UGD 2022.35.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo marts 2022 og omhandler en tvist mellem en hovedentreprenør og en bygherre vedrørende en ekstrabetaling.
Hovedentreprenør (HE) afgav i maj 2018 et tilbud på opførelse af et større boligkompleks på 117 boliger for bygherre (BH) på ca. 103 mio. kr. Idet tilbuddet oversteg det støtteberettigede rammebeløb for byggeriet, iværksatte BH en besparelsesrunde, og HE foreslog at trækassettefacader skulle udgå og erstattes af letbetonelementer, hvilket medførte at BH kunne opnå en besparelse på 1.412.000 kr. Parterne indgik herefter en entreprisekontrakt, hvor prisen på letbetonelementer lå fast med den oplyste besparelse.
En efterfølgende beregning viste, at letbetonvægge ikke kunne holde til vindbelastning på facaden uden ændring af konstruktion og stålafstivning. HE gjorde herefter BH opmærksom på problemerne, og mente, at være berettiget til ekstrabetaling for det nødvendige merforbrug af stål, som medførte en merudgift.
HE nedlagde påstand om betaling af 4.182.108,75 kr. inkl. moms. Hertil nedlagde BH påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt, at HE har forpligtet sig til at levere aftalen til den aftalte pris, og bemærkede i denne forbindelse, at besparelsen blev beregnet og fremlagt af HE selv. Derudover bemærkede voldgiftsretten, at HE ikke tog forbehold for, om selskabets kalkulationer kunne holde, når der forelå et projekt. Voldgiftsretten lagde derfor til grund, at risikoen for at den beregnede pris måtte være rigtig, påhviler HE.
Voldgiftsretten lagde desuden til grund, at der ikke var tale om ændringsarbejde, men derimod en fortolkning af, hvad som er omfattet af parternes aftale.
Voldgiftsretten nåede derfor frem til, at HE ikke kunne kræve betaling for de opgjorte merudgifter, og BH blev derfor frifundet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Kendelsen illustrerer, at man som entreprenør er forpligtet til at levere ydelsen til den aftalte pris. I den pågældende kendelse fremhæver voldgiftsretten, at besparelsesforslaget er fremlagt af entreprenøren selv, og at der hverken er taget forbehold eller afgivet betingelse heraf.
Kendelsen illustrerer, at man som entreprenør må bærer risikoen for, at den udførelsesmetode man har lagt til grund for sit tilbud, er tilstrækkelig. Entreprenøren bør derfor være opmærksom på at tage eventuelle forbehold eller afgive betingelser for f.eks. den vindbelastning, som i dette tilfælde medførte, at porebeton ikke var tilstrækkelig.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.552 / Sag nr. C-15863
#ugensdom #entrepriseret #risiko
-0O0-
Hovedentreprenør HE (adv. Kristian Skovgaard Larsen) mod Bygherre BH (adv. Carsten Led-Jensen)
1. Indledning
Mellem hovedentreprenør HE A/S (herefter HE) og bygherre BH (herefter BH) er der opstået en tvist i anledning af opførelsen af 117 boliger fordelt på to bygninger for BH.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af akademiingeniør Carsten Koch, ingeniør Kim Peters og landsdommer Hans-Jørgen Nymark Beck, med sidstnævnte som formand.
Sagen drejer sig om, hvem af parterne der skal afholde omkostninger til stålafstivning mv. af porebetonbagvægge.
Parternes tvist har været forelagt landsdommer Ulla Langholz som opmand, der traf afgørelse den 7. april 2021.
Opmandsafgørelsen og den efterfølgende korrespondance gav ikke grundlag for et forlig, hvorfor HE indgav klageskrift den 2. juli 2021.
2. Påstande og hovedforhandling
Klageren, HE, har nedlagt påstand om, at BH til HE skal betale 4.182.108,75 kr. inkl. moms med tillæg af renter i henhold til renteloven fra den 2. oktober 2019 og til betaling sker.
Indklagede, BH, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Hovedforhandling har fundet sted den 11. marts 2022 hos DLA Piper, DOKK1, Hack Kampmanns Plads 2, 8000 Aarhus C.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Kort supplerende sagsfremstilling
Opmandsafgørelsen indeholder en kort sagsfremstilling, der gengives i denne kendelse. Sagsfremstillingen er suppleret i det omfang, bevisførelsen for voldgiftsretten har givet anledning hertil. I opmandsafgørelsen anføres:
»Kort sagsfremstilling.
BH udbød primo 2018 et projekt angående opførelse af et større boligkompleks i … i hovedentreprise. Projektet var udarbejdet af TR, der var totalrådgiver for BH.
Af fagbeskrivelsen for tømrerarbejder pkt. 4 vedrørende bygningsdelbeskrivelser fremgik blandt andet, at lette ydervægge for efterfølgende opbygning af skalmur skulle opbygges som præfabrikerede trækassetter til indbygning i facade på lejligheder. De lette bagmure skulle udføres i alle ikke bærende ydervægskonstruktioner i byggeriet.
Det var vedrørende projektering anført, at entreprenøren var ansvarlig for elementernes rette dimensionering, stabilitet og fastgørelser i relation til gældende belastninger og de angivne fastgørelsesmuligheder, såvel som bygningsdelenes overfladebehandling og holdbarhed.
HE afgav den 16. maj 2018 et tilbud lydende på 103.303.303 kr. ekskl. moms på hovedentreprisen.
Det afgivne tilbud oversteg kommunens støtteberettigede rammebeløb for byggeriet, og BH iværksatte derfor en besparelsesrunde.
HE fremkom den 23. maj med besparelseskatalog 1.0, hvori bl.a. var foreslået, at trækassettefacader skulle udgå og erstattes af letbetonelementer.
Der blev herefter holdt et møde om besparelser, og ifølge TR’s referat af 11. juni 2018 blev det aftalt, at en medarbejder fra TR sammen med en medarbejder fra HE skulle undersøge muligheden for at udføre bagmure til ikke bærende facader i porebeton.
Efter det oplyste blev disse undersøgelser ikke foretaget, men den 22. juni 2018 fremsendte HE besparelseskatalog 2.0, hvori var anført vedrørende trækassettefacader:
»Trækassettefacader udgår og erstattes af 120 mm porebeton. Lysninger omkring vinduer udføres i porebeton. 1.412.000, -« (i besparelse).
Besparelseskataloget, der indeholdt forslag til besparelser for i alt 12.684.673 kr., blev drøftet på et nyt møde den 25. juni. Ifølge referatet af 26. juni 2018 skulle udskiftningen af trækassetter til porebetonbagmure med hulmursisolering vurderes vedrørende u-værdi af BH-V2, TR, der ligeledes skulle lave en skitse af samlingsdetaljen.
Den 3. juli 2018 fremsendte HE besparelseskatalog 3.0, der indeholdt en uændret beskrivelse vedrørende trækassefacaderne. Samme gjaldt revideret besparelseskatalog 4.1 af 6. juli 2018 fra HE.
Primo august drøftede parterne udfærdigelse af entreprisekontrakt, og af et referat af et møde den 7. august fremgår, at bygherren ville vende tilbage hurtigst muligt med et endeligt besparelseskatalog. Af pkt. 10 fremgår endvidere, at valgte besparelser kunne købes tilbage iht. Bemærkninger fra HE-V1 pr. mail. Under pkt. 17 er anført, at besparelseskataloget skulle præciseres, så dette var entydigt.
Den 15. august 2018 skrev BH-V2 til …, ingeniørfirmaet I, at man arbejdede på at bevare altanerne på bygning 2 og udskifte træskelet bagmuren med porebetonløsning. Samtidig arbejdedes der på at fjerne kantbjælken i projektet og fastholde altanerne på stålbjælker monteret lodret mellem bjælkerne. … blev derfor bedt om at kontrollere løsningen i forhold til de bærende konstruktioner og fremkomme med kommentarer hertil. I mail af 16. august 2018 meddelte …, at han vurderede, at de yderste dækelementer ville kunne bære porebetonbagvægge og altaner.
I en mail af 17. august 2018 fra HE-V1 til BH-V2 gjorde han opmærksom på, at sagens forløb havde kostet HE 2,5 mio. kr. og foreslog, at BH valgte besparelserne på trækassetter og betontrapper, som kunne kompensere HE inden for budgettet, så det samlede budget stadig kunne overholdes.
Den 10. og 12. september 2018 underskrev HE og BH en hovedentreprisekontrakt af 3. september 2018, der alene var betinget af kommunens godkendelse. I kontrakten var henvist til udbudsmaterialet af 17. maj 2018, HE’s tilbud af 16. maj 2018 samt det aftalte besparelseskatalog, der var gengivet, og hvor der under pkt. 6 var anført:
»Trækassettefacader: – .Trækassettefacader udgår og erstattes af 120 mm porebetonbagmur med isoleret hulmur, fly konstruktion udføres med samme U-værdier og linjetab som den oprindelige.«
Det var i kontrakten angivet, at fradragspositionerne var gældende som faste enhedspriser til og med den 8. oktober 2018 med bygherrens mulighed for hel eller delvis genkøb til fradragsbeløbet. Dette gjaldt dog ikke for bl.a. pkt. 6, der var en fast besparelse. Under kontraktens afsnit om tidsfrister var angivet, at byggestart var 1. november 2018 betinget af bl.a. at projektmaterialet var oprettet i forhold til besparelseskataloget senest den 1. oktober 2018.
