemødereferaterne og konklusionen i et af – – – udarbejdet notat af 17. april 2007 (E576). Indklagede har på baggrund heraf bl.a. fremhævet, at klageren ikke rettidigt løste problemer vedrørende stålafstivning i etagedæk og montering af badeværelser, ligesom klagerens fejlregistrering af bærende vægge og hulmurskonstruktioner medførte forsinkelser.
Efter de forklaringer, som B, C og F har afgivet, må det lægges til grund, at det var nødvendigt løbende at foretage projektændringer bl.a. som følge af, at der i forbindelse med udførelsen af arbejdet blev konstateret forhold i etagedæk og hulmurskonstruktioner, der ikke fremgik af tegningsmaterialet og hidtil havde været skjult. Det må endvidere efter A’s og F’s forklaringer lægges til grund, at de problemer, der opstod, da en væg i 6 D viste sig at være bærende, blev løst i løbet af et par dage.
På denne baggrund findes det ikke efter bevisførelsen, herunder notatet af 24. april 2008 og byggemødereferaterne, godtgjort, at klageren på ansvarspådragende måde har forsinket byggeriet. Det bemærkes herved, at indklagede ikke løbende fremsatte krav om erstatning for forsinkelse over for klageren, men først rejste dette krav i april 2008. Som følge heraf gives der ikke indklagede medhold i kravet om en erstatning for forsinkelse på 835.575 kr.
Ad indklagedes krav om erstatning vedr. indkøb af køleskabe
Det fremgår af sagen, at indklagede har afholdt en udgift på 6.159,20 kr. med tillæg af moms til nogle beboeres indkøb af køleskabe, da visse køkkenelementer var leveret i forkerte mål. Det findes imidlertid i mangel af nærmere bevisførelse herom ikke godtgjort, at fejlleverancen skyldtes fejl fra klagerens side. Som følge heraf tages indklagedes krav om en erstatning på 6.159,20 kr. med tillæg af moms ikke til følge.
Ad klagerens standsning af arbejdet og indklagedes ophævelsen af rådgiverkontrakten
Det fremgår af sagen, at klageren i maj 2003 påtog sig at yde teknisk totalrådgivning og bistand i forbindelse med modernisering og istandsættelse af ejendommen. Ifølge totalrådgivningsaftalen udgjorde klagerens honorar 7,35 % af byggesummen. Byggesummen var anslået til 42 mio. kr. og byggeperioden angivet til 20 måneder (E157). Der skete efterfølgende en række ændringer i forhold til den oprindelige plan. Efter licitationen blev byggeudgiften i begyndelsen af 2005 anslået til ca. 58,8 mio. kr. Byggeperioden blev angivet til ca. 21 måneder (bilag AS), senere til ca. 19 måneder (bilag 115). Byggeriet blev påbegyndt i august 2005. I en revideret hovedtidsplan dateret 19. juni 2006 (bilag 115) blev det angivet, at byggeriet forventedes afsluttet i august 2007, således at byggeperiode blev ca. 24 måneder. Indklagede udarbejdede herefter i august 2006 (bilag AT) en korrigeret rateplan, hvorefter klagerens resterende honorar skulle udbetales i rater frem til september 2007. Klageren fremsatte i en redegørelse dateret 11. september 2006 krav om betaling af klagerens udgifter ved den forudsete forlængelse af byggeperioden. – – – anførte ligeledes i relation til et statusbudget af 17. november 2006, at den øgede byggetid afstedkom meromkostninger til totalrådgiver.
Den 4. december 2006 udarbejdede klageren en rateplan (E583), hvorefter klagerens resterende honorar vedrørende bygningsfornyelse, der blev beregnet ud fra en samlet byggesum på ca. 60,6 mio. kr., skulle udbetales i 4 månedlige rater hver på 145.659 kr. ekskl. moms fra og med december 2006 til og med marts 2007. I en revideret hovedtidsplan dateret 3. januar 2007 (bilag 115) blev det angivet, at byggeriet forventedes afsluttet i oktober 2007, således at byggeperiode blev ca. 26 måneder. Klageren krævede i faktura af 11. januar 2007 betaling af to rater a 145.659 kr. ekskl. moms. Ved fakturaer af 6. februar og 13. marts 2007 krævede klageren betaling af yderligere to rater på henholdsvis 145.659 kr. og 145.658 kr. ekskl. moms samt ratebetalinger vedrørende – – -.
Indklagede afviste klagerens krav om forhøjelse af acontobetalingerne og om ekstrahonorar, og der skete ikke betaling af klagerens acontofakturaer. Efter forgæves forligsforhandlinger under deltagelse af parternes advokater meddelte klagerens advokat den 27. marts 2007 indklagedes advokat, at hans klient overvejede at forlade byggepladsen den 1. maj 2007, da der forelå anteciperet misligholdelse som følge af indklagedes afvisning af klagerens krav om ekstra honorar på grund af byggeperiodens forlængelse. Af brevet fremgik, at klageren nødigt så en tvist med indklagede og gerne ville deltage i et møde med indklagede med henblik på en mindelig løsning. I breve af 29. marts og 10. april 2007 meddelte indklagedes advokat herefter klagerens advokat, at indklagede fastholdt, at klageren var forpligtet til at levere byggeledelse m.v. til afleveringen af byggeriet uden udløsning af ekstrahonorar. Klagerens advokat meddelte herefter ved brev af 12. april 2007 indklagedes advokat, at afvisningen af kravet om ekstrahonorering måtte betragtes som anteciperet misligholdelse, og at klageren derfor ville forlade pladsen ved udgangen af april måned 2007. I brevet blev det endvidere anført, at der forelå væsentlig misligholdelse ved manglende betaling af forfaldne fakturaer. Indklagedes advokat meddelte herefter i brev af 13. april 2007 klagerens advokat, at indklagede anså klagerens standsning af arbejdet for misligholdelse. Klageren standsede herefter arbejdet den 1. maj 2007, hvorefter klagerens advokat i brev af 8. maj 2007 ophævede kontrakten under henvisning til ABR 89 pkt. 8.1. – – – fungerede herefter efter aftale med indklagede som totalrådgiver for indklagede indtil byggeriets afslutning i december 2007.
Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at forsinkelsen af byggeriet i væsentlig grad skyldtes entreprenørernes forhold og problemer med genhusning. Forsinkelsen skyldtes således ikke forhold, der gav indklagede krav på tidsfristforlængelse efter ABR 89 pkt. 5.5. Da klageren rejste krav om ekstrabetaling omkring årsskiftet 2006/2007, forventedes byggeperioden at blive mindst omkring 26 måneder, mens byggeperioden, da totalrådgiveraftalen blev indgået, var angivet til 20 måneder. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at det måtte påregnes, at den betydelige forøgelse af byggetiden, der indebar opretholdelse af byggeplads med bemanding m.v., ville medføre en væsentlig forøgelse af klagerens arbejde i forhold til, hvad der med rimelighed kunne forudsættes, da totalrådgivningsaftalen blev indgået. Som følge heraf var klageren – uanset der ikke var aftalt tidsfrist for byggeperioden – berettiget til et ikke ubetydeligt honorar ud over det aftalte honorar på 7,35 % af byggesummen. Det bemærkes herved, at det forhold, at byggesummen blev forøget efter indgåelsen af aftalen om totalrådgivning i hvert fald under de i sagen foreliggende omstændigheder, hvor der ikke var en direkte sammenhæng mellem byggesummens forøgelse og forlængelsen af byggetiden, ikke kan føre til et andet resultat. Indklagedes fuldstændige afvisning af klagerens krav om ekstrabetaling og undladelse af at betale klagerens acontofakturaer eller i det mindste en del af disse må betragtes som en væsentlig misligholdelse, der berettigede klageren til at standse arbejdet, jf. herved ABR 89 pkt. 8.4. Det bemærkes i den forbindelse, at det i hvert fald under de i sagen foreliggende omstændigheder ikke kan føre til et andet resultat, at klagerens krav om ekstrabetaling muligt oversteg, hvad klageren var berettiget til, idet klageren ikke ultimativt betingede arbejdets fortsættelse af, at indklagede anerkendte klagerens krav størrelsesmæssigt, men lagde op til en forhandling herom. Indklagedes efterfølgende ophævelse af aftalen var derfor uberettiget.
Ad opgørelsen af parternes mellemværende efter ophævelsen
Efter det ovenfor anført findes klageren berettiget til betaling af de af klageren i henhold til rateplanerne vedrørende bygningsfornyelse og – – – opgjorte beløb på henholdsvis 570.867,50 kr. og 104.168,75 kr. inkl. moms.
Klageren er endvidere berettiget til betaling for det arbejde, klageren udførte i april måned 2007. Betalingen herfor kan imidlertid ikke som påstået af klageren fastsættes svarende til den krævede ratebetaling for de foregående 4 måneder, men må fastsættes skønsmæssigt under hensyn til arbejdets omfang, hvorved bemærkes, at klagerens tidsforbrug i april måned 2007 ifølge opgørelse af 30. juni 2008 udgjorde i alt 266,5 timer, og dette arbejde ikke i det hele kan betragtes som ekstraarbejde. Klagerens honorar for april måned 2007 fastsættes herefter skønsmæssigt til 100.000 kr. inkl. moms.
Klageren er herudover berettiget til erstatning for tabet ved, at klageren ikke oppebar honorar for byggeledelse mv. i den resterende byggeperiode, samt honorar for byggeregnskab, 1-årsgennemgang og driftsplan. Ved udmålingen af denne erstatning må der lægges vægt på, at byggeriet blev færdiggjort i december 2007. Der må herudover lægges vægt på det oplyste om, at honoraret for traditionel ydelse af byggeledelse mv. til byggeriets afslutning ifølge – – – medførte et honorarkrav på 1.077.398,50 kr. ekskl. moms samt de fremkomne oplysninger om honoraret for byggeregnskab, 1-årsgennemgang og driftsplan. Herefter fastsættes erstatningen for klagerens tab af fortjeneste skønsmæssigt til 300.000 kr. inkl. moms.
Voldgiftsrettens konklusion:
Klagerens krav kan herefter opgøres således:
| – – – | 10.105,39 kr. |
| Udlæg – – – | 577,50 kr. |
| Ekstraarbejde beboerkontakt | 104.000,00 kr. |
| Ekstraarbejde – – -‘s konkurs | 106.031,25 kr. |
| Resttilgodehavende vedr. bygningsfornyelse | 570.867,50 kr. |
| Resttilgodehavende vedr. – – – | 104.168,75 kr. |
| Honorar for april 2007 | 100.000,00 kr. |
| Erstatning for tabt fortjeneste | 300.000,00 kr. |
| I alt honorar, udlæg og erstatning | 1.295.750,39 kr. |
| Rentetab forudbetalinger | (28.896,25 kr.) |
| Manglende budgetopfølgning | (45.000,00 kr.) |
| Klagers tilgodehavende hos indklagede | 1.221.854,14 kr. |
Hertil kommer renter som nedenfor bestemt.
Efter sagens udfald og forløb skal indklagede betale sagsomkostninger til klageren med 150.000 kr. til godtgørelse af advokatomkostninger.
Indklagede skal endvidere afholde voldgiftsrettens omkostninger.