UGENS DOM: Hvordan kan bygherre sikre sin ret til dagbod ved entreprenørens forsinkelse?

TBB2024.439 / Sag nr. C-16320

Voldgiftsrettens kendelse afsagt den 8. november 2023, C-16320

1.  Indledning

Mellem klager, fagentreprenør FE ApS, herefter FE, indklagede, bygherre BH ApS, herefter BH, og adciterede, rådgiver R A/S, herefter R, er der opstået en tvist om manglende betaling af restentreprisesum og ekstraarbejder i forbindelse med etablering af varmtvandsbassin på en ejendom beliggende i ….

Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed (2010)« bestående af civilingeniør …, projektchef … og landsdommer …n, med sidstnævnte som formand.

2.  Påstande og hovedforhandling

Klager, FE, har nedlagt påstand om, at indklagede, BH, skal betale 286.368,13 kr. med sædvanlige procesrenter regnet fra den 2. marts 2022 til betaling sker.

BH har over for FE nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et skønsmæssigt fastsat mindre beløb.

BH har over for adciterede, R, nedlagt påstand om, at R skal friholde BH for FE’s påstand svarende til ethvert beløb på op til 273.702,48 kr. med tillæg af renter og omkostninger, som BH derudover måtte blive pålagt at betale i hovedsagen mod FE.

R har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et af voldgiftsretten fastsat mindre beløb.

Hovedforhandling har fundet sted den 11. oktober 2023 i Golf Hotel Viborgs lokaler, Hans Tausens Alle 2, 8800 Viborg.

FE-V1, BH-V1, R-V1 og V2 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.

I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.

3.  Sagens nærmere omstændigheder

FE driver virksomhed med bl.a. udførelse af svømmebassiner. I juni 2020 blev der indgået entreprisekontrakt mellem BH og FE, hvorefter FE i fagentreprise skulle udføre et varmtvandsbassin i et nyt erhvervsdomicil i …, som BH som bygherre opførte. Den samlede kontraktsum for varmtvandsbassinet var på 1.775.435 kr. inkl. moms. Om aftalegrundlaget er ud over entreprisekontrakten henvist til arkitekt- og ingeniørtegninger, herunder myndighedsprojekt, tilbud fra FE af 29. maj 2020 og projektbeskrivelse, og der henvist til AB 92. Om tidsfrister fremgår det af kontrakten, at byggetiden er aftalt til 12 måneder, at opstart er aftalt til den 1. juli 2020, at aflevering af byggeriet klar til ibrugtagning er aftalt til den 30. juni 2021, og at

»denne er dagbodsgivende«. Dagbod er angivet til 1 promille af entreprisesummen, og det er anført, at der regnes med 5 dages arbejdsuge.

 

BH og R havde i 2018 indgået rådgivningsaftale, hvorefter R skulle bistå BH som bygherre med teknisk rådgivning og bistand. I aftalen er henvist til bl.a. ABR 89. Det fremgår, at aftalen i udførelsesfasen bl.a. omfatter projektopfølgning og fagtilsyn. Byggeledelse er fravalgt, da »dette udføres af den valgte entreprenør«.

Af projektmaterialet fra R fremgår, at det samlede projekt omfattede opførelse af en ca. 1.500 m² stor bygning i tre etager samt delvis kælder. Det er oplyst, at det samlede projekt med undtagelse af FE’s

arbejde blev udført i hovedentreprise. FE har opgjort sit samlede krav således:

Acontofaktura af 22. februar 2022                                                                                                             112.500,00 kr. inkl. moms

Restentreprisesum                                                                                                                                        100.435,00 kr. inkl. moms

Ekstraarbejder                                                                                                                                                   73.433,13 kr. inkl. moms

I alt                                                                                                                                                                 286.368,13 kr. inkl. moms

BH har heroverfor til kompensation opgjort et dagbodskrav på 200.269,35 kr. og har afvist at være forpligtet til at betale beløbet på 73.433,13 kr. for ekstraarbejder. BH har endvidere rejst krav til kompensation for omkostninger til udbedring af skade vedrørende ophængt poolcover, som er faldet ned. BH har med henvisning til tilbud af 3. september 2023 fra firmaet A, opgjort udbedringsomkostningerne herfor til 44.750 kr. inkl. moms.

BH har ikke bestridt selve den beløbsmæssige opgørelse af FE’s restentreprisesum.

BH har opgjort dagbodskravet for perioden 15. september 2021 til den 6. april 2022 svarende til 141 arbejdsdage à 1.420,35 kr.

4.  Procedure

FE har overordnet nærmere bl.a. anført, at det bestrides, at BH kan gøre noget dagbodskrav gældende. Parternes kontrakt indeholder ikke en tilstrækkelig klar og sikker aftale om dagbodsfastsættelse.

Yderligere har FE ikke været forsinket i arbejdet. Arbejdet er udført så hurtigt og så godt, som bygherre og de øvrige håndværkere har gjort det muligt, og byggeriet blev ubestridt forsinket i en længere periode som følge af Covid-19.

Dagbodsperioden bestrides, og FE’s arbejde var færdigt omkring 1. december 2021. Der har endvidere ikke været nogen tidsplan for FE’s entreprise. Der mangler dermed grundlag for dagbod, og dagbodskrav er ikke korrekt varslet og fremsat. Endvidere bestrides opgørelsen af dagbodskravet.

Kravet for ekstraarbejder vedrører bl.a. poolcoverets placering i loftet og ligger ud over det, der var aftalt som kontraktarbejder. BH skal derfor betalte det krævede beløb for arbejdet. Det bestrides, at det nedfaldne poolcover skyldes mangler ved FE’s arbejde, og at der kan rejses noget krav mod FE i anledning heraf. Størrelsen af kravet bestrides endvidere, og det af BH ensidigt indhentede tilbud kan ikke tillægges bevismæssig betydning.

BH har overordnet i forhold til FE nærmere bl.a. anført, at FE ikke har krav på betaling for ekstraarbejder, selv om FE måtte montere lamelcoveret til bassinet ad to omgange, da FE havde påtaget sig en resultatforpligtelse til at aflevere et fuldt funktionsdygtigt anlæg. Der er heller ikke indgået nogen skriftlig aftale om betaling for ekstraarbejder, og kravet er endvidere først rejst længe efter entreprisens udførelse.

FE er forpligtet til at betale det rejste dagbodskrav, der således kan modregnes i FE’s krav. Kravet på dagbod svarende til 1.420 kr. for hver arbejdsdag er opgjort fra den 15. september 2021. Kravet er behørigt varslet og fremsat, og der kan kræves dagbod frem til og med den 5. april 2022. FE har ikke godtgjort, at årsagen til forsinkelsen ikke kan tilskrives FE.

 

Vedrørende lamelcoveret, der er faldet ned, er der tale om mangelfuldt arbejde, og FE har fortabt retten til at afhjælpe forholdet. BH er derfor berettiget til at lade forholdet udbedre for FE’s regning. BH’s krav

vedrørende dette forhold, som tillige gøres gældende til kompensation, kan herved opgøres svarende til det indhentede tilbud, subsidiært 20.000 kr. med tillæg af moms, jf. FE’s eget tilbud, med tillæg af et skønsmæssigt beløb vedrørende maling mv.

BH har overordnet i forhold til R nærmere bl.a. anført, at R som totalrådgiver bærer ansvaret for de forhold, som hovedsagens tvister vedrører, og at R således endeligt skal friholde BH for ethvert krav i hovedsagen, herunder renter og sagsomkostninger. R har haft ansvaret for at føre tilsyn med arbejdet, herunder sørge for bestilling og godkendelse.

Såfremt BH måtte blive pålagt at betale kravet vedrørende ekstraarbejder i forbindelse med flytning af coveret, skal R friholde BH herfor, da arbejdet er bestilt, uden at dette har været accepteret af BH, og da arbejdet må anses for indeholdt i entreprisen som en del af kontraktarbejdet.

Vedrørende dagbøder har R over for BH haft ansvaret for, at arbejdet blev tilrettelagt og udført i henhold til den aftalte tidsramme, herunder at den i kontrakten indeholdte dagbodsbestemmelse blev håndhævet, således at BH ikke mistede sin ret til forsinkelseserstatning. Såfremt voldgiftsretten måtte finde, at BH helt eller delvist har fortabt sin ret til dagbod, bærer R herefter i det hele ansvaret herfor og skal friholde BH for ethvert tab i den forbindelse.

En eventuel forsinkelse hos andre entreprenører kan ikke fritage R for ansvar, idet R havde samme forpligtelser over for disse entreprenører. Det gøres dog gældende, at der ikke var sådanne andre årsager til FE’s forsinkelse. Såfremt voldgiftsretten måtte finde, at FE ikke er forpligtet til at godtgøre BH’s omkostninger forbundet med udbedring af lamelcover og ophæng, påhviler det R at friholde BH herfor.

