UGD 2023.7.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo august 2022 og omhandler en tvist mellem en bygherre og en totalrådgiver vedrørende totalrådgivers tabsbegrænsningspligt, når bygherre udskyder byggeriet.
Bygherre (BH) indgik en aftale med totalrådgiver (TR) om teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med renovering og udbygning af nye fritidsinstitutionspladser på 3 skoler.
Af aftalen fremgik det, at hvis BH besluttede sig for at standse opgaven, havde TR ret til honorar for de ydelser, som allerede var blevet udført, samt ret til dækning af de dokumenterede omkostninger, der påløb i forbindelse med standsningen.
Projektet blev efterfølgende udskudt i flere omgange af kommunens økonomivalg. Det blev angivet i en meddelelse sendt til TR i januar 2019, at projektet som udgangspunkt ikke kunne genoptages før 2020. Alligevel tog TR ikke initiativ til at afskedige eller omplacere sine medarbejdere før ca. 5 måneder herefter, hvor projektet blev endeligt standset.
TR gik efterfølgende konkurs, hvorfor TR’s krav blev overdraget til TR2 af konkursboet.
TR2 nedlagde påstand om, at BH skulle betale ca. 1,3 mio. kr. inkl. moms i erstatning for TR’s lidte tab i udskydelses- og standsningsperioden. BH nedlagde påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået af TR2.
Voldgiftsretten
Først og fremmest fastslog voldgiftsretten, at TR i januar (ved meddelelse fra kommunen) burde have taget skridt til at begrænse sine lønomkostninger. Derudover bemærkede voldgiftsretten, at TR også burde have drøftet situationen om fastholdelse af sine medarbejdere med BH.
Voldgiftsretten tillagde det ikke betydning, at BH’s projektleder i en mail i marts 2019, havde udtrykt håb om at projektet delvist kunne genopstartes i maj 2019.
Alligevel tog voldgiftsretten hensyn til, at visse af lønmodtagerne måtte have haft et opsigelsesvarsel på mere end en måned, selvom der ikke forelå oplysninger herom.
Voldgiftsretten fastslog efter en samlet vurdering, at TR2 kun havde dokumenteret påløbne udgifter i standsningsperioden for 500.00 kr. inkl. moms, hvilket var mindre end halvdelen af det beløb TR2 oprindeligt havde krævet i erstatning.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Kendelsen illustrerer, at totalrådgiver skal være opmærksom på sin tabsbegrænsningspligt, når en rådgiveraftale standses. Som belyst i kendelsen reduceres totalrådgivers erstatningskrav med et væsentligt beløb, når han ikke iagttager sin tabsbegrænsningspligt.
I praksis er det vanskeligt for rådgiver at vurdere, om han skal opsige nøglemedarbejdere, når bygherre på møder giver udtryk for, at byggeriet forventes at starte op igen. I den pågældende sag, fremhævede voldgiftsretten til trods for dette, at rådgiver kunne have drøftet situationen vedrørende fastholdelse af nøglemedarbejdere med bygherren og dermed opnå mere klarhed omkring situationen
Anbefalingen må således være, at rådgiver løbende bør involvere bygherre i sine overvejelser, så bygherre herefter kan tage stilling til problemet. Hvis bygherre havde givet udtryk for, at TR skulle opsige nøglemedarbejderne og byggeriet herefter blev genopstartet, må det antages, at TR ville blive tillagt den nødvendige fristforlængelse med henblik på rekruttering af nye nøglemedarbejdere.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.1066 / Sag nr. C-15809
-0O0-
Totalrådgiver TR mod Bygherre BH.
1. Indledning
Mellem klageren, TR2, og indklagede, BH, er der opstået en tvist vedrørende arkitekt- og ingeniørbistand i forbindelse med udbygning og renovering af skolerne Skole 1, Skole 2 og Skole 3 beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør, civilingeniør Peter Fangel Poulsen, seniorrådgiver, arkitekt Jess Heilbo og landsdommer Ole Græsbøll Olesen med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
TR2 har nedlagt påstand om, at BH skal betale 2.874.388,69 kr. med procesrente af 360.910 kr. fra den 20. juni 2019, af yderligere 378.578,75 kr. fra den 28. juni 2019, af yderligere 2.483.251,49 kr. fra den 12. oktober 2019 til den 30. september 2021 og herefter af 2.134.899,94 kr., indtil betaling sker.
BH har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået.
Hovedforhandling har fundet sted den 9. august 2022 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
TR2-V1, BH-V1 og BH-V2 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Indledning
TR og BH indgik i april 2018 aftale om totalrådgivning omfattende teknisk rådgivning og bistand vedrørende arkitekt- og ingeniørarbejde i forbindelse med udbygning og renovering af nye fritidsinstitutionspladser på Skole 1, Skole 2 og Skole 3. BH-V2 var i henhold til aftalen BH’s projektleder, og tre navngivne personer var i aftalen udpeget som TR’s nøglepersoner, som TR ikke kunne fjerne fra opgaven uden BH’s godkendelse, ligesom de pågældende nøglepersoner til stadighed skulle være til rådighed for løsning af opgaven.
