UGD 2021.43.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo maj 2021, og vedrører en rådgivers krav på betaling i henhold til en incitamentsaftale som var forældet.
Den 9. august 2012 indgik en bygherre (BH) og en rådgiver (R) en rådgivningsaftale i forbindelse med BH’s opførelse af boligblokke.
Aftalen indeholdt en ”Incitamentsaftale”, som gik ud på, at et overskydende beløb ud over klientens samlede økonomiske ramme på 35,1 mio. kr. skulle fordeles med 80% til klienten og 20% til rådgiver.
Spørgsmålet var således hvorvidt R havde dokumenteret at have et krav efter incitamentsaftalen, dvs. kræve yderligere betaling, og i givet fald om kravet var forældet.
Byggeriet blev afleveret i februar 2014, og den 10. april 2014 meddelte kommunen ibrugtagningstilladelse. Det forudsatte byggeri var på 3.400 m2 og det endelige var på 3.521 m2. R fremsendte et byggeregnskab til BH den 29. november 2014, der angav, at R havde et krav på 644.653 kr. R indledte voldgiftssag mod BH den 28. maj 2020.
BH påstod, at R’s krav var forældet og at R slet ikke havde noget krav.
R påstod, at forældelsesfristen først skulle begynde at løbe fra et tidspunkt godt 3 år efter aflevering af byggeriet.
Voldgiftsretten
Retten fandt, R’s krav var forældet, da det ikke var forfulgt inden for 3 år efter, at det kunne være krævet betalt. Der var ikke efter bevisførelsen grundlag for at fastslå, at der havde været forhandlinger mellem parterne, som havde udløst en tillægsfrist.
Retten udtalte i et obiter dictum (bemærkning som ikke har betydning for dommens resultat) om incitamentsaftalen, at R i øvrigt ikke havde bevist at have krav på noget beløb.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Efter forældelseslovens § 2, stk. 1 regnes den almindelige 3-årige forældelse fra det tidligste tidspunkt, hvor fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt. Forældelsesfristen er 3 år, jf. § 3, stk. 1.
Det afgørende er ikke det tidspunkt, hvor fordringshaveren kræver opfyldelse, men det tidligste tidspunkt opfyldelse kunne være krævet.
Ift. tillægsfristen følger det af forældelseslovens § 21, stk. 5 at forhandlinger skal være indledt inden forældelsesfristens udløb.
I U2020.191 H har Højesteret fastslået, at det ved denne tillægsfrist kræver, at debitor enten direkte opfordrer kreditor til at vente med at foretage retslige skrift eller udviser klar forligsvilje f.eks. ved selv at fremsætte et forligstilbud til kreditor.
I den konkrete sag havde R dog ikke gjort nogen af delene, hvorfor § 21 ikke fandt anvendelse.
Vedrørende forlig er det er dog vigtigt at huske på, at et forlig ikke altid er udtryk for anerkendelsen af et kravs størrelse og/eller eksistens. Eksempelvis kan en entreprenør være uenig i kravet, men alligevel indgå et forlig af hensyn til et fremtidigt samarbejde. Et forlig kan dog godt indeholde en sådan anerkendelse af et kravs størrelse eller eksistens, at forældelsesfristen afbrydes eller forlænges, men dette skal fremgå tydeligt. Dette har vi skrevet mere om i UGENS DOM 8 2021 – TBB 2020.768 / Sag nr. C-15193
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.1130 / Sag nr. C-15485
#ugensdom #entrepriseret #forældelse
-0O0-
Rådgiver R (advokat Tim Leckl) mod Bygherre BH (advokat Kim Christian Hove Thomsen)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Mellem rådgiver R og bygherre BH er der opstået en tvist om betaling af krav i henhold til incitamentsaftale indeholdt i rådgivningsaftale vedrørende opførelse af boligblokke i ….
Sagen angår spørgsmålet, om R har dokumenteret at have et krav efter incitamentsaftalen, og i givet fald om kravet er forældet.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer Henrik Bjørnager Nielsen som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
Klager, R, har nedlagt påstand om, at indklagede, BH, skal betale 488.287 kr. med tillæg af moms, i alt 610.358,75 kr., med procesrente fra sagens anlæg den 28. maj 2020.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 29. april 2021 på Hotel ….
… (R) og … (BH) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
Der er endvidere afgivet vidneforklaring af … og advokat ….
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Formalitetsspørgsmål
Voldsgifteretten traf den 8. september 2020 følgende afgørelse, hvorefter indklagedes påstand om sagens afvisning ikke blev taget til følge:
»…
Den mellem parterne indgåede rådgivningsaftale omfatter teknisk rådgivning og bistand i totalrådgivning vedrørende arkitekt- og ingeniørarbejder. Det fremgår af aftalens punkt 13, at tvister behandles i henhold til ABR pkt. 9, og det følger herefter af pkt. 9.0.1, at det er voldgiftsretten, der er kompetent.
