Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio 2019, og vedrører hvorvidt en bygherre kan nægte en entreprenør at aflevere byggeriet, selvom bygherren allerede har taget bygningen i brug. Voldgiftsretten lagde derudover i kendelsen afgørende vægt på, at bygherren skal kunne dokumentere de angivne mangler.
Bygherre (BH) og totalentreprenør (TE) indgår en købs- og totalenterpriseaftale i 2015, hvori de aftaler, at TE skal stå for opførslen af en bygning, som skal anvendes til dækcenter. Der er derudover usikkerhed om, hvorvidt der i den indbyrdes aftale er vedtaget ABT 93.
D. 11. oktober 2016 indkalder TE til afleveringsforretning, som skal foregå d. 17. oktober 2016. Dette bliver af BH lavet om til en gennemgang af bygningen, hvorefter der udarbejdes en mangelliste på 30 forskellige forhold. Disse forhold begynder TE at afhjælpe, og en ny afleveringsforretning planlægges at skulle finde sted d. 31. oktober 2016. Denne afleveringsforretning modsætter BH sig endnu en gang med den begrundelse, at der foreligger yderligere 13 mangler, som ikke allerede fremgik af den tidligere udarbejdede mangelliste. BH lægger i den forbindelse især vægt på mangler angående et spildevandsafledningsanlæg, som delvist ligger uden for egen grund og yderligere skelproblemer. TE mener ikke denne afvisning er berettiget, da han har forsøgt at afhjælpe manglerne vedrørende skelproblemerne.
På den baggrund indleder BH efterfølgende en voldgiftssag mod TE med påstand om at anerkende, at afvisningen var berettiget. Derudover angiver BH, at TE skal hæfte for de påståede mangler vedrørende spildevandsanlægget og skelproblemer, således at BH skal have et afslag i den samlede pris på over 2 mio. kr.
Voldgiftsretten
Med henvisning til ABT 92 § 28, stk. 2 finder Voldgiftsretten ikke, at BH har ret til at afvise TE’s aflevering. Det følger af denne bestemmelse, at en aflevering af et byggeri har fundet sted efter afleveringsforretning, med mindre der påvises væsentlige mangler. Hvorvidt der foreligger væsentlige mangler beror ifølge betænkning nr. 1246/1992, s. 113 i høj grad på, hvorvidt ibrugtagen af byggeriet har været muligt.
Voldgiftsretten lægger derfor afgørende vægt på, at BH tager dæklageret i brug allerede i begyndelsen af oktober 2016, og at der d. 14. oktober 2016 udstedes midlertidig ibrugtagningstilladelse. Denne ibrugtagning af dæklageret foreligger således forinden afleveringsforretningerne og BH’s påberåbelse af mangler, hvorfor manglerne ikke kan anses som så væsentlige, at de kan føre til, at BH er berettiget til afvisning af afleveringsforretningen.
Angående de påberåbte mangler om spildevandsanlægget uden for egen grund og de yderligere skelproblemer, finder voldgiftsretten ikke, at BH har dokumenteret, at disse udgør mangler. Derimod finder voldgiftsretten, efter en landinspektørs vidneudsagn, at TE har afhjulpet manglerne. I dette vidneudsagn fremgår det, at landinspektøren er bekendt med, at forholdene er godkendt af kommunen og derudover aftaleretligt er afklaret med naboejendommene. Eftersom manglerne ikke er dokumenteret, er det derfor ikke muligt for BH at få et afslag i den samlede pris.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Som det fremgår af ABT 92 § 28, stk. 2 har en bygherre kun krav på at afvise en entreprenørs aflevering af et byggeri, såfremt der foreligger væsentlige mangler. Hertil er det derfor af stor betydning, hvad der kan betegnes som værende en væsentlig mangel. I den sammenhæng illustrerer denne kendelse, at såfremt en bygherre tager bygningen i brug forinden afleveringsforretningen og udsteder ibrugtagningstilladelse, vil dette bevirke, at der ikke foreligger en væsentlig mangel. Derfor vil entreprenøren i så fald have krav på at aflevere byggeriet til en afleveringsforretning.