Der var mellem parterne aftalt ABR 89 med de ændringer og tilføjelser, der fremgår af aftalen, herunder aftalens punkt 3.5, hvorefter BH var berettiget til at standse opgaven med 4 ugers skriftligt varsel, og hvorefter TR, hvis opgaven blev standset, har ret til honorar for de ydelser, der er erlagt på tidspunktet for opgavens standsning, ligesom TR har ret til dækning af dokumenterede udgifter i anledning af opgavens standsning, der opstår i varslingsperioden. Det er endvidere anført, at TR’s tabsbegrænsningspligt består uændret, og at TR ikke har »ret til dækning af den fortjeneste, som mistes på grund af standsningen (præcisering af ABR 89 pkt. 7.2.1 og 7.2.3)«. TR’s honorar var aftalt til 14 pct. af de realiserede honorarbærende byggeudgifter.
Ved mail af 23. januar 2019 meddelte BH, at kommunens økonomiudvalg på grund af regeringens anlægsloft udskød projekterne vedrørende Skole 3 og Skole 1, hvilket betød, at hovedprojekterne på de to skoler skulle færdiggøres, men at udbuddet skulle afvente ophævelsen af udskydelsen, mens Skole 2 ikke blev berørt af anlægsloftet. BH anførte samtidig, at der ville blive taget initiativ til afholdelse af et møde med henblik på en drøftelse af, hvorledes udskydelsen bedst kunne håndteres. BH anmodede samtidig om en opgørelse over TR’s krav i henhold til ABR 89, pkt. 7.1, og anførte, at man som udgangspunkt regnede med, at projekterne kunne genoptages i 2020.
BH meddelte ved mail fra 19. marts 2019, at også projektet vedrørende Skole 2 efter beslutning i kommunens økonomiudvalg skulle udskydes, og det fremgår, at der mellem parterne var enighed om, at hovedprojekterne på alle tre projekter var færdige og betalt, ligesom der på projektet vedrørende Skole 2 var udført arbejde vedrørende udbudsprojektet, der også var betalt.
Endelig meddelte TR ved mail af 7. juni til BH, at da projekterne af kommunens økonomiudvalg efterfølgende var besluttet sat i bero i mere end 2 år, »anser TR projekterne for standset, jf. ABR 89 pkt. 7.1.3.«, ligesom TR meddelte, at opgørelse over udgifterne i anledning af standsningen ville blive fremsendt snarest.
Denne sag angår TR’s krav i anledningen af standsningen og opgørelsen heraf, herunder om TR har ret til dækning af den fortjeneste, der blev mistet i anledning af standsningen.
TR er efterfølgende gået konkurs, og TR’s krav er af konkursboet overdraget til TR2.
Mistet fortjeneste – opgjort til 850.362,80 kr. ekskl. moms, svarende til 1.062.953,50 kr. inkl. moms
TR er ikke i medfør af ABR 89, pkt. 7.1.3., eller parternes aftale tillagt mulighed for at standse opgaven, men kan som sket vælge, når projekterne er udskudt i mere end to år, at anse projekterne for standset, jf. ABR 89, pkt. 7.1.3., hvilket således er en konsekvens af BH’s beslutning om udskydelse.
Det følger herefter af parternes aftale pkt. 3.5, at der ikke er krav på mistet fortjeneste, og BH frifindes derfor denne del af kravet.
Tab i udskydelses- og standsningsperioden – samlet opgjort til 1.026.411,39 kr. ekskl. moms, svarende til 1.283.014,24 kr. inkl. moms
Kravet er af TR2 for udskydelsesperioden (23. januar henholdsvis 20. marts til 6. juni 2019) opgjort som et dækningsbidrag på 30 pct. af den del af det samlede honorar for TR, som skønnes at kunne henføres til denne periode, svarende til 647.352 kr. ekskl. moms, med tillæg af 174.675 kr. ekskl. moms, der af TR’s underrådgiver vedrørende ingeniørydelser (UR), er faktureret TR som udgifter i forbindelse med standsning opgjort pr. 28. maj 2019. For standsningsperioden (7. juni til 31. august 2019) er beløbet opgjort som et dækningsbidrag på 30 pct. af den del af det samlede honorar for TR, som skønnes at kunne henføres til denne periode, svarende til 204.384 kr. ekskl. moms.
BH har anerkendt og betalt et beløb på 132.017 kr. ekskl. moms, hvilket er opgjort som det beløb, der i henhold til rateplaner for betaling af det samlede honorar kan henføres til en periode på 4 uger fra udskydelserne henholdsvis den 23. januar og den 20. marts 2019.
Det kan efter forklaringen fra TR2-V1 lægges til grund, at TR efter udskydelsen af projekterne søgte at skaffe nye opgaver, hvilket ikke lykkedes, men at TR ikke tog initiativer til afskedigelse eller omplacering af medarbejderne, før projekterne blev standset den 7. juni 2019, uanset det i meddelelsen om udskydning af 23. januar 2019 var anført, at man som udgangspunkt regnede med, at projekterne først kunne genoptages i 2020.
Voldgiftsretten finder, at TR i en sådan situation burde have taget skridt til at begrænse sine lønudgifter allerede fra den 23. januar henholdsvis den 20. marts 2019, herunder også til de nævnte nøglemedarbejdere, og TR kunne i givet fald have drøftet situationen vedrørende eventuel fastholdelse af disse med BH. Dette gælder, uanset at BH’s projektleder i en mail af 20. marts 2019 udtrykte håb om, at i hvert fald projektet vedrørende Skole 2 kunne komme i gang igen ved en udvalgsbeslutning i maj 2019.
Voldgiftsretten bemærker, at begrænsningen vedrørende varslingsperioden på 4 uger, der er nævnt i aftalens pkt. 3.5, først løber fra standsningen den 7. juni 2019, men at der efter bestemmelsen ikke er grundlag for dækning af udgifter efter udløbet af denne periode.
Derimod må der i den forudgående periode fra udskydelserne tages hensyn til, at i hvert fald nogle af medarbejderne, herunder nøglemedarbejderne, må have haft et opsigelsesvarsel på mere end 1 måned, således at tabet ikke kan begrænses til 4 uger fra udskydelsen i januar henholdsvis marts 2019, som opgjort af BH.
På den anden side foreligger der ikke nærmere oplysninger om medarbejdernes ansættelsesforhold, herunder slet ingen lønoplysninger, ligesom aftaleforholdet med UR ikke er oplyst, herunder i tilfælde af udskydelse og standsning, hvorved bemærkes at UR ikke synes at have opgjort sine udgifter til kostpris, men på grundlag af den timepris, som virksomheden sædvanligt fakturerer.
Endvidere bemærkes, at TR i udskydelsesperioden har færdiggjort hovedprojekterne og for Skole 2 tillige lavet visse arbejder i relation til udbud, som TR har fået betaling for, ligesom der må lægges vægt på den mere begrænsede medarbejderinvolvering, herunder i antal, der er behov for efter hovedprojekternes færdiggørelse, således som også forklaret af TR2-V1.
Efter en samlet vurdering finder voldgiftsretten herefter, at det beløb, som TR2 kan kræve for dokumenterede udgifter i udskydelses- og standsningsperioden samlet skønsmæssigt kan fastsættes således, at BH yderligere skal betale 300.000 kr. ekskl. moms, svarende til 375.000 kr. inkl. moms.
Voldgiftsretten tager derfor denne del af kravet til følge med yderligere 375.000 kr.
Godtgørelse for fremtidig brug af materialet – opgjort til 708.635,67 kr. ekskl. moms, svarende til 885.794,58 kr. inkl. moms
Kravet er af TR2 opgjort som 25 pct. af resthonoraret på standsningstidspunktet.
BH har anerkendt og betalt et krav på 153.881,91 kr. ekskl. moms, svarende til 192.352,39 kr. inkl. moms. Beløbet er opgjort som 20 pct. af den del af resthonoraret, der kan henføres til de resterende projekteringsfaser, men f.eks. ikke byggeledelse og tilsyn, således at projektopfølgning udgør 10 pct., og »Som udført« udgør 1,65 pct. af honoraret
Voldgiftsretten er enig i, at kravet kan opgøres, som BH har gjort, og finder ikke, at TR2 har godtgjort, at der er krav på et højere beløb end betalt.
BH frifindes derfor for denne del af kravet udover det betalte.
Renter og sagsomkostninger
Principperne for TR2’s krav for fremtidig brug af materialet fremgår af brev af 12. september 2019 med bilag fra TR’s advokat, hvorfor det allerede betalte beløb på 192.352,39 kr. inkl. moms skal forrentes fra den 12. oktober 2019 til betaling den 30. september 2021, da BH fra modtagelsen af brevet havde de nødvendige oplysninger til at bedømme kravet, jf. rentelovens § 3, stk. 3.
Opgørelsen af kravet vedrørende tab i udskydnings- og standsningsperioden forelå derimod ved sagens anlæg, hvor sagens bilag 22 med opgørelsen af kravet er fremlagt. Kravet ses, således som sagen er forelagt, forud herfor at have været opgjort på en anden måde. BH skal derfor betale rente af det allerede betalte beløb på
132.017 kr. ekskl. moms, svarende til 165.021,25 kr. inkl. moms, fra den 26. april 2021 til betaling den 30. september 2021 og af de 375.000 kr. fra den 26. april 2021.
TR2 skal efter sagens udfald og forløb betale sagsomkostninger, der er tilkendt ekskl. moms, som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
Indklagede BH, skal til klageren, TR2, betale 375.000 kr. med procesrente fra den 26. april 2021. Indklagede skal endvidere betale procesrente af 192.352,39 kr. fra den 12. oktober 2019 til den 30. september 2021 og af 165.021,25 kr. fra den 26. april 2021 til den 30. september 2021
I sagsomkostninger skal klageren til indklagede betale 150.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.