R har overordnet nærmere bl.a. anført, at R har leveret den aftalte rådgivning i overensstemmelse med den indgåede rådgiveraftale, og at der ikke er fremkommet dokumenterede bebrejdelser, der kan henføres til R’s ydelse. Det bestrides, at R har udvist fejl eller forsømmelse i relation til de forpligtelser, som R har haft, og dette er heller ikke godtgjort af BH.

Det er ikke godtgjort, at FE har et berettiget krav på betaling af ekstraarbejder, som R kan være ansvarlig for, og det er ikke godtgjort, at det fremsatte krav på betaling af ekstraarbejder skulle kunne henføres til fejl udvist af R. Der er således ikke godtgjort et tilstrækkeligt ansvarsgrundlag.

Såfremt FE måtte have et krav mod BH på betaling for ekstraarbejder, fordi arbejdet ligger uden for kontrakten, har BH fået »byggeri for pengene« og har således ikke lidt noget tab, der kan videreføres til R. Det er ikke godtgjort, at en eventuel fortabelse af det fremsatte krav på betaling af dagbøder skulle kunne henføres til fejl udvist af R, og der er ikke godtgjort en årsagsforbindelse mellem R’s handlinger/undladelser og det rejste krav.

BH har endvidere ikke lidt et erstatningsretligt relevant tab i anledning af forsinkelsen med bassinets færdiggørelse og aflevering. Ansvaret for tilrettelæggelsen og udførelsen af remonteringen af coveret påhvilede FE, hvorfor der ikke er grundlag for et erstatningskrav mod R, og BH har ikke godtgjort, at samtlige erstatningsbetingelser er opfyldte.

5.  Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat

Forholdet mellem FE og BH Ekstraarbejder (coveret)

Efter kontraktgrundlaget skulle poolcoveret monteres over poolens vandspejl, hvilket bl.a. klart fremgår også af det foto/brochuremateriale, der fulgte med FE’s tilbud. Efter bevisførelsen lægger voldgiftsretten til grund, at det under udførelsen på grund af rummets størrelse og indretning samt poolens placering viste sig uhensigtsmæssigt at montere coveret som forudsat.

Efter bevisførelsen er det ikke godtgjort, at dette er et forhold, som FE som fagentreprenør bærer ansvaret eller risikoen for, og FE er herefter og efter bevisførelsen i øvrigt berettiget til som ekstraarbejder at kræve betaling for det arbejde, der var forbundet med, at coveret i stedet som ønsket blev monteret i loftet over poolen. Herefter, og da der ikke efter bevisførelsen er grundlag for at foretage nogen beløbsmæssig reduktion, tages FE’s krav på 73.433,13 kr. til følge.

Kravet om dagbod

Det samlede byggeri var ubestridt forsinket i forhold til det oprindelig forudsatte, hvilket også påvirkede FE’s muligheder for at igangsætte og udføre sit arbejde, og voldgiftsretten finder efter bevisførelsen ikke, at der i det efterfølgende forløb, hvor byggeriet efter forsinkelsen kom i gang, har foreligget en i forhold til FE fastsat og forpligtende tidsplan, der har kunnet danne grundlag for pålæg af dagbøder.

BH’s angivelse af datoen den 15. september 2021 som begyndelsestidspunkt for dagbodskravet er fastsat ensidigt af BH/R og efter et skøn, og tidspunktet ligger forud for mail af 9. november 2021, hvor R på BH’s vegne bl.a. anførte, at man stod med et anlæg, som ikke var funktionsdygtigt, og hvori det blev tilkendegivet, at der »varsles hermed dagbøder fra dags dato«. I senere mails af 16. november, 30. november og 9. december 2021 til FE henviste R til det tidligere, hvorefter der var varslet dagbøder.

Det udførte ekstraarbejde med ophæng af poolcoveret og bl.a. det yderligere arbejde med ændring af trappen til poolen har i et vist omfang forlænget byggeperioden, uden at det kan lastes FE, og den såkaldte farveprøve, som sædvanligvis udføres i forbindelse med et offentligt tilgængeligt svømmebassins færdiggørelse, blev godkendt af kommunen i slutningen af november 2021. Efter bevisførelsen er der ikke grundlag for at fastslå, at der efter dette tidspunkt har manglet færdiggørelse af FE’s arbejde i et omfang, så det har kunnet begrunde et forsinkelsesansvar.