Af pkt. 9.0.3 fremgår, at såfremt der i en rådgivningsaftale ikke er truffet beslutning om behandling af honorartvister, skal disse behandles af et af organisationen herfor nedsat permanent udvalg. Honorartvister behandlet af ovennævnte udvalg kan indbringes for voldgiftsretten som appelinstans. Det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen bl.a., at undtagelsen er indsat for at undgå at belaste voldgiftsretten (i 1. instans) med sager, der alene vedrører honorarberegning.
Sagen angår spørgsmålet, om klager efter »Incitamentsaftalen« i rådgivningsaftalens punkt 14 kan kræve yderligere betaling. Der er herunder uenighed budgetforudsætningerne og om grundlaget for beregningen af et eventuelt krav efter bestemmelsen, hvilket indebærer bl.a. en vurdering af bevisspørgsmål. Tvisten vedrører således ikke alene en honorarberegning.
Selv for det tilfælde, at tvisten måtte anses som en ren honorartvist omfattet af pkt. 9.0.3, eksisterer der efter de oplysninger, der foreligger for voldgiftsretten, ikke på nuværende tidspunkt et udvalg, der kan behandle spørgsmålet. Voldgiftsretten må derfor i dette tilfælde under alle omstændigheder være kompetent.
Indklagedes påstand om sagens afvisning fra voldgiftsretten tages derfor ikke til følge.
…«
4. Kort sagsfremstilling
Den 9. august 2012 indgik parterne en rådgivningsaftale i forbindelse med BH’s opførelse af boligblokke beliggende … gade …. Efter aftalen skulle R udføre »teknisk rådgivning og bistand i totalrådgivning vedrørende arkitekt- og ingeniørarbejder«. Ifølge aftalen var bebyggelsens arealer opgjort til 3.400 m2 boligareal og 35 lejligheder. Byggeriet blev senere forøget med 121 m2.
I aftalen hedder det bl.a.:
»…
4. RÅDGIVERENS YDELSER
Omfatter rådgivningsfaserne anført under ABR 89 pos 2.3.2, jf. afkrydsninger i tilknyttede ydelsesbeskrivelse, dateret 2012.05.10.
…
7. ØKONOMISK GRUNDLAG FOR OPGAVENS LØSNING
Rådgiveren projekterer i den af klienten foreskrevne standard og klienten er ansvarlig for den anlægsøkonomiske ramme på 35,1 mio. kr. ekskl. moms.
…
8. HONORAR
Honorar for ydelserne anført under aftalens pos. 4. er beregnet på basis af en honorarprocent på 7,5 % af budgetlagte honorarbærende håndværkerudgifter aftalt til fast sum 2.167.500,00 kr. ekskl. moms.
Evt. øvrige ydelser skal skriftligt aftales forud og honoreres efter medgået tid eller efter anden aftale i det enkelte tilfælde.
…
14. SÆRLIGE BESTEMMELSER
…
Incitamentsaftale.
Såfremt projektet udføres inden for klientens samlede økonomiske ramme på 35,1 mio. kr. ekskl. moms, fordeles det overskydende rådighedsbeløb med 80 % til klienten og 20 % til rådgiver.
Hvis licitationsresultatet er under budgettet overføres forskellen mellem licitationsresultatet og budgettet til rådighedsbeløbet.
Hvis den økonomiske ramme overskrides skal rådgiveren ikke bidrag til betaling af denne overskridelse.
…«
Det er oplyst, at byggeriet blev afleveret i februar 2014, og den 10. april 2014 meddelte … Kommune ibrugtagningstilladelse.
I »Byggeregnskab«, bilag B, udskrevet pr. 6. november 2014 var byggeomkostningerne opgjort til 31.586.479 kr. ekskl. moms. »Rådighedsbeløb« var angivet til -10.911,90 kr. ekskl. moms, og omkostninger til rådgivning, byggesagsgebyr mv. var opgjort til 2.523.000 kr. ekskl. moms. I beløbet indgik rådgivningshonoraret på 2.167.500 kr., hvortil kom udlæg, akustiker, byggesagsgebyr, landmåler og tæthedsprøvning. Regnskabet blev sendt til BH den 19. november 2014. Af følgemailen, bilag 13, fremgår bl.a.:
»…
Emne: VS: 2012.29.00.12 …-gade – Slutøkonomi
…
Hermed som aftalt sidst opgjorte byggeregnskab samt udkast til opgørelse vedr. vores honorar fra … pr. november 2014 samt sum af internt registrerede timer/omkostninger på sagen.
Som det fremgår af tallene har sagen udviklet sig til den kedelige side, hvoraf en del nok må tilskrives et tungt samarbejde sydover.
Lad os tales ved om det.