Derudover kan det afslutningsvist af denne kendelse udledes, at det helt grundlæggende er af afgørende betydning, at bygherren er i stand til at dokumentere sine påberåbte mangler, for at disse kan gøres gældende mod entreprenøren.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2019.834 / Sag nr. C-14174
#ugensdom #entrepriseret #mangler
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Bygherre BH (advokat Hans Henrik Thorsen) mod Totalentreprenør TE (advokat Frants Dalgaard-Knudsen)
Advokat Hans Henrik Thorsen har ved klageskrift modtaget den 16. november 2016 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om berettigelse af mangels- og dagbodskrav i forbindelse med opførelse af et dækcenter i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen, seniorkonsulent, arkitekt m.a.a. Kurt Schou og landsdommer Margit Stassen, med sidstnævnte som formand.
…
Under voldgiftssagen er civilingeniør Claus Lind udmeldt som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 13. januar 2017 samt tillægserklæring af 16. april 2017, 1. oktober 2017 og 2. juli 2018. Skønsomkostningerne på samlet 95.266,00 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af advokat Hans Henrik Thorsen for 65.741,82 kr. og af advokat Frants Dalgaard-Knudsen for 29.524,18 kr.
Den 21. juni 2019 blev voldgiftsretten sat i Voldgiftsnævnets lokaler til hovedforhandling.
| For klager mødte | Advokat Hans Henrik Thorsen |
| For indklagede mødte | Advokat Frants Dalgaard-Knudsen og advokat Tobias Holm Yde |
…
Der blev afgivet forklaring af [i alt 4 personer].
Skønsmanden, civilingeniør Claus Lind, blev afhjemlet. Der blev tillagt skønsmanden 6.589 kr. til dækning af mødesalær og rejseudgift, alt inklusive 25 % moms, der foreløbigt betales af Klager.
Sagen forsat den 24. juni 2019 kl. 09.00.
Klager nedlagde følgende endelige påstande:
| 1: | Indklagede skal tilpligtes at anerkende, at Klager med rette har afvist at modtage byggeriet på matr. … som værende entrepriseretligt afleveret den 31. oktober 2016. |
| 2: | Indklagede tilpligtes til Klager at betale kr. 397.000,00 med tillæg af procesrente fra 1. juni 2018, subsidiært fra 12. juni 2019 frem til betaling sker, subsidiært et mindre beløb fastsat efter Voldgiftsrettens skøn. |
| 3: | Indklagede tilpligtes til Klager at betale kr. 2.000.000,00 med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært fra 12. juni 2019 frem til betaling sker, subsidiært et mindre beløb fastsat efter Voldgiftsrettens skøn. |
| 4: | Indklagede tilpligtes til Klager at betale kr. 61.020,00 med tillæg af 4 % p.a. i rente fra 5. december 2016, subsidiært fra sagens anlæg, mest subsidiært fra 12. juni 2019 frem til betaling sker. |
| 5: | Indklagede tilpligtes til Klager at betale kr. 206.254,05 med tillæg af 4 % i rente p.a. fra 31. oktober 2016, subsidiært fra sagens anlæg, mest subsidiært fra 12. juni 2019 frem til betaling sker, subsidiært et mindre beløb -dog ikke mindre end kr. 35.355,00 – fastsat efter voldgiftsrettens skøn. |
| 6: | Indklagede tilpligtes til Klager at betale kr. 57.600,00 med tillæg af procesrente fra 31. december 2016 frem til betaling sker, subsidiært et mindre beløb fastsat efter voldgiftsrettens skøn. |
| 7: | Indklagede tilpligtes at anerkende, at der af den hos advokat A deponerede slutrate på kr. 2.875.000,00 til Klagers frie disposition skal frigives et beløb svarende til det, der er pålagt Indklagede i medfør af påstand 2-6 med tillæg af eventuelle Indklagede pålagte sagsomkostninger i forbindelse med nærværende voldgiftssag, subsidiært et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn. |
| Over for indklagedes selvstændige påstand 2 har klager nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod anerkendelse af, at der skal frigives et mindre beløb end 2.875.000 kr. af det deponerede beløb til TE. | |
| Over for indklagedes selvstændige påstand 3 har klager nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af rente af et mindre beløb end 2.875.000 kr. fra et senere tidspunkt end 5. november 2016, og med en mindre rente end 10 % p.a. | |
| Over for indklagedes selvstændige påstand 4 har klager nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end 25.412,53 kr. |
Indklagede nedlagde følgende endelige påstande:
| 1) | Over for klagers |
| Påstand 1 og 6: | Frifindelse. |
| Påstand 2, 3, 4, 5 og 7: | Principalt afvisning. Subsidiært frifindelse |
| Selvstændig påstand over for klager: | |
| 2: | BH skal anerkende, at det deponerede beløb på kr. 2.778.625 inklusive moms skal frigives til TE. |
| 3: | BH tilpligtes til TE at betale rente af det deponerede beløb på kr. 2.778.625 inklusive moms med en rentesats på 10 % p.a. fra den 15. november 2016 indtil frigivelse sker, subsidiært fra et senere tidspunkt fastsat af voldgiftsretten. |
| 4: | BH tilpligtes til TE at betale kr. 25.412 med tillæg af renter efter rentelovens rentesats fra indlevering af TE’s processkrift A af 15. april 2019. |
Der blev afgivet forklaring af advokat A og ….