Den 24. oktober forelå reviderede tegninger, hvor der efter det oplyste i tegningsteksten var angivet vedrørende ydervægge, at trævæg med facadetegl var ændret til porebetonvæg med teglvæg.
Byggeriet påbegyndtes den 1. november 2018.
Den 6. november 2018 blev der holdt projektgennemgang mellem TR og HE. Ifølge HE’s notat til brug for gennemgangen blev der bl.a. stillet spørgsmål til vinduesåbning i porebeton, herunder hvad der bar vinduet, og om den tegnede løsning med porebeton kunne bære. Endvidere blev der til detalje 501-A, der efter det oplyste vedrører sternopbygningen, spurgt, om det var aftalt, hvem der regnede på stål samt gjort opmærksom på, at der var tale om ekstraarbejde.
I forbindelse med at der skulle bestilles materialer til opførelse af porebetonbagmurene, rettede HE’s byggeleder, …, den 28. marts 2019 henvendelse til …, ingeniørfirmaet I, og bad denne beregne, om en 100 mm porebetonvæg kunne holde til vindtryk og sug på facaden. Beregningerne viste, at dette ikke var muligt, og at hverken 125 mm eller 150 mm porebeton var tilstrækkelig til at modstå vindbelastningen.
Den 23. april 2019 gjorde HE BH opmærksom på problemerne, og at det var nødvendigt at få udarbejdet et projekt i samarbejde med leverandøren. Efter en diskussion om betalingen for udarbejdelsen af projektet, som BH derefter accepterede at betale, blev dette udført og medførte, at HE fik en udgift på 3.218.003 kr. ekskl. moms til stålafstivning af porebetonbagvæggene, ligesom den ændrede konstruktion medførte en udgift på 1.200.000 kr. til stål i sternopbygningen.
HE krævede udgifterne til stål betalt som ekstrakrav, hvilket BH ikke var enige i.
…«
Der er heller ikke under den mundtlige forhandling for voldgiftsretten fremkommet oplysninger, der har kunnet afklare, om de undersøgelser, der var forudsat ifølge TR’s referat af 11. juni 2018, faktisk blev foretaget.
Projektets fagbeskrivelse for tømrerarbejdet, punkt 4. Bygningsbeskrivelser for Lette Ydervægge, indeholder under punkt 4.7 om Projektering et afsnit om Statisk dokumentation. Afsnittet indeholder blandt andet en henvisning til de statiske projeteringsforudsætninger for projektet og henviser til projektgrundlaget, herunder vindbelastninger. Af afsnittet om Statisk virkemåde fremgik blandt andet, at trækassetterne spændte lodret fra etageadskillelse til etageadskillelse/tagdæk og afstivede de vandrette vindbelastninger.
De præfabrikerede trækassetter var i HE’s tilbudsliste, punkt 3.2.1 Lette ydervægge, prissat til 4.743.812 kr. eksklusive moms.
HE har under voldgiftssagen som nyt bilag fremlagt HE’s beregning af besparelsen på 1.412.000 kr. ved udskiftning af trækassetterne med porebetonbagvægge. I besparelsesberegningen udgår trækassetterne til en pris på 3.900.000 kr. I beregningen tilgår udgifter til 120 mm multiblokke til vægge og lysninger samt udgifter til murbindere, hulmursisolering og iboring af »strittere« i top af væg.
I forbindelse med entreprisekontraktens underskrivelse fremsendte HE en regning til BH på 1 mio. kr. ekskl. moms for »udført ekstraarbejde på besparelseskatalog og vedståelsesfrist«.
HE har som nye bilag under voldgiftssagen fremlagt reviderede tegninger fra hovedprojektet. Det drejer sig om tegningerne 110-B, 210-A, 509-A, 525-A og 530-A, der alle er revideret den 24. oktober 2018 med angivelsen »Let facade ændret«. Tegningerne anviser opbygningen af ydervæg med anvendelse af bl.a.125 mm porebeton.
4. Forklaringer
Der er til brug for voldgiftssagen afgivet forklaringer af HE-V1, BH-V1, HE-V2, HE-V3, BH-V2 (tidl. TR) og BH-V3. Forklaringerne gengives ikke i kendelsen.
5. Procedure
HE har til støtte for sin betalingspåstand navnlig gjort gældende, at HE’s projekteringsansvar udgik, da løsningen med trækassetter udgik og blev erstattet med porebetonbagvægge, hvorefter HE’s ydelse gik fra at være tømrerarbejde til murerarbejde. Kontraktformen var herefter sædvanlig hovedentreprise. HE kunne ved indgåelsen af entreprisekontrakten berettiget lægge til grund, at den nødvendige projektering og kontrol af porebetonløsningen var blevet foretaget af BH’s rådgivere. BH havde projekteringsansvaret i overensstemmelse med udgangspunktet ved udførelse af sædvanlig hovedentreprise, og BH bærer risikoen for enhver uklarhed om, hvor projekteringsansvaret for porebetonløsningen måtte være placeret, jf. AB 92 § 2, stk. 2. Da parterne i foråret 2019 blev opmærksomme på, at den nødvendige projektering og kontrol af porebetonløsningen ikke var blevet udført, projekterede BH de facto porebetonløsningen uden forbehold. Der blev ubestridt foretaget en projektændring af de ikke-bærende bagmure fra trækassetter til porebeton inden kontraktindgåelsen, og projektændringen viste sig efterfølgende at indebære et nødvendigt merforbrug af stål. Da dette nødvendige merarbejde blev udført af HE, er HE berettiget til ekstrabetaling, jf. AB 92 § 14, stk. 1, 1. pkt.
BH har til støtte for frifindelsespåstanden navnlig gjort gældende, at HE på egen hånd fremkom med oplysninger om, hvilken besparelse der kunne opnås ved at ændre ikke-bærende bagmure til porebeton, uanset at der ikke forelå et ændret projekt. Besparelsen blev beregnet af HE, uden at selskabet havde et kalkulationsgrundlag, og uden at selskabet efterspurgte et sådant eller tog forbehold. Heller ikke i forbindelse kontraktsindgåelsen tog HE forbehold for, om selskabets kalkulationer kunne holde, når der forelå et projekt. HE har derfor forpligtet sig til at levere ydelsen til den aftalte pris. Risikoen for, at forudsætningerne for den beregnede pris måtte vise sig urigtige, ligger hos HE. HE’s forudsætninger har hverken været oplyst eller kendelige for BH, da entreprisekontrakten blev indgået, og HE har heller ikke påvist, at den endeligt udførte løsning var upåregnelig for HE. Der er ikke tale om et ændringsarbejde, men derimod om en fortolkning af, hvad der er omfattet af parternes aftale. HE kan ikke støtte nogen ret på, at BH endte med at acceptere at betale for udarbejdelsen af projektet, idet dette skete for at undgå, at uenigheden medførte forsinkelser i byggeriets fremdrift.
6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Da HE valgte at afgive tilbud på opførelsen af ikke-bærende bagmure i porebeton, forelå der endnu ikke et projekt. Tilbuddet blev afgivet uden betingelser eller forbehold.
HE har fremlagt en intern besparelsesberegning (bilag 18) til belysning af forudsætningerne for tilbuddet, men det er ikke godtgjort, at besparelsesberegningen eller HE’s forudsætninger i øvrigt for tilbuddet har været fremlagt for BH i forbindelse med kontraktsindgåelsen. Det har således ikke kunnet udledes, om HE i beregningen havde taget højde for f.eks. sikring mod vindbelastning.
HE var bekendt med de statiske projektforudsætninger og vindbelastninger, der gjaldt for de lette ydervægge ifølge hovedentreprisens fagbeskrivelse for tømrerarbejdet, og det er forudsat i montagevejledningen for både H+H- og Ytong-porebetonplader, at stabilisering mod bl.a. vindbelastning skal ske i henhold til rådgivende ingeniørs anvisninger om projektering og dimensionering. HE har således ikke – uanset om det har været BH eller HE, der foreslog ændringen til porebetonbagvægge – kunnet forudsætte i selskabets beregning af besparelsen, at porebetonbagvæggene kunne dimensioneres og udføres i overensstemmelse med anvisningerne i fagbeskrivelsens punkt 3.1.6 for indvendige skillevægge.
HE har heller ikke kunnet forudsætte, at BH’s rådgiver havde foretaget projektering og kontrol af den porebetonløsning, der lå til grund for HE’s tilbud – dette allerede fordi selskabets forudsætninger for tilbuddet ikke var oplyst for BH eller rådgiver. Den fremlagte mailkorrespondance og de afgivne forklaringer giver heller ikke støtte for en sådan forudsætning.
Ved som anført at indgå entreprisekontrakten, selvom der ikke forelå et projekt, og hvor prisen på porebetonbagvæggene lå fast med den oplyste besparelse – og var uden betingelser eller forbehold – har HE påtaget sig at levere ydelsen til den aftalte pris. Det er i den forbindelse uden betydning, om projekteringsansvaret var overgået til BH i forbindelse med ændringen til porebeton.
Risikoen for, at de materialemængder eller den udførelsesmetode, som har ligget til grund for HE’s tilbud, viste sig at være utilstrækkelig, påhviler HE, og HE kan herefter ikke kræve betaling for de opgjorte merudgifter.
Voldgiftsretten tager derfor BH’s påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt. Sagsomkostningerne, der er til dækning af BH’s udgifter til advokatbistand, er inklusive moms.
Thi bestemmes
I sagsomkostninger skal HE A/S til BH betale 250.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af HE A/S efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.