PS. Byggeregnskabet ligger i xls fil også, men mangler de sidste input vedr. elafregninger inden det kan afleveres endeligt.
…«
I den medsendte opgørelse vedr. honorar pr. november 2014 var »Ikke anvendt rådighedsbeløb« opgjort til 3.223.263 kr., og 20 % heraf til rådgiver i henhold til incitamentsaftalen var opgjort til 644.653 kr. Under kolonnen »Byggeregnskab realiseret« var ud for beløb på 1.914.774 kr. og 1.000.000 kr. anført henholdsvis »Bygherreleverance Inventar« og »Bygherreleverance mobilsug«.
Den 29. maj 2015 fremsendte klager 20. acontofaktura på 62.553 kr. ekskl. moms. Det fremgår af der forinden var sendt acontofakturaer for 2.104.947 kr. ekskl. moms, således at det samlede fakturerede beløb herefter var på 2.167.500 kr. ekskl. moms svarende til honoraret ifølge rådgivningsaftalens punkt 8. Acontofakturaen omfattede efter sit indhold bl.a. mangelafhjælpning samt 1 års gennemgang.
R’s krav fremgår sagens bilag 2, der er benævnt »Økonomiopstilling til Incitamentsaftale« og med en »Rev. Dato« den 17. februar 2017. Kravet er opgjort således:
»…
Oprindeligt budget med 3.400 m2 tillagt 121 m2 35.778.892
Endeligt byggeregnskab ekskl. bygherretilkøb 33.337.458
Overskydende rådighedsbeløb 2.441.433
20 % af overskydende rådighedsbeløb 488.287
…«
Bilaget var vedhæftet mail af 22. marts 2017 fra R til BH. I mailen hedder det bl.a.:
»…
Til …gade, som ved endnu et årsregnskab står som værende uafsluttet, har jeg nu udarbejdet en opstilling af økonomien med udgangspunkt i det oprindelige budget fra aftaleindgåelse og endeligt byggeregnskab.
Sidst vi gennemgik budget og regnskab fremlagde du din oversigt med hhv. budget og licitation.
Budgettal og licitationsresultat er vi enige om.
Men vedr. indholdet af licitationsresultatet i forhold til budgettet er der nogle divergenser.
Jeg har i vedhæftede opstilling, synliggjort samtlige tilkøb, der ikke fremgår af budgettet og når således frem til et »overskud« på 2.44 mio. kr. til fordeling i incitamentsaftalen.
Tilhørende entreprisekontrakter og aftalesedler vedr. tilkøb, som er grundlag for økonomien er vedhæftet, benævnt Dokumentation.
Så kan det diskuteres om det oprindelige budget er på 35.1 mio. kr. eller 35.8 mio. kr., men da aftalen oprindeligt tager afsæt i 3.400 kvadratmeter og 35.1 mio. kr., vil de tillagte 121 kvadratmeter blot indgå som et tilkøb, svarende til differencen på de to budgettal.
Til orientering kan jeg oplyse at … gade blinker med et minus på ca. 900 tusind uden incitamentsaftalen.
På … gade har håndtering af beboerreklamationer også fyldt meget i timeforbruget, men samarbejdet sydover, var heller ikke frugtbart for os og så han håndtering af skraldesug samt øvrige tilkøb ift. Budgettet også som forventet taget tid.
…«
7. Procedure
R har med udgangspunkt i påstandsdokumentet nærmere bl.a. anført, at incitamentsaftalen tager udgangspunkt i et budget på 35, 1 mio. kr. ekskl. moms, og såfremt byggeriet blev økonomisk gunstigere for indklagede end budgetteret, skulle dette overskydende rådighedsbeløb fordeles med 80 % til indklagede og med 20 % til klager.
Det forudsatte byggeri var på 3.400 m2 og det endelige byggeri på 3.521 m2 og dermed 121 m2 større end oprindelig planlagt.
Klager har i forbindelse med opgørelsen af påstandsbeløbet taget hensyn til denne arealforøgelse, hvilket fremgår af bilag 2, der indeholder klageres specificerede opgørelse over det beløb, som klageren mener sig berettiget til at modtage i henhold til indgåede aftaler. Indklagede har været bekendt med de ændrede budgetforudsætninger og selv medvirket ved beregning af rådighedsbeløbet.
Indklagede skal i henhold til den indgåede aftale betale det påståede beløb, herunder afholde de ekstraudgifter, som indklagede i forhold til budgettet har påført byggeriet og i opgørelsen over rådighedsbeløbet skal lægges indklagede til last.
Forceringsudgifter, der skyldes indklagedes forhold, idet indklagede ved en fejl har haft påført indgåede lejeaftaler en tidligere dato end byggeriet skulle stå færdigt i henhold til tidsplanen, hvorfor en forcering blev nødvendiggjort, skal afholdes af indklagede og ikke komme klager til skade.