Sagen blev procederet.
Indklagede anførte under proceduren, at en frifindelse for påstandene 2-5 og 7 vil kunne erstatte de formelle påstande om afvisning.
Sagen blev optaget til kendelse, som vil blive udfærdiget uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Der afsagdes herefter sålydende
Kendelse
Indledningsvis bemærkes, at klager (herefter BH) ikke har bestridt opgørelsen af TE’s selvstændige påstand 2, som svarer til den hos TE’s tidligere advokat, A, deponerede slutrate på 2.875.000 kr. – hvori BH ønsker at foretage modregning – efter fradrag af i alt 96.375 kr. vedrørende byggesagsudgifter og ejendomsskatter.
Det lægges ved afgørelsen til grund, at BH i begyndelsen af oktober 2016 tog dæklageret i brug, og at der den 14. oktober 2016 blev udstedt midlertidig ibrugtagningstilladelse.
Det lægges videre til grund, at advokat A den 11. oktober 2016 indkaldte til afleveringsforretning mandag den 17. oktober 2016, hvilket efter anmodning fra BH under henvisning til konstaterede mangler blev ændret til en gennemgang af bygningen, at der efter gennemgangen blev udarbejdet en mangelsliste med 30 angivne forhold, som TE gik i gang med at udbedre, at afleveringsforretningen blev udsat til mandag den 31. oktober 2016, og at der efter gennemgangen den 31. oktober 2016 blev udarbejdet ny mangelsliste med 13 forhold, som i det væsentligste ikke er identisk med indholdet af listen fra gennemgangen den 17. oktober 2016.
Under henvisning til manglerne konstateret ved gennemgangen den 31. oktober 2016 afviste BH at modtage bygningen. I en mail senere samme dag meddelte advokat A, at bygningen ikke var behæftet med mangler, som berettigede til nægtelse af afleveringsforretningens gennemførelse.
Efter ABT § 28, stk. 2, anses et entreprisearbejde for afleveret til bygherren, når afleveringsforretning har fundet sted, medmindre der ved denne er påvist væsentlige mangler.
Af betænkning nr. 1246/1992 om AB 92 s. 113 fremgår, at »Ved afgørelsen af, om der foreligger en væsentlig mangel, skal det tillægges særlig vægt, om manglen efter en konkret vurdering på ikke ubetydelig måde hindrer eller sinker ibrugtagningen af den del af byggeriet eller anlægget, som entreprisen omfatter.«
Efter de afgivne forklaringer, indholdet af mangelslisterne af henholdsvis den 17. og 31. oktober 2016, skønsmandens besvarelse af navnlig spørgsmål FDK-5 og under hensyn til, at klager i begyndelsen af oktober 2016 tog dæklageret i brug, har BH ikke godtgjort, at der forelå sådanne væsentlige mangler, at aflevering ikke kunne ske den 31. oktober 2016.
Det forhold, at der alene var udstedt midlertidig ibrugtagningstilladelse, fører ikke til andet resultat, jf. herved navnlig pkt. 3.4 og 8.2.3.2 i købs- og totalentrepriseaftalen.
Herefter, og da det ikke er godtgjort, at manglende endelig ibrugtagningstilladelse skyldtes mangler ved bygningen, jf. pkt. 7.4.1 i købs- og totalentrepriseaften, var BH’s afvisning af at modtage bygningen den 31. oktober 2016 ikke berettiget, hvorfor TE frifindes for BH’s påstand 1.
BH har af samme grund ikke krav på dagbod, og TE frifindes derfor også for BH’s påstand 2.
BH har til støtte for sin påstand 3 om forholdsmæssigt afslag henvist til fem nærmere angivne tilbageværende mangler hovedsageligt vedrørende skel- og spildevandsafledningsproblemer samt manglende udførelse af sikring mod opstuvning og skybrud, hvilket skulle berettige BH til et forholdsmæssigt afslag i slutraten svarende til udbedringsudgifterne på ikke under 2 mio. kr.
