Denne dom er afsagt af landsretten medio januar 2018 og vedrører en tvist om krav på erstatning samt spørgsmål om, hvornår et krav er forældet efter forældelsesloven.
Bygherre (BH) og rådgiver (R) indgik i 2011 aftale om R’s opførelse af en fiskeforretning BH ved antagelse af entreprenør (E). Aftalen blev indgået på baggrund af et fremlagt licitationsmateriale og udbudsmateriale. Alt nødvendigt fugtarbejde skulle være indeholdt i tilbuddet, herunder fugning mod tilstødende materialer, fugning mellem paneler samt eventuelt fugning omkring skinner m.v.
Undervejs i byggeriet accepterede R, at E udførte et arbejde på en anden måde end angivet i beskrivelsen.
Byggeriet blev færdiggjort og taget i brug i februar/marts 2012.
Ca. 6 måneder efter aflevering opdagede BH, at der trængte vand fra kølerummet ud gennem soklen og kontaktede derfor R.
BH anlagde således sag mod R med krav om erstatning. Under sagen blev der foretaget syn og skøn.
Landsretten
Landsretten fremhævede, at R mundtligt havde påtaget sig at føre tilsyn med byggeriet under opførelsen af ejendommen. Herefter konkluderede landsretten på baggrund af syn- og skønserklæringen, at årsagen til nedtrængning af vand uden tvivl var grundet mangelfuld og utilstrækkelig tætning mellem panelvæg og gulv, og at dette skyldtes mangelfuld og forkert udførelse. Til støtte herfor bemærkede landsretten, at skønsmanden under sagen havde forklaret, at selve konstruktionen var forkert og at såfremt køleentreprisen var blevet udført som beskrevet i byggesagsbeskrivelsen, havde byggeriet været i orden.
Landsretten lagde derfor til grund, at R’s rådgivning var mangelfuld på et væsentligt området og at R således havde handlet ansvarspådragende ved at godkende ændringen af udførelsen.
Landsretten fandt imidlertid, at BH’s krav mod R var forældet, jf. forældelseslovens § 3, idet BH allerede i februar/marts 2012 havde opdaget, at der strømmede vand ud ved soklen. BH’s henvendelse til R ca. 6 måneder senere, gav anledning til en mailkorrespondance mellem BH og R. Landsretten fandt imidlertid ikke, at R på noget tidspunkt ved mailkorrespondancen erkendte sin forpligtelse over for BH. Forældelsen blev således aldrig afbrudt, jf. forældelseslovens § 15.
Ydermere konkluderede landsretten, at møderne mellem R og BH ej heller var grundlag for at statuere forældelsesafbrydende forhandlinger, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5.
R blev således frifundet for BH’s erstatningskrav som følge af forældelse, jf. forældelseslovens § 3.
Afslutningsvist fremgår det af landsrettens bemærkninger, at såfremt BH’s advokat havde foretaget retslige skridt mod R inden udløbet af de tre år efter i byggeriets aflevering, ville forældelsen have været afbrudt i overensstemmelse med forældelseslovens § 16.
Hvad kan vi lære af denne dom?
Det fremgår af dommen, at såfremt BH havde foretaget retlige skridt mod R inden udløbet af den 3-årige forældelsesfrist, ville en forældelsen have været afbrudt, og BH ville have haft krav på erstatning. Ved fejl og mangler i byggeriet er det derfor væsentligt at være opmærksom på forældelsesreglerne for ikke at fortabe eventuelle krav som i nærværende dom.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere på https://nexusadvokater.dk/kurser/
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2019.223 / Anke 11. afd. BS.3282/2018-VLR
-0O0-
Dommen i fuld længde
K og B mod V & P Arkitektfirma MMA A/S og MULTIKØL A/S Holmstrupsgårdsvej 2 8220 Brabrand
Retten i Holstebro 12. januar 2018 (BS 6-162/2016)
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagsøgeren B v/K har under denne sag, der er anlagt den 9. marts 2016, over for de sagsøgte V og P Arkitektfirmaet MAA A/S og Multikøl A/S Brabrand nedlagt en endelig påstand om, at de sagte tilpligtes in solidum at betale 532.902,54 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
V og P Arkitektfirma MAA A/S (i det følgende kaldet V og P) har over for sagsøgerens påstand nedlagt påstand om finfindelse.
V og P har endvidere nedlagt en selvstændig påstand om, at Multikøl A/S tilpligtes at friholde V og P for ethvert krav inklusive renter og omkostninger, som arkitektfirmaet måtte blive dømt til at betale til sagsøgeren.
Sagsøgte Multikøl A/S Brabrand har over for sagsøgerens påstand nedlagt en påstand om frifindelse.
Multikøl A/S har endvidere overfor V og P nedlagt en selvstændig påstand om, at Multikøl A/S friholdes for ethvert krav inklusiv renter og omkostninger, som Multikøl A/S måtte blive dømt til at betale til B ved K (idet følgende kaldet B).
Sagen vedrører spørgsmål, om V og P og Multikøl A/S er erstatningsansvarlige i forhold til en entreprise vedrørende projektering og opførelse af et kølerum.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af sagens oplysninger, at B i 2010/2011 havde ønske om at opføre en ny fiskeforretning på Lemvig Havn. B rettede henvendelse til V og P med henblik på udarbejdelse af projektmateriale, overslag over udgifter og indhentelse af tilbud.
Der blev bl.a. indgået en entreprisekontrakt mellem B og Multikøl A/S vedrørende køleelement-entreprisen. Tilbudssummen var fastsat til 467.937,50 kr., og aftalen blev indgået bl.a. på baggrund af et fremlagt licitationsmateriale og udbudsmateriale.
Der er under sagen fremlagt en byggesagsbeskrivelse, hvor det under køleelement-entreprisen er anført følgende:
»…
Elementer opsættes i system som foreskrevet af leverandøren.
I bund opsættes og fastgøres elementer til støbt betondæk i skinnesystem i henhold til leverandør.