Endeligt byggeregnskab og opgørelse af incitamentsaftalen kunne ikke finde sted allerede på tidspunktet for ibrugtagningstilladelse den 10. april 2014. Forældelse af klagers krav kan ikke udspringe i aflevering og ibrugtagning af byggeriet, idet rådgivningsaftalen og incitamentsaftalen indbefatter ydelser ud over datoen for disse terminer. Bilag B af 6. november 2014 er ikke et endeligt byggeregnskab, men et anvisningsregnskab, idet klager ikke i bilag B har indsat indklagedes totale økonomi for byggeriet, men beløb svarende til licitation og entreprisekontrakter vedr. håndværkerudgifter og rådgivningshonorar uden endelig opgørelse. Udgifter til bygherretilkøb er indregnet i dette regnskab under de enkelte entrepriser svarende til de anviste fakturaer og ekstraarbejder.
Mailen af 19. november 2014, bilag C, indeholder ikke et endeligt byggeregnskab, jf. bilag B, og der mangler f.eks. el-afregninger, inden endeligt byggeregnskab kunne udarbejdes. Der er siden fremkomsten af bilag B og C modtaget efterfaktureringer på byggesagen, og som er fremlagt som sagens bilag 7, faktura af 5. februar 2015 fra … A/S med tilhørende mailkorrespondance, bilag 8 mailkorrespondance af 27. februar 2015 mellem klager og … A/S og indklagedes manglende endelige godkendelse/betaling af … A/S’ slutfaktura af 31.12.2014, bilag 9 mailkorrespondance af 25. marts 2015 med klager og indklagede vedr. klagers manglende godkendelse af nogle fakturaer, bilag 10 mailkorrespondance af 27. marts 2015 med tilhørende bilag mellem klager og indklagede vedr. endelig fakturering fra … A/S af 27. marts 2015 og bilag 11, mail og faktura fra klager til indklagede af 2. juni 2015.
Bilag 13 indeholder en oplistning, redegørelse og foreløbig beregning af incitamentsaftalens overskudsbeløb, vedhæftet sumarket for det foreløbige anvisningsregnskab. Det i bilag B opgjorte rådighedsbeløb er således ikke reguleret for den realiserede økonomi svarende til forskel mellem budget ekskl. mobilsug og inventar, og den realiserede økonomi, der fremgår af bilag 13’s foreløbige opgørelse, som opgøres til 4.356.222 kr. efter licitation. Det i bilag B beregnede og forbrugte rådighedsbeløb 1.225.911,90 kr. er inkl. bygherretilkøb i form af mobilsug og inventar. At det foreløbige anvisningsregnskabs rådighedsbeløb i bilag B således udviser en negativ saldo på 10.911,90 kr. ekskl. moms skyldes, at anvisningsregnskabets post (bilag B) ikke er justeret efter det realiserede byggeregnskabs økonomi.
Incitamentsaftalen kan først endelig opgøres i forbindelse med gennemgang af budgetøkonomi kontra realiseret økonomi – og det krævede i nærværende sag som udgangspunkt en dialog parterne imellem.
En almindelig sprogforståelse kan ikke medføre, at tekst angivet i bilag B, C eller 13 ved en udvidende fortolkning bliver til et »afsluttende byggeregnskab«.
Der er således heller ikke indtrådt forældelse 3 år efter indklagedes modtagelse heraf.
Klager udsteder så sent som den 29. maj 2015 sin 20. acontofaktura og slutfaktura 12931 udstedes først den 30. november 2017 med en rekapitulation af klagers samlede fakturering, jf. rådgivningsaftalen.
Bilag 13 understøtter klagers anbringende om, at opgørelsen af incitamentsaftalen krævede nærmere dialog klager og indklagede imellem. En dialog som indklagede afbrød den 22. marts 2017, hvorefter indklagede ikke længere besvarede henvendelser i sagen. Indtil den 22. marts 2017 var der en dialog klager og indklagede imellem omkring byggeregnskabet og hvilke beløb, der skulle indgå heri for beregning af incitamentsaftalen. Det er først herefter, indklagede afbrød dialogen, og det gøres gældende, at forældelsesfristen skal beregnes fra udgangen af maj/primo juni måned 2017, hvor det måtte have stået klager klart, at indklagede ikke længere ønskede en dialog, og hvor klager burde have fremsendt en faktura på baggrund af et ensidig opgjort byggeregnskab og en ensidig udregnet incitamentsaftale.
Parternes direktører havde tidligere et venskabeligt og personligt forhold og en tæt og god dialog omkring de opgaver klager skulle udføre for indklagede. Opgørelse af byggeregnskabet og beregning af incitamentsaftalen skulle på samme måde ske i tæt dialog parterne imellem, hvorfor det gøres gældende, at dette tidspunkt, hvor det måtte stå klager klart, at dialogen blev afbrudt/ind klagede ikke længere vender tilbage i sagen, er det tidligste tidspunkt, klager kunne kræve opfyldelse. Det gøres gældende, at klager efter den 22. marts 2017 – henset til tidligere samhandel parterne imellem – må imødekommes en rimelig frist, førend det må have stået klager klart, at dialogen var afbrudt endeligt, og at dette tidspunkt passende kan fastsætte til tidligst at have været ultimo maj/primo juni måned 2017.
l juni 2018 rettede advokat Tim Leckl på vegne af klager henvendelse til indklagedes advokat …, jf. bilag 4, vedrørende den i sagen omhandlede incitamentsaftale. l henhold til det i bilag 4 anførte var der flere mellemværender parterne imellem. Den 14. august 2018 afholdtes et møde parternes advokater imellem vedrørende det af nærværende sag omfattede forhold samt afklaring af andre mellemværender parterne imellem. Et af disse yderligere mellemværender var spørgsmålet om betaling af arbejde bestilt af advokat Kim Christian Hove Thomsen på vegne af indklagede vedrørende …. Advokat … gjorde til mødet den 14. august 2018 forskellige indsigelser, herunder at eventuelt krav efter incitamentsaftalen kunne medregnes i et eventuelt erstatningskrav, som indklagede havde rejst ved voldgiftsretten mod klager i forbindelse med projektering af …. Efter mødet betalte indklagede enkelte faktura til klager, men undlod betaling af (ekstra)arbejde bestilt af advokat Kim Christian Hove Thomsen vedrørende …. Den 3. maj 2019 fremsendtes udkast til klageskrift med tilsvarende indhold som i nærværende sag til indklagedes advokat …, jf. bilag 5. Advokat … rettede herpå telefonisk henvendelse til advokat Tim Leckl med henblik på at høre, om man eventuelt kunne drøfte et forlig ved et møde. Klager var interesseret i afholdelse af et møde, hvorefter advokat … fremsendte en mail den 8. maj 2019 med forslag for mødetidspunkter, jf. bilag 6. Der er hverken i mailkorrespondance, telefonsamtalerne advokaterne imellem eller ved det efterfølgende den 29. maj 2019 afholdte møde protesteret mod at sagen i givet fald vil skulle afgøres ved voldgift eller fra indklagedes side gjort gældende, at forældelsestidspunktet skulle regnes fra ibrugtagningstidspunktet. Hverken mødet i august 2018 eller i maj 2019 havde karakter af at alene skulle tjene som oplysningsmøde. Når det af bilag D fremgår, at der ønskes en uforpligtende dialog, er det ikke ensbetydende med, at klager har fraskrevet sig retten til at påkalde sig FOL § 21, stk. 5. Sprogbrugen afspejler alene, at klager ønskede en åben og ærlig dialog et par tidligere gode venner (parternes direktører) imellem og uden at man efterfølgende smed yderligere i hovedet på hinanden. Det giver i og sig selv heller ingen mening, at indklagede nu påberåber sig, at FOL § 21, stk. 5 ikke finder anvendelse på mødet den 14. august 2018, når henses til at mødeafholdelse den 29. maj 2019 er sket på foranledning af indklagede på baggrund af et udkast til et klageskrift, jf. bilag 5. Klager bliver inviteret til et endnu et møde af indklagede – efter fremsendelse af udkast til klageskrift.
Der har fra klagers side været en berettiget forventning om, at der blev indkaldt til forligsmøde, når indklagedes advokat anmoder om et møde efter modtagelsen af udkast til klageskrift. Klager har således med føje kunne antaget, at det på dette tidspunkt ikke var nødvendigt at iværksætte retslige skridt for at undgå forældelse.
U2020.191H har ikke ændret en tidligere retstilstand vedrørende forældelseslovens § 21, stk. 5. Det er fortsat et spørgsmål, om der indgås realitetsforhandlinger, eller om en af parterne har kunne have en berettiget forventning herom.
BH har med udgangspunkt i påstandsdokumentet nærmere bl.a. anført, at Boligblokkene blev afleveret og ibrugtaget i februar 2014.
Klager gør gældende, at der bestod et overskydende rådighedsbeløb på 2.441.433 kr. til fordeling mellem parterne, jf. bilag 2, hvoraf klagers andel beløb sig til 20 % heraf, dvs. 488.287 kr. BH gør herover for gældende, at rådighedsbeløbet, jf. det afsluttende byggeregnskab bestod med en negativ saldo med -10.911,90 kr. Af den grund udestår der ikke noget overskydende rådighedsbeløb til fordeling mellem parterne.
BH’s påstand om frifindelse for kravet består navnlig af 2 hovedanbringender. Kravet er udokumenteret og opgørelsen bestrides, og kravet er forældet.
Voldgiftsretten skal derfor tage stilling til, om kravet er dokumenteret og korrekt opgjort af klager og i så fald, om kravet er forældet.
Ad kravet
BH bestrider kravets opgørelse og bestrider, at klager har dokumenteret et tilgodehavende i henhold til incitamentsaftalen. Det fremgår af klagers eget afsluttende byggeregnskab af 6. november 2014, jf. bilag B, at der ikke udestår noget tilgodehavende fra byggeriet. Tværtimod fremgår under linjen »rådighedsbeløb« en negativ saldo med kr. -10.911,90. Klager har hertil gjort gældende, at byggeregnskabet, jf. bilag B, ikke var det afsluttende byggeregnskab, men alene et anvisningsregnskab. Det bestrides. Det er imidlertid korrekt, at klager pr. den 19. juni 2014 fremsendte et foreløbigt afsluttende byggeregnskab (anvisningsregnskab) til BH, jf. bilag E. Det fremgår af følgemailens overskrift, at det er et ’ikke færdigt byggeregnskab’ ligesom det i følgeteksten er anført, at det er et foreløbigt byggeregnskab jf. bilag F. Af følgemailen til det afsluttende byggeregnskab af 6. november 2014, jf. bilag B fremgår det derimod af følgemailens overskrift, at byggeregnskabet angår ’VS: 2012.29.00. 12 …-gade – Slutøkonomi’ jf. bilag C og bilag 13. Hertil gør BH gældende, at klagers byggeregnskab af 6. november 2014, jf. bilag B, enten var eller i hvert fald burde have være det afsluttende byggeregnskab, idet byggeregnskabet i følgemailen er benævnt som ’Slutøkonomi’, og da et afsluttende byggeregnskab i sagens natur bør foreligge enten forud for eller i umiddelbar forlængelse af aflevering. Det må lægges til grund, at man ikke kan aflevere et afsluttende byggeregnskab og/eller kan beregne sig incitament fra et afleveret byggeri godt 3 år efter, afleveringen har fundet sted. Det bestrides under alle omstændigheder, at klager har dokumenteret, at der bestod et overskydende rådighedsbeløb til fordeling mellem parterne, idet licitationsresultatet ikke var under budgettet.
BH har under hele forløbet bestridt den fremlagte opgørelse i bilag 2, uden at dette har givet klager anledning til at dokumentere opgørelsens berettigelse nærmere. BH bemærker hertil, at rådighedsbeløbet forud for indgåelse af totalrådgiveraftalen, jf. bilag 1, i det interne koncernnotat fra 2012 estimeret til kr. 900.000 jf. 4. kolonne, jf. bilag 3, den 19. august 2013 oplyser BH til klager, at der arbejdes ud fra et rådighedsbeløb på kr. 894.307, jf. økonomiopfølgning af 31. juli 2013, bilag G, og følgemail af 19. august 2013 jf. bilag H, det foreløbige afsluttende byggeregnskab (anvisningsregnskab) af 19. juni 2014 udviser et rådighedsbeløb på kr. 75.356,10, jf. bilag E, og det afsluttende byggeregnskab (benævnt slutøkonomi) af 6. november 2014 udviser et rådighedsbeløb på kr. -10.911,90, jf. bilag B.
Det er fortsat uklart og i øvrigt helt udokumenteret, hvordan klager pr. den 17. februar 2017 har beregnet sig frem til et overskydende rådighedsbeløb med kr. 2.441.433, hvorfor berettigelsen af for et krav for 20 % heraf, kr. 488.287 bestrides.
Ad kravets forældelse
Ifølge forældelsesloven § 2, stk. 1 regnes den almindelige 3-årige forældelse fra det tidligste tidspunkt, hvor fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt. Det afgørende er ikke det tidspunkt, hvor fordringshaveren faktisk kræver opfyldelse, men derimod det tidligste tidspunkt, til hvilket opfyldelse kunne være krævet.
Klager har gjort gældende, at forældelsesfristen først skal begynde at løbe fra et tidspunkt godt 3 år efter aflevering af byggeriet, hvor klager fremsender en økonomiopstilling til incitamentsaftalen til BH, jf. bilag 2 og 12.
Omvendt er det BH’s opfattelse, at der ikke består et incitamentskrav, og at et sådant under alle omstændigheder skulle være fremsat ved eller i forlængelse af aflevering eller senest ved fremsendelse af byggeregnskab af 6. november 2014 og absolut senest ved fremsendelse af den afsluttende totalrådgivningsfaktura 12186 af 29. maj 2015.
