UGD 2022.32.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio oktober 2020, og vedrører en tvist mellem en bygherre og en hovedentreprenør om mangler og dagbod.
En kommune indgik i marts 2017 som bygherre (BH) en kontrakt med en hovedentreprenør (HE) omhandlende byggemodning, trafiksikkerhed og etablering af parkeringsplads. AB 92 var vedtaget mellem parterne.
Voldgiftsretten skulle i den forbindelse tage stilling til diverse mangelkrav samt spørgsmålet om, hvorvidt BH havde været berettiget til at hæve kontrakten. Herudover tog voldgiftsretten også stilling til BH’s krav på dagbod.
HE nedlagde påstand om betaling af ca. 1.600.000 kr. BH nedlagde hertil påstand om frifindelse. BH nedlagde en selvstændig påstand om betaling af ca. 4.950.000 kr., som efter modregning ifølge BH ville resultere i et krav på ca. 80.000 kr.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fastslog indledningsvist, at der uanset angivelsen af ”den faste pris” ikke var tale om en fastpriskontrakt.
Voldgiftsretten fandt herefter, at BH havde været berettiget til at hæve kontrakten som sket. Baggrunden herfor var det forhold, at HE ikke inden for en overskuelig tid ville være i stand til at opfylde sin forpligtelse. Herudover fandt voldgiftsretten, at dagbods var aftalt i kontraktforholdet mellem BH og HE og BH som følge heraf havde et dagbodskrav på i alt 110.000 kr.
En del af BH’s erstatningskrav baserede sig på, at BH mente, at det havde været fordyrende for BH at færdiggøre entreprisen med fagentreprenører. Den overbevisning delte voldgiftsretten dog ikke, hvorfor BH ikke fik medhold i den del af erstatningskravet, der knyttede sig hertil. Voldgiftsretten fandt dog, at der skønsmæssigt måtte tilkendes BH et krav på 100.000 kr. for mangler.
Voldgiftsretten nåede frem til, at BH skulle betale ca. 1.260.000 kr. til HE. Dette nåede voldgiftsretten frem til ved at modregne HE’s krav på betaling på ca. 1.655.000 kr. med BH’s samlede mangelkrav på ca. 285.000 og det samlede dagbodskrav på 110.000 kr.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Kendelsen illustrerer et af de tilfælde, hvor man som bygherre er berettiget til at hæve en entreprisekontrakt. Kendelsen viser, at man som bygherre som udgangspunkt er berettiget til at hæve en kontrakt, hvis en hovedentreprenør ikke er i stand til at opfylde sin forpligtelse inden for rimelig tid.
Kendelsen viser desuden, at en påstand om, at det har været fordyrende, at lade arbejdet udføre af fagentreprenører kræver et stærkt og konkret bevis.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
-0O0-
Hovedentreprenør HE A/S under konkurs (advokat Louise Gjessing Lund Jensen) mod … Kommune (advokat Allan Ulriksen)
1. Indledning
Mellem klageren, HE A/S under konkurs (herefter: Konkursboet), og indklagede, … Kommune (herefter: Kommunen), er der opstået en tvist om betaling for udførelse af byggemodning, trafiksikkerhed og parkeringsplads på …grunden i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Per Johansen, ingeniør Kai Nicolaisen og landsdommer Ulla Staal med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, Konkursboet, har nedlagt endelig påstand om betaling af 1.655.806,88 kr. med procesrente fra den 11. oktober 2017.
Konkursboet har opgjort kravet således:
| ekskl. moms | inkl. moms | |
| Udført arbejde i henhold til stade- | ||
| opgørelse pr. 8. september 2017 | 4.406.282,50 kr. | |
| Kommunens acontobetaling | 3.081.637,00 kr. | |
| Krav i alt | 1.324.645,50 kr. | 1.655.806,88 kr. |
Kommunen har nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 102.331,03 kr.
Kommunen har opgjort sin påstand således:
| ekskl. moms | inkl. moms | |
| Entreprisesum | 8.105.290,00 kr. | |
| Kommunens acontobetaling | 3.081.637,00 kr. | |
| Erstatningskrav i alt inkl. dagbod | 4.941.788,18 kr. | |
| Resterende entreprisesum | 81.864,82 kr. | 102.331,03 kr. |
Kommunens erstatningskrav er opgjort således:
| Dagbod | 110.000,00 kr. |
| Fagentreprenører | 3.939.723,29 kr. |
| Jordflytning | 118.932,51 kr. |
| Hegn | 46.800,00 kr. |
| Pullerter | 34.205,00 kr. |
| Jordprøve | 1.900,00 kr. |
| … Rådg. Ingeniører A/S, stadeopgørelse | 32.440,70 kr. |
| Kommunen, vej- og parkafdeling, oprydning | 49.299,00 kr. |
| Kommunen, vej- og parkafdeling, beplantning | 92.699,00 kr. |
| …, bygherrerådgiver | 294.275,63 kr. |
| Kommunen, interne ingeniørtimer m.m. | 125.513,65 kr. |
| Advokatomkostninger | 96.000,00 kr. |
| I alt | 4.941.788,18 kr. |
Hovedforhandlingen har fundet sted den 17. og 18. september 2020 på ….
Under hovedforhandlingen har [i alt 5 personer] afgivet forklaring.
I forbindelse med at sagen blev optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men alene med voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Overordnet sagsfremstilling
Den 30. marts 2017 indgik Kommunen og HE en hovedentreprisekontrakt vedrørende udførelse af byggemodning, trafiksikkerhed og parkeringsplads på …grunden i … i overensstemmelse med udbudsmateriale som angivet i Særlige betingelser (SB) for »den faste pris« af 8.105.290 kr. ekskl. moms og i henhold til tilbudslister af 15. marts 2017 (TBL) med delpriserne TBL …grunden (byggemodning) 3.760.426 kr. ekskl. moms, TBL trafiksikkerhed 3.111.193 kr. ekskl. moms, TBL ombygning af parkeringsplads 966.619 kr. ekskl. moms og arbejdsplads mv. 267.052 kr. ekskl. moms. Ifølge kontrakten skulle projektet udføres fra den 27. marts 2017 til den 30. juni 2017, og dagbod udgjorde 2.500 kr. pr. arbejdsdag.
Af Tilbudsliste (TBL) byggemodning fremgår bl.a., at flere af posterne, herunder posterne 2.2.2 til 2.3.15 under hovedpost 2 Jordarbejder, angår stipulerede mængder.
Af Særlige betingelser (SB) for entreprisen fremgår om bygherrens udbud bl.a., at der for entreprisen i følgende rækkefølge gælder: a) Udbudsbrev med eventuelle rettelsesblade, b) Tilbudslister (TBL), c) Særlige betingelser (SB), Særlige arbejdsbeskrivelser (SAB), Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG), d) … h) AB 92 m.m. Om tidsfrister er anført bl.a., at »Aflevering 1« (byggemodning) er senest den 30. juni 2017, og at »Aflevering 2« (trafiksikkerhed) er senest den 11. august 2017. Om tilbuddet er anført, at det afgives ved udfyldelse af samtlige poster i de udleverede tilbudslister, og at stipulerede mængder indgår i tilbudsprisen i det omfang, som det fremgår af tilbudslisterne. Om dagbod er anført, at dagbod for hver af de to afleveringer er 2.500 kr. pr. arbejdsdag.
Af Særlige arbejdsbeskrivelser (SAB) fremgår om arbejdspladsen, at …grunden i 2016 har været under oprensning for forurenet jord og fyldmaterialer, at oprensningen er delvist afsluttet, og at det resterende areal forventes afsluttet senest medio april 2017. Om forurenede arealer er anført, at en del af projektområdet er kortlagt som forurenet på vidensniveau 2, men at arealet er under oprensning, og at hele projektområdet forventes oprenset, når anlægsarbejderne påbegyndes.
Af Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) fremgår om indretning af arbejdsplads, at tilbudslistens faste sum bl.a. skal inkludere alle udgifter til nødvendige generelle interimsforanstaltninger, herunder indhegning af entrepriseområde. Om jord- og muldarbejder fremgår om intakt jord, der skal afgraves og bortskaffes til godkendt deponi, at enhedsprisen skal dække ren intakt jord, og om jordfyld, der skal afgraves og bortskaffes til godkendt deponi, at enhedsprisen skal dække såvel ren som let forurenet fyldjord.
Af byggemødereferater fremgår bl.a., at der den 3. maj 2017 blev meddelt en tidsfristforlængelse på 14 dage, idet oprensning af …grunden ikke var afsluttet, at der den 28. juni 2017 blev varslet dagbod, da byggeledelsen vurderede, at det ikke var realistisk, at byggemodningen ville være afsluttet til den 15. juli 2017, at der den 12. juli 2017 blev varslet dagbod fra den 15. juli 2017, og at der den 9. august 2017 skete en berigtigelse heraf, således at dagbod blev varslet til den 20. juli 2017 vedrørende byggemodningen og til den 11. august 2017 vedrørende trafiksikkerhed.
Om acontobetaling nr. 5 fremgår bl.a., at byggeledelsen med enkelte bemærkninger den 31. august 2017 godkendte, at der pr. denne dato var udført byggemodningsarbejder for i alt 2.074.937 kr. ekskl. moms.
Ved brev af 31. august 2017 til HE ophævede Kommunen entreprisekontrakten under henvisning til, at selskabet ikke inden for en overskuelig tid ville være i stand til at opfylde sin forpligtelse over for Kommunen. Kommunen indkaldte samtidig til registreringsforretning den 8. september 2017.
HE indgav den 5. september 2017 egen konkursbegæring, og ved dekret afsagt den 6. september 2017 af skifteretten i Retten i … blev selskabet taget under konkursbehandling.
Den 14. september 2017 fremsendte … Rådg. Ingeniører A/S en stadeopgørelse pr. 8. september 2017 med bemærkning, at de udførte arbejder vurderedes at være af middelmådig kvalitet, og at der måtte påregnes en udgift på 75.000-100.000 kr. for at rette diverse udførelsesfejl. Af stadeopgørelsen fremgår i øvrigt om udførte arbejder inkl. leverede materialer pr. 8. september 2017 bl.a.:
| separat TBL | udført pr. 8/9-17 | |
| ekskl. moms | ekskl. moms | |
| • …grunden – byggemodning | 3.760.426,00 kr. | 1.992.692,00 kr. |
| • trafiksikkerhed | 3.111.193,00 kr. | 2.032.525,00 kr. |
| • ombygning af parkeringsplads | 966.619,00 kr. | 146.345,50 kr. |
| • arbejdsplads mv. | 282.775,00 kr. | 194.220,00 kr. |
| • tillægsarbejder | 691.900,00 kr. | 40.500,00 kr. |
| I alt | 4.406.282,50 kr. |
4. Parternes hovedsynspunkter
Konkursboets hovedsynspunkter
Konkursboet har til støtte for sit krav navnlig gjort gældende, at Konkursboet i henhold til stadeopgørelsen pr. 8. september 2017 har udført arbejder for i alt 4.406.282,50 kr. ekskl. moms, og da Kommunen alene har betalt 3.081.637 kr., udgør konkursboets tilgodehavende 1.324.645,50 kr. ekskl. moms, eller 1.655.806,88 kr. inkl. moms.
Konkursboet har under hovedforhandlingen anerkendt berettigelsen af Kommunens ophævelse af entreprisekontrakten og krav om dagbod vedrørende byggemodning fra den 20. juli 2017 til den 30. august 2017 (30 arbejdsdage) og vedrørende trafiksikkerhed fra den 11. august 2017 til den 30. august 2017 (14 arbejdsdage) svarende til 44 arbejdsdage á 2.500 kr. eller i alt 110.000 kr.
Konkursboet har herudover bestridt berettigelsen af kommunens modkrav. Konkursboet har herved navnlig anført, at Kommunen ikke ved syn og skøn har dokumenteret mangler ved de udførte arbejder endsige rettidigt reklameret herover, ligesom Kommunen ikke i øvrigt har dokumenteret at have lidt tab ved ophævelsen af entreprisekontrakten. Kommunens omkostninger til eksterne og interne rådgivere er Konkursboet uvedkommende, og Kommunen kan alene få dækket advokatomkostninger i det omfang, voldgiftsretten måtte træffe bestemmelse herom.
Kommunens hovedsynspunkter
Kommunen har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at Kommunen efter ophævelsen af entreprisekontrakten har været berettiget til at foretage tilbageholdelse i entreprisesummen til dækning af dagbod og færdiggørelse af entreprisen. Dagbodskravet er anerkendt under hovedforhandlingen.
Til færdiggørelse af entreprisen har Kommunen haft følgende udgifter:
- 939.723,29 kr. ekskl. moms til fire fagentreprenører, hvoraf de tre tidligere havde været underentreprenører for HE, idet fagentreprisekontrakterne tog udgangspunkt i de oprindelige tilbudslister og stadeopgørelsen. Udgiften inkluderer udgift til udbedring af mangler ved tidligere udført arbejde.
- 932,51 kr. ekskl. moms til deponering af afgravet jord, som HE skulle have bortkørt til deponi.
- 800 kr. ekskl. moms til opsætning af nyt hegn for den resterende byggeperiode, da det af HE oprindelig opsatte hegn blev nedtaget umiddelbart efter entreprisekontraktens ophævelse.
- 205 kr. ekskl. moms til genindkøb af (dele til) pullerter, som var indkøbt af Kommunen og leveret på byggepladsen, men som ikke var til stede efter entreprisekontraktens ophævelse.
- 900 kr. til en jordprøve, der var bestilt af HE, men som blev betalt af Kommunen efter entreprisekontraktens ophævelse.
- 440,70 kr. ekskl. moms til … Rådg. Ingeniører A/S til stadeopgørelsen.
- 299,00 kr. ekskl. moms til Kommunens vej- og parkafdeling for oprydning.
- 699,00 kr. ekskl. moms til Kommunens vej- og parkafdeling for beplantning, vedligehold m.v.
- 275,63 kr. ekskl. moms til …, bygherrerådgiver, for tiden efter entreprisekontraktens ophævelse.
- 513,65 kr. ekskl. moms til yderligere interne ingeniørtimer m.m. i Kommunen.
- 000 kr. ekskl. moms til advokatomkostninger i forbindelse med ophævelse af entreprisekontrakten og gennemførelse af stadeopgørelsen.
5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at hovedentreprisekontrakten – uanset angivelsen af »den faste pris« af 8.105.290 kr. ekskl. moms – ikke er en fastpriskontrakt med den anførte pris. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at kontrakten bl.a. henviser til særskilte tilbudslister, som indeholder adskillige poster med stipulerede mængder, og at det af Særlige betingelser (SB) fremgår, at enhedspriser med stipulerede mængder indgår i tilbudsprisen i det omfang, som det fremgår af tilbudslisterne.
Voldgiftsretten lægger som ubestridt til grund, at Kommunen var berettiget til at ophæve hovedentreprisekontrakten, at Kommunen har et dagbodskrav på i alt 110.000 kr., at HE ifølge stadeopgørelsen, der er udarbejdet på Kommunens foranledning, pr. 8. september 2017 havde udført arbejder og leveret materialer for i alt 4.406.282,50 kr., og at Kommunen á conto har betalt 3.081.637,00 kr.
Fagentreprenører og mangler m.m.
Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at Kommunen ikke har godtgjort, at det har været fordyrende for Kommunen at færdiggøre entreprisen med fagentreprenører i forhold til at færdiggøre den under hovedentreprisekontrakten. Kommunens krav om erstatning for udgift til fagentreprenører tages derfor ikke til følge.
Af stadeopgørelsen fremgår, at de udførte arbejder vurderedes at være af middelmådig kvalitet, og at der måtte påregnes en udgift på 75.000-100.000 kr. ekskl. moms for at rette diverse udførelsesfejl. Kommunen har ikke foranlediget syn og skøn afholdt med henblik på nærmere at fastslå manglernes omfang og karakter.
På denne baggrund finder voldgiftsretten det bevist, at der var mangler ved de udførte arbejder som angivet i stadeopgørelsen, men at der ikke herudover er bevist mangler. Voldgiftsretten tager herefter Kommunens krav om erstatning for mangler til følge med 100.000 kr. ekskl. moms.
Jordflytning
Kommunens projektleder, …, har forklaret, at udgiftsposten til jordflytning vedrørte råjord, som HE havde afgravet til mellemdeponering med henblik på senere indbygning i terrænregulering. Der var imidlertid for mange »brokker« i jorden, hvorfor Kommunen i stedet valgte at bortkøre jorden.
Ifølge Særlig arbejdsbeskrivelse (SAB) skulle …grunden være oprenset, inden anlægsarbejderne blev påbegyndt.
Vedrørende tilbudsliste (TBL) om byggemodning, pkt. 2.3 jord- og muldarbejder, fremgår af stadeopgørelsen, at der under pkt. 2.3.6 om råjord at afgrave og mellemdeponere var stipuleret med en mængde på 300 m3 jord, men at der pr. 8. september 2017 var afgravet 1.440 m3, og at der under pkt. 2.3.13 om friktionsjord at levere og indbygge i vejkasse var stipuleret med en mængde på 2.000 m3 jord, men at der pr. 8. september 2017 var leveret 4.212 m3.
På denne baggrund finder voldgiftsretten, at …grunden ikke som forudsat i Særlige betingelser (SAB) var oprenset inden anlægsarbejdernes påbegyndelse, hvorfor Kommunen allerede af denne grund ikke kan gøre erstatningskrav gældende mod Konkursboet vedrørende bortkørsel af jorden.
Hegn
Det fremgår af Tilbuds- og afregningsgrund (TAG), at tilbudslistens faste sum bl.a. skal inkludere udgift til indhegning af entrepriseområdet.
Voldgiftsretten lægger som ubestridt til grund, at indhegningen af entrepriseområdet blev fjernet efter ophævelsen af hovedentreprisekontrakten, og at Kommunen herefter fik etableret ny indhegning af entrepriseområdet.
På denne baggrund, og da der ikke er indsigelse mod den beløbsmæssige opgørelse af kravet, tager voldgiftsretten Kommunens erstatningskrav vedrørende ny indhegning af entrepriseområdet til følge med 46.800 kr. ekskl. moms.
Pullerter
Voldgiftsretten finder, at Kommunen ikke har godtgjort, at HE er ansvarlig for, at (dele til) pullerter, som Kommunen tidligere havde leveret på byggepladsen, er bortkommet. Kommunen erstatningskrav desangående tages derfor ikke til følge.
Jordprøve
Det fremgår af fakturaen, som Kommunen kræver erstatning for at have betalt, at der var tale om analyse af »knust beton fra stakke« på …grunden.
Voldgiftsretten lægger følgelig til grund, at analysen vedrørte beton fra tidligere bygninger på ejendommen, som Kommunen ønskede at undersøge renheden af med henblik på at anvende betonen til indbygning i terrænregulering. Voldgiftsretten finder
herefter, at udgiften til jordprøve endeligt må bæres af Kommunen, hvorfor Kommunens erstatningskrav ikke tages til følge.
Rådg. Ingeniører A/S, stadeopgørelse
Stadeopgørelsen var foranlediget af, at Kommunen berettiget ophævede hovedentreprisekontrakten grundet HE’s forhold.
Voldgiftsretten tager derfor Kommunen krav om erstatning for udgiften til stadeopgørelse på 32.440,70 kr. ekskl. moms til følge.
Kommunens vej- og parkafdeling
Beplantning mv. er ikke omfattet af hovedentreprisekontrakten, hvorfor Kommunens krav om erstatning herfor allerede af denne grund ikke tages til følge.
Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at HE med de erlagte acontobetalinger ikke modtog betaling for oprydning. Herefter, og da Kommunen ikke har godtgjort, at det har været fordyrende for Kommunen selv at foretage oprydningen i forhold til at lade oprydningen foregå under hovedentreprisekontrakten, tages Kommunens krav om erstatning herfor ikke til følge.
Bygherrerådgiveren…, yderligere interne ingeniørtimer m.m. i Kommunen og advokatomkostninger
Voldgiftsretten finder, at Kommunen i sin erstatningsopgørelse ikke er berettiget til som selvstændige poster at medregne diverse honorarer til egne administrative rådgivere, til advokat m.m., jf. herved bl.a. kendelse afsagt den 6. juli 1999 af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed i sag nr. C-5921, gengivet i TBB 2000.82.
Voldgiftsretten lægger imidlertid til grund, at Kommunen ved ophævelsen af hovedentreprisekontrakten og gennemførelsen af entreprisen i fagentrepriser blev påført øgede styringsomkostninger i forhold til en gennemførelse af entreprisen under hovedentreprisen. Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at de øgede styringsomkostninger skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr. ekskl. moms, hvorfor Kommunens krav om erstatning for udgift til … tages til følge med dette beløb.
Den beløbsmæssige opgørelse af parternes mellemværende
På den ovenfor anførte baggrund kan parternes mellemværende herefter opgøres således:
Konkursboets krav
| ekskl. moms | inkl. moms | |
| Udført arbejde i henhold til stade- | ||
| Opgørelse pr. 8. september 2017 | 4.406.282,50 kr. | |
| Kommunens acontobetaling | 3.081.637,00 kr. | |
| I alt | 1.324.645,50 kr. | 1.655.806,88 kr. |
Kommunens krav
| Dagbod | 110.000,00 kr. | |
| Mangler, jf. stadeopgørelsen | 100.000,00 kr. | 125.000,00 kr. |
| Hegn | 46.800,00 kr. | 58.500,00 kr. |
| … Rådg. Ingeniører A/S, stadeopgørelsen | 32.440,70 kr. | 40.550,88 kr. |
| …, bygherrerådgiver | 50.000,00 kr. | 62.500,00 kr. |
| I alt inkl. moms og ekskl. dagbod på 110.000 kr. | 286.550,88 kr. |
Kommunen skal herefter til Konkursboet betale 1.655.806,88 kr. – 286.550,88 kr. -110.000,00 kr. = 1.259.256,00 kr., der forrentes med procesrente fra den 11. oktober 2017.
Sagsomkostninger
Efter sagens værdi, forløb og udfald skal Kommunen i sagsomkostninger til Konkursboet betale 75.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand.
Efter Voldgiftssagens udfald skal de øvrige udgifter til Voldgiftsnævnet betales af Kommunen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.