Det skal sikres at alt nødvendigt fugearbejde, for godkendelse af Fødevareregionen, er indeholdt i tilbuddet. Det gælder fugning mod tilstødende materialer, fugning imellem paneler, samt evt. fugning omkring skinner m.v. Alle overflader skal fremstå helt tætte og rengøringsvenlige iht. Fødevareregionens krav.
…«
Det fremgår af et mødereferat af et opstartsmøde afholdt den 8. september 2011 med deltagelse af bygherre, arkitekt og Moeskjaer International ved K, som skulle levere kølerumselementerne, at det blev aftalt, at kølerumselementerne skulle monteres, inden slidlaget var lagt ud. Det fremgår endvidere af et byggemødereferat af 5. december 2011, at kølerumselementerne nu var opstillet og klar til slidlag.
Byggeriet blev færdiggjort og taget i brug februar/marts 2012.
B opdagede på et tidspunkt, at der trængte vand fra kølerummet ud gennem soklen og kontaktede derfor indenfor ca. 6 måneder V og P v/J.
J kontaktede Moeskjaer som underleverandør på kølerumsentreprisen. I et brev af 16. oktober 2013 fra Moeskjaer afviste Moeskjaer et hvert ansvar, idet det blev anført, at gulvet er ført ind til panelerne, men uden nogen form for hulkehl. Ifølge brevet fra Moeskjaer påhviler ansvaret for den manglende hulkehl tilsynet og/eller mureren.
Under sagen er der endvidere fremlagt et notat vedrørende et møde afholdt den 28. november 2013, hvor sagens parter deltog samt fra Moeskjaer International. Det er i mødereferatet vedrørende en konklusion anført følgende:
»…
Entreprenør:
S Moeskjær vurderer at problemet skyldes både vandindtrængning ved overgang væg/gulv og delvis ved dørkarme. S Moeskjær påpeger at hulkehlløsning ved gulv/væg er ham uvedkommende. Han understreger endvidere at løsningen er dårlig og ikke tæt. Han medbragte forslag til løsning med montering af ny PVC hulkehl.
Arkitekt:
Jeg vil ikke afvise at hulkehlløsningen ikke er i orden, men er overbevist om at størstedelen skyldes vandindtrængning ved kølerumsdørene.
Jeg har aldrig stillet spørgsmålstegn ved entreprenørens udførelse af arbejdet, da det er specialviden og firmaet må forventes at besidde den nødvendige ekspertise for at løse opgaven.
Det er for mig helt uforståeligt at der ikke tidligere har været anvist en anden løsning.
Multikøl har varet entreprenør på kølerumsvægge og i udbudsmaterialet står der udtrykkeligt at arbejdet skal udføre i h.t. Moeskjærs anvisninger. K tidligere medarbejder hos Moeskjær. har været medvirkende under hele byggeriet og har forestået løsninger vedr. kølevægge. Det er på K anvisninger at kølerumsvæggene er blevet monteret på betonlaget, hvorefter der er udført slidlag med fald, i modstrid med projektmaterialet. K har ikke stillet spørgsmål til den udførte hulkehl, hvor der ifølge udbudsmaterialet/tilbuddet er medregnet fuger ved kølerumsvæggene. Der henvises til beskrivelsen pkt. 1.15
Problemet er tidligere oplyst i mangelliste af 05.09.13.
Det blev endvidere aftalt, at der kan udføres udbedringer i weekenderne, uden at det påfører B væsentlige gener i den daglige drift.
S Moeskjær udbedrer løsning ved dørene hurtigst muligt.
…«
Moeskjær foretog herefter udbedring ved dørene i kølerummet, men problemet var tilsyneladende ikke løst tifredsstillende.
Der er under sagen udarbejdet en syn- og skønserklæring ved skønsmand Søren Pimdahl Rambøl.
Den pågældende erklæring, der er dateret den 26. august 2016, er en del af denne dom,
B har til støtte for betaling af erstatning i form af et driftstab fremlagt en erklæring af 27. april 2017 fra Vestjysk Revision ved statsautoriseret revisor R.
Sagsøgeren har under hovedforhandlingen opgjort sit krav således:
| 1: reparation af klinker | 19.947,83 kr. |
| 2: reparation af bygning | 249.780,71 kr. |
| 3: driftstab | 263.174.00 kr. |
| i alt | 532.902.54 kr. |
Forklaringer
B har som vidne forklaret, at han efter opførelsen af den nye forretning har overdraget denne til sin datter K. Inden byggeriet kontaktede han arkitektfirmaet og bad J om at udarbejde tegninger og udbudsmateriale. Det blev aftalt, at arkitektfirmaet skulle stå for en licitation, ligesom man også skulle udføre tilsyn med byggeriet. Byggeriet gik i gang, og J førte tilsyn. Vidnet har ikke selv forstand på byggeri. Han forstod det sådan, at det var Multikøl A/S, som skulle stå for opsætning af skillevægge til kølerummet, men han har ikke nærmere hæftet sig ved fremgangsmåden. Byggeriet blev afleveret i februar/marts måned 2012. De opdagede ret hurtigt, at der kom vand ud gennem soklen, og indenfor et halvt år rettede de henvendelse til J, som lovede, at han nok skulle forsøge at finde ud af, hvad der var i vejen. Der blev bl.a. udført trykprøver af vandrør, ligesom der også blev taget kontakt til kloakmester mv. J meldte tilbage, at de pågældende prøver ikke havde givet noget resultat. På et tidspunkt begyndte der at opstå rustansamlinger opad væggene inde i kølerummet. Der blev afholdt et møde med Multikøl den 21. juni 2013, hvor alle var enige om, at der var noget, som var forkert. Man fandt ud af, at der var noget galt ved dørene. Når der blev spulet i kølerummet, løb der således vand ind under disse. K fra Moeskjær stod for en tætning, men der blev ved med at være et problem. Nogle fliser gik løs i køkkenet. En murer omlagde fliserne, men fliserne gik igen løse. Han vil mene, at J var på besøg flere gange, men han fandt først relativt sent ud af, hvad der var problemet. Der blev afholdt et nyt møde den 28. november 2013, hvor man drøftede forskellige løsninger og ansvar. J fra V og P sagde til vidnet, at det aldrig ville blive vidnets problem.
B har endvidere forklaret, at der nu er sket udbedring af manglerne. Veterinærmyndighederne var begyndt at tale om lukning af kølerummet på grund af bakteriefare. Udbedring fandt sted i februar/marts 2017. Udbedring kunne ikke foretages for det beløb, som skønsmanden er nået frem til. Skillevæggene var rustne, og den nederste del af isoleringen var ligeledes ødelagt. Han mener ikke, de har foretaget nogen form for forbedring af forholdene i forbindelse med udbedringen. Han mener i dag, at skillevæggene skulle have været placeret ovenpå slidlaget. Der var også en drøftelse med J inden udbedringen.
J har som vidne forklaret, at han er uddannet bygningskonstruktør, og at han har været medejer af arkitektfirmaet siden 2004/2005. Efter hans vurdering burde man ikke have besluttet, at kølerumselementerne skulle monteres, inden slidlaget var blevet lagt ud. Det var Moeskjær International, som havde køleelemententreprisen, som nærmere er beskrevet i byggesagsbeskrivelsen på side 81. Vidnet lyttede til K, da han sagde, at man først skulle montere kølerumselementerne. Han mente bestemt, at man var i trygge hænder, fordi det var K, som var specialisten. Hulkehlen blev støbt efter, at kølerumselementerne var blevet opsat. Efter byggeriets færdiggørelse rettede B henvendelse til vidnet, fordi der var nogle problemer med udtrængende vand i soklen. Kloakken blev efterset, og der blev foretaget trykprøvning af vandrørene. Han vil tro, at dette skete ca 3-4 måneder efter byggeriets aflevering. Der blev senere i august 2012 afholdt et nyt møde, fordi gulvet i køkkenet løsnede sig. Nogle dørkarme blev demonteret, og det kunne konstateres, at der var meget vådt ved panelerne. Multikøl kom hurtigt på banen og fik tætnet det, der skulle tætnes. Alle troede, at problemet nu var løst. Han mente ikke, at der på nogen måde var begået tilsynsfejl, og han er forud for anlæg af denne sag på intet tidspunkt blevet mødt med et krav om erstatning som følge af fejl fra arkitektfirmaets side. Senere fandt man ud af, at fugen på toppen af hulkehlen havde sluppet køleelementerne, således at der kunne trænge vand ned bagved. Efter hans vurdering skulle der have været opsat en skinne, og han mener også, at dette var Multikøls ansvar. Der er nu foretaget en udbedring af manglerne. Skønsmandens løsning kunne også have været anvendt, men han mener ikke, at der er tale om en sikker løsning. Hvis den oprindeligt monterede hulkehl havde været helt tæt, ville der ikke være opstået problemer med vand og fugt. Han mener, at fejlen ligger hos Moeskjær International, som skulle have draget omsorg for montering af en skinne på toppen af hulkehlen.
P har som vidne forklaret, at han driver … Byg, som er et murermesterfirma. Vidnets virksomhed udførte murerentreprisen, og man fik her nogle anvisninger fra den tilsynsførende arkitekt om, hvordan kølerummet skulle laves. ..Byg havde ikke noget med opsætning af skillevægge at gøre. …Byg skulle alene udlægge et slidlag, ligesom vidnet har stået for montering af en hulkehl op mod kølerumselementerne. Det viste sig, at denne anvisning ikke duede, og at fugerne gik løs. Vidnets virksomhed har senere deltaget i udbedring af manglerne. Vidnet kan bekræfte, at panelerne var rustne på både for- og bagside, ligesom der stod vand i bunden. Også isoleringen var meget våd. Han mener ikke, at skønsmandens løsningsforslag er tilstrækkelig. Det var under alle omstændigheder helt nødvendigt at fjerne fugten i bunden. I forbindelse med udbedring skar man 30 cm af den nederste del af panelerne. Han mener bestemt, at det var den rigtige måde at foretage udbedring på, også med etablering af et såkaldt truckværn. Han er ikke bekendt med, om den hulkehl, som vidnets virksomhed opsatte, fik en omgang lak, men dette formoder han.
Skønsmand Søren Primdahl har som vidne forklaret, at der var fugtindtrængning overalt i kølerummet. Denne fugt opstod mellem panelerne og gulvet. Han vil mene, at selve konstruktionen var forkert. Det er en kendt sag, at sten og stål ikke kan arbejde sammen, forstået på den måde, at der altid vil opstå utætheder i en sådan samling. Efter hans mening skulle der have været etableret en stærkere og mere fleksibel løsning, hvor de to elementer mødes. Det er tætningen mellem væggen og hulkehl, som ikke er i orden Han mener også, at man godt kunne have foretaget en udtørring af fugten bagved panelerne og i isoleringen. Han må medgive, at han ikke undersøgte bagsiden af panelerne. Skønsmanden kan henvise til de forskellige løsningsforslag, han er fremkommet med i forbindelse med sin skønserklæring. Han mener ikke, at det i sig selv er et problem, at slidlaget først er lagt ud efter opsætning af kølerumselementerne. Dette er ikke nødvendigvis en fejl.
K har som vidne forklaret, at han er gået på pension for fem år siden. Han nåede at arbejde indenfor branchen i ca 30 år. Han var projektleder hos Moeskjær International og havde også med indeværende byggeri at gøre. Han mener, at det var ganske almindeligt at sætte kølerumselementerne op på undergulvet, altså inden etablering af slidlag og hulkehl. Denne fremgangsmåde blev også drøftet med arkitekten. Køleelement-entreprisen havde ikke noget med etablering af hulkehl og påføring af Epoxy at gøre.
Parternes synspunkter
B har til støtte for sine påstande i det fremlagte påstandsdokument anført følgende:
»…
Sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgte 1 har udarbejdet projektbeskrivelse, stået for licitation, samt ført tilsyn med byggeriet og er blevet honoreret herfor.
Det gøres videre gældende, at der mellem sagsøger og sagsøgte l ikke er indgået aftale efter ABR 89, hvorfor sagsøgte 1 hæfter for driftstab.
Det gøres videre gældende at sagsøgte l ved at godkende fravigelse fra det oprindelige projektmateriale, uden at have indhentet sagsøgers samtykke, har handlet ansvarspådragende.
Overfor sagsøgte 2 gøres det gældende at denne i henhold til projektbeskrivelsen ikke har udarbejdet kontrolplaner og dermed ikke har sikret sig at arbejdet kunne udføres uden risiko for mangler og fejl i forhold til det oprindelige projektmateriale.
Som følge heraf har sagsøgte 2 handlet ansvarspådragende.
Det gøres videre gældende, at der ikke er indtrådt forældelse i forhold til sagsøgte 2.
…«
V & P har til støtte for sine påstande i det fremlagte påstandsdokument anført følgende:
»…
Sagsøger har ikke løftet bevisbyrden for, at sagsøgte 1 skulle have begået projekterings- og/eller tilsynsfejl. Der er ej heller i skønserklæringen belæg for at konkludere sådanne fejl fra sagsøgte l’s side.
Det bestrides, at sagsøgte 1 skulle have godkendt fravigelse fra det oprindelige projektmateriale, jf. bilag 7 og bemærkningen herom i replikken. Både sagsøger og sagsøgte l har været orienteret om, at køleelementer blev monteret inden slidlag (bilag 6), men den nærmere projektering/beslutning herom var overladt til sagsøgte 2 via dennes underentreprenør.
Sagsøgte 2 har begået udførelsesfejl, idet det følger arbejdsbeskrivelsen for kølelemententreprisen (bilag IA, punkt 1.15, de sidste 2 afsnit), at kølevæggene og tilslutningerne til kølevæggene skulle udføres helt tætte mod tilstødende materialer i henhold til leverandørens anvisninger:
»I bund opsættes og fastgøres elementer til stobt betondæk i skinnesystem i henhold til leverandør.
Det skal sikres, at alt nødvendigt fugearbejde, for godkendelse af Fødevareregionen, er indeholdt i tilbuddet. Det gælder fugning mod tilstødende materialer, fugning imellem paneler, samt evt. fugning omkring skinner mv. Alle overflader skal fremstå helt tætte og rengoringsvenlige iht. Fødevareregionens krav.«
Henset til, at der nu trænger vand ud fra kølerummet, og at overfladerne således ikke er tætte, kan entreprisen ikke være udført i overensstemmelse med projektmaterialet, der foreskriver helt tætte overfalder. Der er således tale om udførelsesfejl.
Det bestrides, at de konstaterede utætheder ville være opstået, såfremt arbejdet var udført som projekteret.
Sagsøgte 2 i det indbyrdes forhold mellem sagsøgte 1 og 2 skal bære det fulde ansvar, idet sagsøgte 2’s fravigelse af projektet er årsag til de konstaterede skader.
Sagsøgers krav er forældet, idet sagsøger opdagede eller burde have opdaget utæthederne mere end 3 år før sagens anlæg.
Sagsøger har valgt en dyrere udbedringsløsning end foreskrevet af skønsmanden selvom sagsøgte 1 gjorde opmærksom på (bilag IB), at der alene kunne kræves erstatning for den billigste udbedringsmetode – dvs. den af skønsmanden foreskrevne.
Skønsmanden har i svaret på spørgsmål 2 angivet et »overslag til samlet udbedring« på kr. 120.000. Det fremgår ikke umiddelbart, om beløbet er inkl. eller ekskl. moms.
Det gøres gældende, at sagsøgers krav ikke kan overstige kr. 120.000 – evt. med fradrag af moms, idet sagsøger har tilsidesat tabsbegrænsningsptigten.
Det bestrides, at sagsøger har dokumenteret det påberåbte tab, og sagsøger er alene berettiget til erstatning eksklusiv moms, hvorfor ethvert tab skal opgøres eksklusiv moms.
Sagsøgte 1 har i duplikken detaljeret kommenteret på de enkelte poster i sagsøgers tabsopgørelse. Sagsøger har ikke taget til genmæle i forhold til disse bemærkninger. Bemærkningerne og anbringenderne i duplikkens sagsfremstilling og anbringender punkt 2 fastholdes derfor i sin helhed.
Det påståede tab herunder særligt driftstabet var ikke påregneligt for sagsøgte 1.
Sagsøger tidligst kan tillægges renter af et eventuelt beløb over kr. 100.000 (påstanden i stævningen) fra replikkens indlevering, jf. rentelovens § 3, stk. 4.
…«
Multi Køl A/S har til støtte for sine påstand i det fremlagte påstandsdokument anført følgende:
»…
Ad forældelses- og passivitetsindsigelserne
Det gøres gældende, at det skal tillægges processuel skadevirkning, at Sagsøger ikke har imødekommet provokation 3, idet det således må lægges til grund, at forholdet blev erkendt, eller burde have været erkendt, mere end 3 år før, at stævningen blev indgivet, hvorfor et eventuelt krav mod Sagsøgte 2 er forældet i henhold til forældelseslovens § 3, jf. § 2, stk. 3. Byggeriet er udført i 2011, og det må lægges til grund at forholdet blev erkendt, eller burde have været erkendt, mere end 3 år før, at der blev indgivet stævning.
Såfremt det antages, at et eventuelt krav ikke er forældet efter forældelsesloven, gøres det gældende, at et eventuelt krav er bortfaldet efter en almindelig passivitetsgrundsætning, idet der i en periode på knap 2 år (efterår 2013 til juli 2015) ikke blev rettet nogen form for korrespondance i sagen til Moeskjær International eller Sagsøgte 2, hvilket Sagsøgte 2 tog som udtryk for, at der var blevet fundet en løsning på problemerne.
Det gøres endvidere gældende, at i det omfang, at Sagsøger måtte få helt eller delvist medhold, skal Sagsøger have nedsat dennes krav yderligere, da det skal tillægges processuel skadevirkning, at Sagsøger ikke har imødekommet provokation 4. Forholdene har således stået i minimum to år, før der blev taget yderligere skridt i sagen, og udbedringsomkostningerne må forventes at være forøget derved, hvorfor Sagsøgers tabsbegrænsningspligt ikke er opfyldt.
Ad mangelsindsigelsen og årsagen til de opståede forhold
Det bestrides, at der foreligger mangler ved Sagsøgte 2’s arbejder, herunder at bevisbyrden herfor skulle være løftet.
Hvor arbejderne som her er udbudt som fagentrepriser, bærer Sagsøger/bygherre bevisbyrden for, hvilken af fagentreprenørerne, der 1) har leveret en mangelfuld ydelse, og 2) at denne mangelfulde ydelse er årsagen til de opståede forhold. Det gøres gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet.
Skønsmanden har ikke vurderet, at nogen og i så fald hvilken del af Sagsøgte 2’s arbejder, der er behæftet med udførelsesmæssige mangler.
Det gøres gældende, at skønsmanden alene har forholdt sig overordnet til forholdene, og – med rette – har fokuseret på den manglende udførelse af hulkel under murerentreprisen.
Det gøres gældende, at Sagsøgte 1’s postulater om, at der skulle være mangler ved Sagsøgte 2’s arbejder, herunder med fugningen, er ganske udokumenteret, og indsigelsen bestrides følgelig.
Sagsøgte 1 har projekteret det samlede udbudsmateriale, og har været forpligtiget til at projektere en samlet løsning – for alle fagentrepriserne – der ville medføre et tæt resultat. I forholdet mellem Sagsøgte 2 og Sagsøger, bærer Sagsøger risikoen for det mangelfulde projekt, jf. AB 92 § 2, stk. 2, og ethvert krav som Sagsøger måtte få medhold i, bør nedsættes overfor sagsøgte 2, da årsagen til de opståede forhold kan henføres til projektet, samt den mangelfulde udførelse af murerentreprisen.
Det gøres gældende, at forholdene ikke ville være opstået, hvis der under murerentreprisen var projekteret og udført en tæt løsning med hulkel. Årsagen til forholdenes opståen skal findes i det mangelfulde projekt, samt Sagsøgte 1’s manglende tilsyn med murerentreprisens udførelse i overensstemmelse med beskrivelsen. Det gøres gældende, at ethvert krav, som Sagsøger måtte få medhold i, skal nedsættes, da Sagsøger på trods af opfordring hertil ikke har inddraget murerentreprisen i sagen
Sagsøgte 2 har alene været antaget som fagentreprenør. Sagsøgte 2 bærer intet ansvar for den mangelfulde projektering, samt en udførelse af murerentreprisen i strid med arbejdsbeskrivelsen.
Sammenfattende bestrides det således, at Sagsøgte 2 er helt eller delvist ansvarlig for de opståede forhold.
Ad montagen af køleelementer inden udførelsen af slidlaget
Skønsmanden har ikke udtalt sig om montagen af køleelementerne inden udførelsen af slidlaget, og det bestrides, at bevisbyrden, for at dette skulle være årsagen til de opståede forhold, er løftet.
Der er ikke dokumenteret nogen årsagssammenhæng mellem montagen af køleelementerne inden udførelsen af slidlaget og de opståede forhold, ligesom montagen på dette tidspunkt bestrides at udgøre en mangel.
Det bestrides, at Sagsøgte 2 har overtaget projekteringen eller ansvaret for den udførte løsning.
Subsidiært, såfremt retten måtte anse forholdet for at være en mangel, gøres det gældende, at montagen af køleelementerne inden udførelse af slidlag er sket i samråd med Sagsøgte 1, jf. bilag 6, og Sagsøgte 1 ikke har gjort indsigelser imod denne fravigelse fra beskrivelsen. Sagsøgte 1 har dermed på vegne af Sagsøger accepteret, at arbejdet blev udført anderledes end beskrevet i beskrivelsen.
På den baggrund, og da den mangelfulde projektering af den samlede tætningsløsning henhører under Sagsøgte 1, gøres det gældende, at Sagsøgte 1 skal friholde Sagsøgte 2 for ethvert beløb, som Sagsøgte 2 måtte blive dømt til at betale Sagsøger.
Ad sagsøgers tabsopgørelse
For så vidt angår den foretagne udbedring gøres følgende overordnet gældende:
Sagsøger har i 2017 fået udført en ny løsning, der langt overstiger den af skønsmanden foreslåede løsning, samt arbejder, der slet ikke står i forbindelse med forholdene omtalt i sagen. Det bestrides, at Sagsøgte 2 hæfter for dette udbedringskrav, og det gøres gældende, at Sagsøger ikke har varetaget dennes tabsbegrænsningspligt.
Det gøres gældende, at Sagsøger ikke kan kræve mere og andet, end den udbedring som skønsmanden har foreslået, hvorfor Sagsøger maksimalt kan indtale et krav på kr. 120.000.
Det gøres gældende, at usikkerheden om, hvorvidt dette krav er med eller uden moms skal komme Sagsøger til last, idet Sagsøger bærer bevisbyrden for størrelsen af dennes tab.
Det gøres gældende, at ethvert krav, Sagsøger måtte få medhold i alene kan opgøres uden moms, da der er tale om et erstatningskrav i erhvervsforhold.
Særligt for så vidt angår Sagsøgers krav om erstatning for driftstab gøres følgende gældende:
Det bestrides, at Sagsøgte 2 hæfter for driftstab, jf. AB 92 § 35, stk. 2, og det gøres gældende at driftstabet i øvrigt er udokumenteret, idet der alene er fremlagt en ensidigt indhentet erklæring uden de bagvedliggende data, hvorfor kravel ikke kan gøres gældende mod Sagsøgte 2.
Herunder bestrides det, at det har været nødvendigt at holde lukket i perioden den 5. februar ril den 26. februar 2017, da udbedringen kunne have været udført langt hurtigere, hvis Sagsøger havde fulgt skønsmandens anvisninger til udbedringen.
Det bestrides yderligere, at omsætning og vareforbrug i henhold til bogføringsbalancen, der i øvrigt ikke er dokumenteret, for samme periode i det foregående år kan lægges til grund.
Der foreligger ingen dokumentation for, at der skulle være opstået et spild af varelager som følge af lukningen, ligesom kravet om annoncering mv. er udokumenteret, idet det herved gentages, at udbedringsperioden havde været væsentligt kortere, såfremt skønsmandens anvisninger havde været fulgte.
Posteringerne »el og varme« samt »rengøring og renholdelse« er udokumenterede og bestrides at kunne gøres gældende mod Sagsøgte 2.
Sagsøgers øvrige posteringer i tabsopgørelsen bestrides tilsvarende at kunne gøres gældende mod Sagsøgte 2, idet:
Det gøres gældende, at omkostningen til revision samt – – – ikke kan gøres gældende mod Sagsøgte 2, og at grundlaget for kravet er uklart.
Kravene for revision ses at være indregnet flere gange i påstanden, og det bestrides at der foreligger et tab, som Sagsøgte 2 hæfter for, idet der er tale om en intern revisoromkostning.
Omkostningen til – – – ses at være en intern omkostning, og der er ikke dokumenteret nogen tilknytning til sagen, ligesom der ikke er redegjort nærmere for, hvad omkostningen dækker over.
Det gøres gældende, at Sagsøgers omkostninger til syn og skøn alene skal indgå i Rettens fordeling af sagens omkostninger, og ikke kan rejses som en del af Sagsøgers betalingspåstand.
Sammenfattende gøres det om Sagsøgers tabsopgørelse gældende, at denne dels i væsentligt grad er udokumenteret, at driftstab ikke kan rettes mod Sagsøgte 2, at der uanset at ansvarsgrundlaget bestrides ikke kan kræves mere eller bedre udbedring end foreskrevet af skønsmanden, samt at der er inddraget en række interne posteringer hos Sagsøger, hvorfor tabsopgørelsen i sin helhed bestrides at kunne gøres gældende mod Sagsøgte 2.”
Rettens begrundelse og afgørelse
B mod V og P
Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at B i september 2012 kontaktede V og P, v/J, fordi man hos B var blevet klar over, at der var noget galt med det nyopførte kølerum i fiskeforretningen. Det kan endvidere lægges til grund, at forholdet blev nærmere undersøgt, og der blev afholdt møder, bl.a. med involvering af repræsentanter for Multikøl A/S og Moeskjær International, ligesom forskellige udbedringsforanstaltninger blev iværksat. Det kan ikke lægges til grund, at B gjorde et erstatningskrav gældende mod V og P ved at indlede retslige skridt, før denne sag blev anlagt den 9. marts 2016, eller at V og P på et tidligere tidspunkt udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkendte en forpligtelse til at deltage i udgifterne til udbedring af manglerne ved byggeriet.
Som følge heraf finder retten, at et eventuelt krav mod V og P fra B må anses for forældet efter forældelseslovens § 3, og V og P frifindes derfor for det rejste krav.
B mod Multikøl A/S
B har i sit påstandsdokument, som man under hovedforhandlingen og proceduren henviste til, anført, at Multikøl A/S har handlet ansvarspådragende, fordi Multikøl i henhold til projektbeskrivelsen ikke har udarbejdet kontrolplaner og dermed ikke har sikret sig, at arbejdet kunne udføres uden risiko for mangler og fejl i forhold til det oprindelige projektmateriale.
Retten må i forholdet mellem disse parter nå frem til, at Multikøl A/S skal frifindes, da det efter bevisførelsen ikke kan fastslås, at Multikøl A/S er ifaldet et erstatningsansvar som følge af manglende overholdelse af kontrolplaner.
Multikøl A/S frifindes derfor for det krav, som er fremsat af B.
Sagsomkostninger
B v/K skal i sagsomkostninger til V & P Arkitektfirma MAA A/S betale 55.000 kr. Beløbet vedrører passende udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Retten har lagt vægt på sagens værdi og udfald, hvor der under sagens forberedelse har været afholdt syn og skøn.
B v/K skal i sagsomkostninger til Multikøl A/S betale 55.500 kr. Beløbet vedrører vidnegodtgørelse på 605 kr. og i øvrigt passende udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Retten har lagt vægt på sagens udfald og sagens værdi, hvor der under sagens forberedelse har været afholdt syn og skøn.
Thi kendes for ret
V & P Arkitektfirma MAA A/S og Multikøl A/S frifindes.
B v/K skal i sagsomkostninger inden 14 dage til V & P Arkitektfirma MAA A/S betale 55.000 kr.
B v/K skal i sagsomkostninger inden 14 dage til Multikøl A/S betale 55.500 kr.
Vestre Landsret dom
Retten i Holstebro har den 12. januar 2018 afsagt dom i 1. instans (sag BS1028/2016-HOL, tidligere BS 6-162/2016).
Landsdommerne Kirsten Thorup, Jens Hartig Danielsen og Rannvá Ragnarsdóttir (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, B v/K (B), har gentaget sin påstand for byretten om, at indstævnte, VP Arkitektfirma MAA A/S (VP), skal betale 532.902,54 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 9. marts 2016.
VP har påstået dommen stadfæstet.
Supplerende sagsfremstilling
For landsretten er fremlagt brev af 7. august 2012 fra VP til B, hvoraf fremgår, at VP følger op på problemet omkring vand, der trænger ud ved sokkel, med henblik på løsning, og at VPs tilgodehavende på 76.043,75 kr. ifølge aftale skal betales og brev af 29. maj 2015 fra advokat Asger Toft til VP, hvoraf navnlig fremgår, at der foreslås, at »der uformelt, men med bindende virkning mellem parterne, … afholdes afholdt et syn og skøn«, ligesom VP opfordres til at rette henvendelse til sit forsikringsselskab. Ved mail af 25. juni 2015 afviste Tryg Forsikring A/S et erstatningsansvar for VP.
Forklaringer
B, J, skønsmand Søren Primdahl og F har afgivet supplerende forklaring. K og Je har endvidere afgivet forklaring.
B har supplerende forklaret, at han kan huske, at det var i sommeren 2012, at han så vandet trænge ud gennem soklen. På det tidspunkt var alle i tvivl om, hvor vandet kom fra. Det var J, der betalte for trykprøven af kloakrørene. Da problemet ikke blev løst, nægtede han at betale det resterende honorar til arkitekten, og det beklagede arkitektfirmaet sig over. Han lavede herefter en aftale med J om, at J skulle bekræfte, at arkitektfirmaet ville løse problemet med vand, der trængte ud fra soklen. Da han havde modtaget brevet, betalte han arkitektfirmaets resterende honorar. På det tidspunkt havde problemet stået på i nogle måneder. Han tror, at det var en lørdag, hvor kølefirmaet var der for at rette en fejl ved dørene. På mødet den 28. november 2013 sagde Je til ham, at han skulle tage det roligt. Je sagde, at det var noget, som arkitektfirmaet havde stået for, og det skulle de nok sørge for blev rettet. Efter modtagelsen af brevet af 7. august 2012 og efter at Je også på mødet den 28. november 2013 havde lovet ham, at der ikke længere var noget problem for ham, skete der ikke rigtig noget.
Der var problemer med sundhedsmyndigheder. Fødevarekontrollen forlangte, at nu skulle det rettes, ellers var det slut.
Efter syns- og skønsforretningen huggede de hulkelen op og isatte en plade op ad væggen. Det var ikke nok at rense kanterne, som skønsmanden havde foreslået. Ud over det, skønsmanden havde anbefalet, skar de væggen over i 20-25 cm´s højde og fjernede de rustne elementer og støbte nyt. Det, der blev lavet udover, hvad skønsmanden havde anbefalet, var en løsning, der blev godkendt. J var i forbindelse med udbedringen med i alt, hvad de foretog.
K har forklaret, at hun var med i opstarten af forretningen i 2012. Hun havde ikke nogen kontakt med J. Efter at de tog forretningen i brug, gik der ikke lang tid før, at de så vand komme ud af bygningen. Inde i bygningen kunne hun se rust begynde at vokse frem på væggene, og gulvklinkerne begyndte at løsne sig. Reparationerne blev lavet i flere omgange af mureren. Hun fik mange problemer med sundhedsmyndighederne, og hun bad derfor mange gange sin far om at skubbe til J. Hun synes, at det var helt naturligt, at arkitektfirmaet tog sig af problemet, for det havde de jo fået betaling for. Siden udbedringen er problemerne væk. Udbedringerne har ikke medført nogen forbedring af bygningen.
Je har forklaret, at han i 1998 sammen med … stiftede arkitektfirmaet VP. Han har været med til nogle få indledende møder i forbindelse med projekteringen og mødet den 28. november 2013 om skaderne. Det er ikke ham, der har skrevet mødereferatet. Han deltog i mødet, fordi J gerne ville have ham med. Det var desuden ham, der havde kontakten til forsikringsselskabet. Han kan ikke huske, at han på mødet skulle have sagt til B, at det aldrig kunne blive Bs problem. Han vil tro, at han kan have sagt til B, at han ville tage kontakt til sit forsikringsselskab, hvis arkitektfirmaet havde et ansvar. Han ved, at J efterfølgende har været til nogle møder hos B, men ved ellers ikke mere om sagen.
J har supplerende forklaret, at han er medejer af VP. Når han i Byggesagsbeskrivelsen, køleelemententreprisen, side 81, skrev »I bund opsættes og fastgøres elementer til støbt betondæk i skinnesystem i henhold til leverandør«, betyder det, at der skulle sættes en U-skinne ned i dækket. Når han samme sted skrev »Alle overflader skal fremstå helt tætte og rengøringsvenlige iht. Fødevareregionens krav«, betyder det, at arbejdet skulle afsluttes med, at overfladerne var helt tætte. Formuleringen samme sted »Elementer opsættes i system som foreskrevet af leverandøren«, betyder, at det er entreprenøren, der er eksperten, og som har den fornødne viden til at lave arbejdet. Der var tale om, at entreprenøren skulle komme med en færdig løsning. Det var ham, der valgte entreprenøren Multikøl, og Multikøl valgte, at S skulle udføre arbejdet. Han lyttede til S, da denne kom med en ændring til den løsning, han havde anført i byggesagsbeskrivelsen. Hvis han ændrede på S´s løsning, ville han overtage entreprenørens ansvar. Han turde ikke sige, at det ville han ikke være med til. At S ikke har gjort det ordentligt, er en anden ting. Han skulle ikke have lyttet til S; det kan han se nu.
Han mener, at Multikøl og S har lavet en fejl. S kom ved mail af 21. juni 2013, efter at fugtproblemet var opstået, med nogle løsningsforslag, men B ville ikke betale, og selv troede han ikke på forslaget. På mødet den 28. november 2013 var stemningen dårlig. Han var sur på S, der havde udført arbejdet i kølerummet. S havde bare monteret nogle stålrammer omkring dørene, og de kunne godt se, at dér havde de også fejlet.
S udbedrede herefter omkring dørene, og det virkede som om, at der i en periode kom mindre vand ud.
Det er muligt, at han, før VP modtog brevet fra advokat Asger Toft, talte med B, og det er muligt, at han i den forbindelse foreslog B, at de skulle i gang med syn og skøn.
Det er muligvis arkitektfirmaet, der betalte for trykprøverne.
Da han i sit brev af 7. august 2012 skrev »Som aftalt følger vi op på problemet omkring vand der trænger ud ved sokkel, med henblik på løsning«, og at firmaets tilgodehavende som aftalt skulle betales nu, mente han, at de skulle fortsætte med at arbejde med at få problemet løst. Der skulle findes en løsning. Han anerkender, at man så kan spørge, om det har været godt nok. Han største fejl var at lytte til Multikøl og S på opstartsmødet. Han skulle aldrig være gået med til det. Han har ikke sagt, at han vil betale for udbedringen, for han mener, at han ikke har begået fejl.
Den løsning, der blev lavet i forbindelse med udbedringen, er 100 % sikker. I samråd med B kom han frem til den løsning, som man valgte. Han lavede en tegning over den. Den er set i bakspejlet den helt rigtige løsning, selvom den var dyrere end den, skønsmanden foreslog.
Skønsmand Søren Primdahl har forklaret, at han ikke foretog nogle konstruktive indgreb i selve køleelementerne. Han var det meste af byggeriet igennem, men er i tvivl om, hvorvidt han også besigtigede køkkenet. Hvis der skal bruges kølerumspaneler, skulle der have være anvendt epoxy. Alternativt kunne man have anvendt klinker på gulvet og fliser på væggene, men det er ikke den bedste løsning.
Det har ikke haft nogen betydning, at man valgte at forsænke panelerne. Det store problem ved den løsning, der var valgt, er, at der kun kan fuges med silikone mellem gulvet og panelet. Det kan ikke holde. Tegning nr. 14 af 23. maj 2011 udarbejdet af VP viser ikke, hvordan arbejdet faktisk er udført, men hvordan det kunne laves, hvis det skulle være ordentligt. Tegning nr. 40 af 23. maj 2011 udarbejdet af VP angiver, at gulvet i kølerummet skulle være en epoxy-belægning på glittet beton, og at overgang til væg udføres med hulkel. Det er hans vurdering, at hvis arbejdet var udført i epoxy, som anført i beskrivelsen med en ordentlig afslutning, havde det været i orden.
Hans prisoverslag for udbedringen vedrører kun for kølerummet.
F har supplerende forklaret, at hulkelen var ca. 4×4 cm og sad op mod panelerne. Ved bygningens opførelse havde han ikke nogen betænkelighed ved at lægge slidlaget efter, at panelerne var sat op.
På mødet den 28. november 2013 gik bølgerne højt. Je prøvede at dæmpe gemytterne og sagde til B, at »det ikke kom til at berøre B«.
Han var med til at lave udbedringen efter syns- og skønsforretningen. Udbedringen var den løsning, der skulle have været anvendt fra begyndelsen. Truckværnet, der er monteret i forbindelse med udbedringen, skal beskytte mod påkørsler fra en palleløfter. I forbindelse med udbedringen understøbte de hele vejen rundt. Det var nødvendigt, for ellers var huset sunket sammen.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
B har yderligere anført, at VP har tilsidesat sine forpligtelser som tilsynsførende for byggeriet. Endvidere har B anført, at kravet mod VP ikke er forældet, jf. forældelseslovens § 21, stk. 5, idet der mellem parterne er foregået forhandlinger fra i hvert fald den 7. august 2012, og forhandlingerne ikke er indstillet før tidligst den 25. juni 2015.
VP har protesteret mod anbringendet om, at VP har tilsidesat sin forpligtelse som tilsynsførende for byggeriet, idet anbringendet først er fremsat under hovedforhandlingen i landsretten. Endvidere har VP anført, at B ikke har ført bevis for, at der har været ført sådanne forhandlinger mellem parterne, at betingelserne i forældelseslovens § 21, stk. 5, er opfyldt.
Landsrettens begrundelse og resultat
Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at parterne i forbindelse med opførelsen af en forretningsejendom til B indgik en mundtlig aftale om, at VP Arkitektfirma MAA A/S skulle stå for projektering og udbud af entreprisen, og at arkitektfirmaet desuden skulle føre tilsyn med byggeriet under opførelsen af ejendommen.
Det fremgår af syns- og skønserklæringen af 26. august 2016 blandt andet, at årsagen til nedtrængning af vand uden tvivl er mangelfuld og utilstrækkelig tætning mellem panelvæg og gulv, og at dette skyldes mangelfuld og forkert udførelse. Skønsmand Søren Primdahl har forklaret, at fugten opstod mellem panelerne og gulvet, og at han vil mene, at selve konstruktionen er forkert. Endvidere har skønsmanden forklaret, at hvis kølerumsentreprisen var blevet udført som beskrevet i byggesagsbeskrivelsen, havde byggeriet været i orden.
J har forklaret, at det var virksomheden S, som foreslog en ændring af den konstruktion, der var angivet i køleelemententreprisen, og at han ikke turde sige, at det ville han ikke være med til. Endvidere har J forklaret, at den løsning, der blev lavet ved udbedringen, var den helt rigtige løsning. På denne baggrund lægger landsretten til grund, at VP Arkitektfirma MAA A/S’ rådgivning var mangelfuld på et væsentligt område, da man accepterede ændringen af udførelsen af kølerumsentreprisen. VP Arkitektfirma MAA A/S har derfor handlet ansvarspådragende over for B.
Efter Bs forklaring lægger landsretten til grund, at byggeriet blev afleveret i februar-marts 2012, og at han ret hurtigt opdagede, at der kom vand ud gennem soklen, hvorfor han rettede henvendelse til VP Arkitektfirma MAA A/S. Det fremgår af brev af 7. august 2012 fra VP Arkitektfirma MAA A/S til B, at arkitektfirmaet ville følge op på problemet omkring vand, der trængte ud ved sokkel, med henblik på løsning. Arkitektfirmaet deltog herefter i møder med B og nogle af entreprenørerne med henblik på at afhjælpe fugtproblemerne.
På den anførte baggrund finder landsretten, at det ikke er godtgjort, at VP Arkitektfirma MAA A/S udtrykkeligt eller ved sin handlemåde har erkendt sin forpligtelse på en sådan måde, at forældelsesfristen derved blev afbrudt, jf. forældelseslovens § 15, eller at der inden forældelsesfristens udløb var indledt forhandlinger mellem arkitektfirmaet og B i overensstemmelse med forældelseslovens § 21, stk. 5.
Hvis advokaten for B havde foretaget retslige skridt mod VP Arkitektfirma MAA A/S, da B henvendte sig til ham før den 29. maj 2015, ville forældelsen derimod have været afbrudt. Advokatens brev af den 29. maj 2015 kan imidlertid ikke føre til et sådant resultat.
Landsretten stadfæster derfor byrettens dom
Efter sagens udfald skal B v/K i sagsomkostninger for landsretten betale 40.000 kr. til VP Arkitektfirma MAA A/S til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens omfang og hovedforhandlingens varighed.
THI KENDES FOR RET
Byrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for landsretten skal B v/K inden 14 dage betale 40.000 kr. til VP Arkitektfirma MAA A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.