Bortset fra varslingerne er der ikke under byggeforløbet opgjort og fremsat noget egentligt dagbodskrav, og det samlede dagbodskrav er efter det oplyste således først opgjort og rejst efter entreprisens afslutning og i forbindelse med sagen.

Efter det anførte har BH herefter samlet set ikke godtgjort at have noget dagbodskrav mod FE.

Det nedfaldne poolcover

Voldgiftsretten finder det efter forklaringerne og bevisførelsen i øvrigt godtgjort, at ophænget, som FE er ansvarlig for, ikke har haft en korrekt udformning, og der foreligger derfor en mangel ved FE’s arbejde. Der er ikke gennemført syn og skøn, og det af BH ensidigt indhentede tilbud kan ikke lægges til grund. På baggrund af voldgiftsrettens vurdering og under hensyn til FE’s eget tilbud for udbedring på 20.000 kr. med tillæg af moms i mail af 5. september 2023 og med tillæg af et af voldgiftsretten vurderet beløb på 3.000 kr. med tillæg af moms for el-arbejder og et af voldgiftsretten vurderet beløb på 4.000 kr. med tillæg af moms for malearbejder fastsætter voldgiftsretten herefter det samlede beløb, som BH kan kræve i kompensation, til 27.000 kr. med tillæg af moms, svarende til 33.750 kr. inkl. moms.

Forholdet mellem BH og R

Ekstraarbejder (coveret)

Efter bevisførelsen har flytningen af coveret være nødvendig, for at BH under de givne forhold kunne få bedre udnyttelse af poolen, og der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at fastslå, at R i forbindelse med bestillingen af ekstraarbejdet eller i øvrigt har begået fejl på en måde, som det er ansvarspådragende, ligesom det under hensyn til arbejdets karakter og nødvendighed ikke er godtgjort, at BH har lidt et tab, der kan kræves erstattet. R kan derfor ikke tilpligtes at friholde BH for nogen del af kravet.

Kravet om dagbod

Det fremgår af kontraktgrundlaget, at R i udførelsesfasen skulle udføre projektopfølgning og fagtilsyn. Opdraget omfattede ikke byggeledelse, og det er ikke efter bevisførelsen godtgjort, at R i forbindelse med sit arbejde for BH har handlet ansvarspådragende i forhold til, hvordan det samlede arbejde og herunder også FE’s arbejde blev tilrettelagt på pladsen, og hvor byggeledelsen ifølge kontraktmaterialet skulle varetages af den udførende entreprenør.

I forhold til FE er det efter det ovenfor anførte vedrørende forholdet mellem FE og BH endvidere samlet set ikke godtgjort, at der hos FE har foreligget en ansvarspådragende forsinkelse, og det er således ikke godtgjort, at BH har fortabt noget dagbodskrav, som R er ansvarlig for, såfremt betingelserne herfor i øvrigt måtte være opfyldte. R kan derfor ikke tilpligtes at friholde BH for noget beløb vedrørende dagbod.

Det nedfaldne poolcover

BH har vedrørende dette punkt fået medhold i at have et krav mod FE til udbedring af forholdet, og der er ikke grundlag for at pålægge R at friholde BH for noget beløb.

Sammenfattende

 

Efter det anførte tages FE’s påstand over for BH herefter efter fradrag af det fastslåede krav vedrørende det nedfaldne poolcover på 33.750 kr. til følge med 252.618,13 kr. med tillæg af renter som nedenfor bestemt.

I forholdet mellem BH og R tages R’s påstand om frifindelse til følge.

Sagsomkostninger

I forholdet mellem FE og BH skal BH efter sagens værdi, forløb og udfald betale 40.000 kr. til FE til udgifter til advokatbistand. Der er taget hensyn til, at FE er momsregistreret.

I forholdet mellem BH og R skal BH efter sagens værdi, forløb og udfald betale 40.000 kr. til R til udgifter til advokatbistand. Der er taget hensyn til, at R er momsregistreret.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.

Thi bestemmes

Indklagede, BH, skal til klageren, FE, betale 252.618,13 kr. med procesrente fra den 2. marts 2022. Adciterede, R, frifindes.

BH skal i sagsomkostninger til FE betale 40.000 kr., BH skal i sagsomkostninger til R betale 40.000 kr.

De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.