Voldgiftsretten skal derfor tage stilling til, hvornår forældelsens begyndelsestidspunkt er indtrådt, jf. forældelsesloven § 3, stk. 1:
Ved byggeriets aflevering i februar 2014 = februar 2017
Ved fremsendelse af afsluttende regnskab den 6. november 2014 = 6. november 2017
Ved fremsendelse af totalrådgivningsfaktura den 29. maj 2015 = 29. maj 2018
Ved fremsendelse af økonomiopstilling af 17. februar 2017 = 17. februar 2020
Ved fremsendelse af mail af 22. marts 2017 (med økonomiopstilling) = 22. marts 2020
Uanset hvilke af ovenstående forældelsesbegyndelsestidspunkter der lægges til grund, var kravet uomtvisteligt forældet ved indlevering af klageskrift den 28. maj 2020.
Byggeriet blev afleveret i starten af 2014. Klager fremsendte herefter afsluttende byggeregnskab dateret 6. november 2014 jf. bilag C. Dermed løber den almindelige 3-årige forældelsesfrist senest fra dette tidspunkt, hvorved kravet er forældet den 6. november 2017.
At klager knap 2 år efter afleveringen, den 17. februar 2017, valgte at udarbejde en ny økonomiopstilling til BH, suspenderer ikke kravets forældelse, der skal beregnes fra det tidligste tidspunkt, hvor fordringshaver kan kræve betaling jf. forældelsesloven § 2, stk. 1.
Selv hvis Voldgiftsretten lagde til grund, at fristen var suspenderet til enten udfærdigelsen af klagers økonomiopstilling den 17. februar 2017 eller til fremsendelse af klagers mail, hvor økonomiopstillingen var vedhæftet, den 22. marts 2017, så er et krav under alle omstændigheder forældet 3 år efter, dvs. enten den 17. februar eller den 22. marts 2020.
Klager har til disse anbringender anført, at: »Det gøres gældende, at klager efter den 22. marts 2017 – henset til tidligere samhandel parterne imellem – må imødekommes en rimelig frist, førend det må have stået klager klart, at dialogen var afbrudt endelig og at dette tidspunkt passende kan fastsætte til tidligst at have været ultimo maj/primo juni måned 2017.«
Dette bestrides, idet forældelsesfrister som redegjort ovenfor regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, jf. forældelsesloven § 2, stk. 1.
Ifølge klagers egne oplysninger sker dette senest 29. maj 2015, hvor klager fremsender totalrådgivningsfaktura 12186.
At klager først vælger at rekapitulere slutfaktura 12931 knap 2 år efter afleveringen ændrer ikke ved beregning af forældelsens begyndelsestidspunkt. Da klager først foretager retlige skridt mod BH ved indlevering af klageskrift den 28. maj 2020, er kravet i begge situationer forældet.
BH bestrider fortsat at have deltaget i forligsforhandlinger op til, på eller efter den 29. maj 2019, hvorfor et anbringende om forældelsens udskydelse tillige bestrides. BH har i den forbindelse blot tilstræbt at oplyse sagen til klager og har på intet tidspunkt indledt forhandling med klager om selve kravet eller størrelsen heraf. Drøftelserne har udelukkende haft til hensigt at bibringe klager yderligere oplysninger og ikke mindst afklaring/forståelse, så klager selv kunne konstatere, at man ikke havde noget berettiget krav mod BH. Det bemærkes i denne forbindelse, at parterne har samarbejdet om øvrige projekter før/sideløbende/efterfølgende, hvorfor en afklaring/forståelse har været ønsket fra BH’s side frem for en ligetil afvisning med henvisning til forældelse.
Lægger Voldgiftsretten til grund, at kravet er forældet den 19. november 2017, er diskussionen irrelevant, idet kravet i så fald var forældet langt tid forinden sådanne forhandlinger måtte have fundet sted. Det fremgår af forældelsesloven § 21, at forhandlinger skal være indledt inden forældelsesfristens udløb.
Lægger Voldgiftsretten derimod til grund, at kravet var forældet enten den 17. februar 2020 eller den 22. marts 2020, og at parterne i en eller anden grad havde indledt forligsforhandlinger frem til den 29. maj 2019, bl.a. da R’s advokat fremsendte udkast til klageskrift, så gøres det gældende, at forløbet ikke har udskudt den almindelige forældelse.
Højesteret har senest gjort op med denne retsopfattelse i U.2020.191.H, hvor Højesteret fastslår, at det kræver, at debitor enten direkte opfordrer kreditor til at vente med at foretage retslige skridt eller udviser klar forligsvilje ved f.eks. selv at fremsætte et forligstilbud til kreditor.
Idet BH ikke tilnærmelsesvist har gjort nogen af delene, gøres det gældende, at udskydelsesfristen i forældelsesloven § 21 ikke finder anvendelse i nærværende sag.
Klager har i stedet forsømt alle muligheder for at indgå en suspensionsaftale med BH, og hvis det oprigtigt var klagers intention, at drøftelserne skulle kunne suspendere forældelsen, så har klager udvist usædvanlig grad af retsfortabende passivitet i sagen, da kravet ikke inden for rimelig tid er fulgt op med retlige skridt til inddrivelse.
8. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter forældelseslovens § 2, stk. 1, regnes forældelsesfristen fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt. Forældelsesfristen for kravet er 3 år, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1.
Det beror på almindelige obligationsretlige regler og som udgangspunkt på aftalen, hvornår fordringen kan kræves betalt.
Det er for krav efter incitamentsaftalen afgørende, om projektet er udført inden for den samlede økonomiske ramme, idet et overskydende beløb herefter i givet fald fordeles. Efter aftalens karakter og indhold finder voldgiftsretten, at krav i henhold til aftalen herefter har kunnet kræves betalt af klager i forlængelse af byggeriets afslutning og aflevering, hvor det har været muligt at vurdere de samlede omkostninger, idet der dog må indrømmes en passende frist til at opgøre kravet.
Det forhold, at der længe efter byggeriets færdiggørelse og afslutning har været enkelte mindre efterfaktureringer o. lign., der ikke nødvendigvis kan forudses, og som ikke har nogen særlig betydning i forhold til byggeriets samlede økonomi, kan under de foreliggende omstændigheder og med projekt som det omhandlede ikke efter aftalen føre til, at klager forud herfor har været afskåret fra at opgøre sit krav og kræve dette betalt. Det kan heller ikke føre til en udskydelse af forfaldstidspunktet, at klager har ment, at det krævede en nærmere dialog mellem parterne, for at kravet kunne opgøres. Herefter, og da kravet i sagen er opgjort i februar 2017, der under alle omstændigheder ligger mere end 3 år forud for anlæggelsen af voldgiftssagen den 28. maj 2020, er retslige forældelsesafbrydende skridt først foretaget efter udløbet af forældelsesfristen.
Efter bevisførelsen, herunder forklaringerne og indholdet af mailkorrespondancen, er der ikke noget grundlag for at fastslå, at der i 2018 og 2019 var forhandlinger mellem parterne af en karakter som omhandlet i forældelseslovens § 21, stk. 5. Uanset om forældelsesfristen allerede da måtte være udløbet, er der herefter ikke grundlag for at bringe bestemmelsen i anvendelse.
Et eventuelt krav efter incitamentsaftalen er herefter forældet.
Voldgiftsretten bemærker for det tilfælde, at krav var rejst inden forældelsesfristens udløb, at incitamentsaftalen, der efter forklaringerne er den første aftale af sin art mellem parterne, og som er udarbejdet af dem i fællesskab, ikke indeholder nærmere om beregningsmæssige eller øvrige forudsætninger for den økonomiske ramme på 35,1 mio. kr., som projektet tilstræbes udført indenfor. Det lægges til grund, at den økonomiske ramme fuldt ud eller i alt væsentligt faktisk blev udnyttet. Klagers krav er grundlæggende baseret på, at der i forhold til de prisberegninger – bl.a. beregninger efter V&S Prisdata – som klager har oplyst at have anvendt som grundlag for opgørelsen af den samlede økonomiske ramme på 35,1 mio. kr., foreligger »bygherretilkøb«, og at der, hvis sådanne bygherretilkøb ikke var foretaget, ville være et overskydende rådighedsbeløb efter aftalens punkt 14 på godt 2,4 mio. kr. Disse prisberegninger og de heri indeholdte arbejder og ydelser i øvrigt bl.a. vedrørende installationer, elevatorer og inventar, der således ifølge klager danner grundlag for opgørelsen af den økonomiske ramme, er ikke nærmere beskrevet, og grænsedragningen mellem, hvad der kan anses som indeholdt i budgettet, og hvad der må anses som bygherretilkøb, er efter sagens oplysninger og aftalegrundlaget på flere og væsentlige punkter uklar og usikker. Som sagen er oplyst for voldgiftsretten, lægges det endvidere til grund, at man ikke fra klagers side undervejs i byggeforløbet har forsøgt at skabe klarhed, så det så vidt muligt blev sikret, at der var en fælles forståelse af aftalen og herunder af, hvornår ændringer og ønsker i øvrigt til byggeriet havde konsekvenser i forhold til incitamentsaftalen. Herefter og efter bevisførelsen i øvrigt har klager samlet set ikke godtgjort, at der efter incitamentsaftalen er grundlag for det rejste krav.
Efter det anførte tages BH’s påstand om frifindelse herefter til følge.
Efter sagens værdi, forløb og udfald skal R betale sagsomkostninger til BH med 50.000 kr. til udgifter til advokatbistand. Det er ved omkostningsfastsættelsen indgået, at BH ikke fik medhold i den tidligere nedlagte afvisningspåstand. Der er endvidere taget højde for, at BH er momsregistreret.
Efter sagens udfald skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af R efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.