BH har henvist til, at spildevandsafledningsanlægget delvis ligger uden for egen grund, og at der er skelproblemer i øst-, nord- og vestfacaden, hvilket TE ikke har bestridt. TE har bestridt størrelsen af de af BH krævede udbedringsudgifter og har henvist til, at der er sket retlig afhjælpning. Landinspektør … har forklaret, at forholdene efterfølgende dels er godkendt af … Kommune, dels aftaleretligt afklaret med naboejendommene, og at TE i overensstemmelse hermed har udarbejdet servitutstiftende deklarationer, som BH imidlertid ikke har villet underskrive. Herefter og således, som sagen er forelagt, har BH ikke dokumenteret, at de omhandlede forhold udgør mangler.
BH har videre henvist til, at TE har undladt at udføre skybrudssikring mod oversvømmelse fra det omgivende terræn, hvilket var en væsentlig forudsætning for BH. BH har herved henvist til forhandlingsforløbet mellem parterne og pkt. 1.1 i Projektbeskrivelse af 19. januar 2016 (bilag 2 til købs- og totalentrepriseaftalen). Efter bestemmelsens ordlyd samt skønsmandens forklaring under hovedforhandlingen findes formuleringen i bestemmelsen »ejendommen … er relativt lavt beliggende« alene at henvise til oversvømmelse på grund af kloakforhold, men ikke oversvømmelse fra det omliggende terræn. BH har på den anførte baggrund ikke godtgjort, at der foreligger en mangel.
Idet det bemærkes, at skønsmanden under hovedforhandlingen har forklaret, at han ikke konstaterede manglende rottesikring ved koldlager, og som sagen er forelagt for så vidt angår sandfang, findes BH ikke at have godtgjort, at der er tale om mangler, der kan berettige til et forholdsmæssigt afslag.
TE frifindes herefter for BH’s påstand 3.
TE har erkendt at skulle refundere BH’s udgifter i forbindelse med byggesagen med 61.202 kr. (påstand 4), hvilket beløb er fratrukket i TE’s selvstændige påstand 2. TE har videre erkendt at skulle refundere BH afholdte udgifter til ejendomsskat (påstand 5) indtil afleveringsdagen. Da BH’s afvisning af byggeriet den 31. oktober 2016 ikke var berettiget, er TE alene forpligtet til at refundere BH’s udgifter til ejendomsskat indtil denne dato, hvilket beløb parterne er enige om udgør 35.355 kr., og som også er fratrukket i TE’s selvstændige påstand 2. For så vidt angår spørgsmålet om forrentning bemærkes, at rentesatsen på 4 % ikke mod TE’s protest er dokumenteret. Hertil kommer, at påstandene 3 og 4 først er fremsat i BH’s påstandsdokument af 12. juni 2019, og at beløbene er fratrukket i TE’s selvstændige påstand 2. Herefter og da beløbene i påstand 4 og 5 er fratrukket TE’s selvstændige påstand – og dermed erkendt af TE – frifindes TE for BH’s påstand 4 og 5.
Således som sagen er forelagt, har BH ikke krav på dækning af udgifter til ekstern bistand til projektgennemgang m.v., og TE frifindes derfor for BH’s påstand 6.
Det følger af ovenstående, at det hos advokat A deponerede beløb på 2.875.000 kr. skal frigives med 96.375 kr. til BH og med 2.778.625 kr. til TE.
TE fremsatte den 15. november 2016 efter pkt. 8.4 i købs- og totalentrepriseaftalen påkrav om forrentning af slutraten med 10 % p.a. BH har ikke bestridt forrentningstidspunktet, og TE’s påstand om rente i den selvstændige påstand 3 tages derfor til følge.
TE har i den selvstændige påstand 4 påstået refusion af bygningsrelevante bidrag til grundejerforeningen med tillæg af rente fra indlevering af TE’s processkrift A. Da aflevering af bygningen anses for sket den 31. oktober 2016, og da BH har ikke haft indsigelse mod beløbets opgørelse, tages påstanden til følge.
Efter sagens genstand, forløb og resultat skal BH til dækning af TE’s udgifter til advokatbistand betale 180.000 kr. til TE, afholde samtlige udgifter til syn og skøn, hvoraf TE foreløbig har afholdt 29.524,18 kr. samt afholde udgifterne forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen.