Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten den 9. december 2019, og vedrører spørgsmålet om, hvorvidt to bygherrer kunne få medhold i et krav på erstatning fra en totalentreprenør som følge af mangler.
I 2007 indgik to bygherrer (ejerne) en aftale med totalentreprenør (TE) om levering af et nøglefærdigt byggeri. TE arbejdede på entreprisen i perioden 2007-2008. Entreprisen skulle ved aflevering have en samlet bebyggelse på 3.092 og skulle bruges til udlejning af kontorfaciliteter. Entreprisesummen var omkring kr. 38,3 mio. kr.
Afleveringsforretningen blev foretaget den 1. juni 2008. I løbet af efteråret 2008 blev der dog flere gange klaget over forhold ved bygningen. Der blev særligt klaget over vandindtrængning i forbindelse med facadepartier og vinduer. TE anerkendte, at der var problemer med vandindtrængning. TE valgte derfor at forsøge at afhjælpe de opståede mangler af flere omgange. Det lykkedes dog aldrig TE at løse problemerne med vandindtrængning. Ejerne af bygningen iværksatte derfor syn og skøn over for TE i 2012. Skønsmændene blev sat til at estimere, hvad udbedring af manglerne ville koste.
På baggrund af de skønserklæringer, som skønsmændene præsenterede i perioden 2013-2017 indledte ejerne en voldgiftssag med påstand om, at TE skulle betale kr. 4.710.000,00. Dette beløb svarede til de maksimale udbedringsbeløb, som skønsmændene havde præsenteret. TE bestred størrelsen af ejernes krav.
TE mente ikke, at afhjælpningen, der bl.a. bestod af tømrer-/snedkerarbejde, malerarbejde og gartnerarbejde samt fjernelse af beskadigede bygningsdele, montering af to tætningsplaner og retablering, kunne koste kr. 4.710.000,00, som ejerne påstod. TE valgte derfor at betale kr. 3.300.000,00, som svarede til midten af de beløbsintervaller, som skønsmændene præsenterede, da skønsmændene skulle tage stilling til, hvad en udbedring ville koste.
Da TE valgte at betale kr. 3.300.000,00 til ejerne, valgte ejerne at nedsætte deres oprindelige krav til kr. 1.410.000,00.
Voldgiftsretten
På baggrund af ovenstående, skulle voldgiftsretten tage stilling til, om ejerne var i stand til at godtgøre et erstatningskrav, der oversteg kr. 3.300.000,00, som TE allerede havde betalt til ejerne.
Voldgiftsretten fandt indledningsvist, at det var ubestridt, at der forelå mangler. Voldgiftssagens primære omdrejningspunkt var derfor manglernes omfang. I denne forbindelse gjorde TE gældende, at der ved opgørelsen af manglernes omfang skulle ske et fradrag, da udbedring af manglerne ville medføre, at 11 år gamle vinduesbånd og facadepartier blev udskiftet med nye. TE fremførte altså et argument, der gik på, at ejerne skulle forvente et relativt stort fradrag, da de havde ventet 11 år med at føre sagen. Voldgiftsretten tog dette argument til sig, da ejerne naturligvis ikke havde krav på en uberettiget berigelse.
Ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt ejerne havde lidt et tab, der oversteg kr. 3.300.000,00 tog voldgiftsretten udgangspunkt i et tilbud på udbedring, som ejerne havde indhentet. Et tømrerfirma tilbød at foretage udbedring for kr. 8.745.000,00. Ved hjælp fra skønsmændene nåede voldgiftsretten frem til, at tilbuddet fra tømrerfirmaet ikke omfattede alle nødvendige udbedringer.
Voldgiftsretten nåede derfor frem til den konklusion, at det samlede beløb, som en udbedring ville koste, langt oversteg ejernes oprindelige påstand på kr. 4.710.000,00.
Voldgiftsretten fandt til slut, at der skulle ske et fradrag i ejernes berettiget krav som følge af, at udbedringen betød udskiftning af gamle materialer med nye materialer. Voldgiftsretten mente dog ikke, at dette fradrag kunne anses for at være i en sådan størrelse, at der ikke kunne gives ejerne medhold i deres påstand.
Voldgiftsretten baserede sig således på et skøn, og tog ejernes påstand om betaling af kr. 1.410.000,00 til følge.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Denne kendelse bekræfter, at alternativet til en entreprenørs afhjælpning af mangler er et erstatningsansvar for entreprenøren. Entreprenøren vil ofte have en afhjælpningsret og –pligt. Dette følger bl.a. af ABT 18 § 46, stk. 1. I de situationer, hvor entreprenøren kan nægte afhjælpning ifalder entreprenøren dog et erstatningsansvar.
Denne kendelse slår endvidere fast, at i det tilfælde, at der ved en senere udbedring sker udskiftning af gamle materialer med væsentligt nyere materialer, skal der ske et fradrag i modpartens krav. Dette er særligt centralt i situationer, hvor entreprenører ikke selv står for udbedringen, men alene skal friholde bygherrerne for udgifter. Tiden, der forløber fra, at mangler er opdaget, til et krav rejses, spiller derfor en rolle i relation til, hvor stort dette fradrag bliver.
Denne kendelse beviser desuden, at det i visse tilfælde vil kunne styrke en parts sag, at vedkommende har indhentet tilbud fra andre sagkyndige. Besiddelsen af tilbud, der bekræfter, at en part har et krav styrker naturligvis partens sag.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB.2020.176 / Sag nr. C-14622
#ugensdom #entrepriseret #udbedring
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Bygherre BH1 og Bygherre BH2 (begge advokat Kjeld Skov) mod Totalentreprenør TE (advokat Claus Richter Weigelt).
Indledning
Denne sag drejer sig om mangler i forbindelse med byggeriet af … i …, der i 2007-08 blev opført af TE i totalentreprise med BH1 som bygherre.
I den anledning har Voldgiftsnævnet nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed«, der på tidspunktet for hovedforhandlingen har bestået af ingeniør Per Søndergaard, rådgivende ingeniør Niels Kjelstrup og landsdommer Lisbeth Parbo med sidstnævnte som formand.
Påstande og hovedforhandling
Klagerne, BH1 og BH2 (herefter ejerne), har nedlagt påstand om, at indklagede, TE, skal betale 1.410.000 kr. med procesrente fra den 23. marts 2018.
Totalentreprenør TE (herefter TE) har påstået frifindelse, men er indforstået med at betale delvise sagsomkostninger for sagens behandling frem til den 31. oktober 2018, herunder alle skønsomkostninger frem til dette tidspunkt. TE har påstået sig tillagt sagsomkostninger hos ejerne sammen eller hver for sig for sagens behandling for tiden efter den 31. oktober 2018, ligesom TE har nedlagt påstand om, at ejerne skal betale voldgiftsrettens honorar.
Hovedforhandling har fundet sted den 25. november 2019 på Hotel … i ….
… (ejernes partsrepræsentant) og … (bygherrerådgiveren …) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen, ligesom skønsmændene, arkitekt Peter Voldstedlund og civilingeniør Rasmus Ingomar Petersen, har besvaret supplerende spørgsmål.
I forbindelse med at sagen blev optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, således at kendelsen i det væsentlige indeholder en gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens begrundelse og resultat.
Sagsfremstilling
I 2007 indgik BH1 og TE en totalentreprisekontrakt om levering af et nøglefærdigt byggeri på …, med en samlet bebyggelse på 3.092 m2, der skulle anvendes til udlejning af kontorfaciliteter. Entreprisesummen var på knap 38,3 mio. kr. ekskl. moms, og byggeriet blev afleveret den 1. juni 2008. Allerede fra efteråret 2008 blev der løbende klaget over vandindtrængning i forbindelse med facadepartier og vinduer. TE anerkendte, at der var problemer med vandindtrængning, og i de følgende år blev der udført forskellige undersøgelser og forsøg på udbedring, uden at problemerne blev løst. I 2012 iværksatte ejerne syn og skøn over for TE under j. nr. A 8151, og arkitekt Peter Voldstedlund og civilingeniør Rasmus Ingomar Petersen blev udmeldt som skønsmænd. I forløbet blev en række yderligere parter inddraget i skønsforretningen, og skønsmændene afgav i perioden januar 2013-september 2017 i alt 9 erklæringer.
Ejerne indleverede den 23. marts 2018 klageskrift til Voldgiftsnævnet med påstand om, at TE skulle betale 4.710.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg. Beløbet svarer til de maksimale udbedringsbeløb, skønsmændene havde skønnet i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 13, 15 og 22-25. TE påstod frifindelse og gjorde i første række gældende, at ejernes krav var forældet, ligesom TE bestred størrelsen af ejernes krav. I løbet af sommeren/efteråret 2018 frafaldt TE anbringendet om forældelse og udarbejdede i september 2018 et udbudsmateriale med henblik på at indhente tilbud vedrørende »udbedring af byggeskade ved …«. Det fremgår af materialet bl.a., at arbejdet omfattede fjernelse af beskadigede bygningsdele, montering af to tætningsplaner og retablering, og at der i arbejdet indgik byggepladsforhold, tømrer-/snedkerarbejde, malerarbejde og gartnerarbejde. Det var oplyst i materialet, at der ud over de udbudte arbejder sideløbende skulle ske renovering af vinduerne med henblik på at tætne dem, og at dette arbejde skulle udføres af [en angiven] alufacadeentreprenør …. Der er under voldgiftssagen fremlagt to tilbud på de udbudte arbejder på henholdsvis 4.159.781 kr. og 4.847.500 kr., begge ekskl. moms. TE valgte herefter ikke at foretage udbedring ved at reparere vinduerne, men betalte i stedet 3,3 mio. kr. med renter til ejerne omkring den 1. november 2018. Beløbet svarer til midten af de beløbsintervaller, skønsmændene har angivet vedrørende udbedring i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 13, 15, 22 og 25.
I januar 2019 afgav [firma X] et tilbud på udskiftning af aluvinduer og facader på i alt knap 7,4 mio. kr. ekskl. moms. Tilbuddet omfattede levering og montering af vinduesbånd (=[M]-partier) og facadepartier ([H]-partier) med samlede priser på henholdsvis knap 3,6 mio. kr. og godt 3,8 mio. kr. Skønsmændene har herefter besvaret yderligere spørgsmål den 1. marts og den 20. maj 2019.
Ejerne har indhentet et overslag af 16. juli 2019 over indvendigt tømrerarbejde på i alt 3.915.000 kr. ekskl. moms, der omfatter byggeplads, døre og støvvæg, afdækning og demontering, bortskaffelse, levering og montering af lysninger. Tømrerfirmaet … A/S har den 1. oktober 2019 afgivet et tilbud på udskiftning af aluvinduer på 8.745.000 kr. ekskl. moms. Tilbuddet, der ubestridt er accepteret af ejerne, omfatter bl.a. demontering, levering og montering samt maling af lysninger, demontering, levering og montering af nye alupartier, fugning, etablering af støvvægge og de- og genmontering af 3 radiatorer.
Ejerne har efter TE’s betaling i 2018 nedsat deres oprindelige krav til 1.410.000 kr.
Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Det er ubestridt, at der er mangler ved byggeriet …, navnlig i form af vandindtrængning i forbindelse med vinduer og facadepartier. TE har ikke ønsket at foretage udbedring, og TE skal derfor erstatte det tab, ejerne har lidt som følge af manglerne. TE har i efteråret 2018 betalt 3,3 mio. kr., og tvisten under hovedforhandlingen angår alene spørgsmålet, om ejerne har dokumenteret, at de har lidt et tab, der overstiger de 3,3 mio. kr., og at deres tab er på mindst 4.710.000 kr. TE har i den forbindelse bl.a. gjort gældende, at der ved opgørelsen af tabet skal ske fradrag af værdien ved, at der sker udskiftning af 11 år gamle vinduesbånd og facadepartier (nyt for gammelt).
Det fremgår af skønsmændenes oplysninger bl.a., at det er nødvendigt at etablere to tæthedsplaner rundt om både [M]- og [H]-partierne, og at [M]-partierne i sig selv er utætte og skal repareres/udskiftes. Derimod er [H]-partierne ikke i sig selv utætte, og det er derfor ikke nødvendigt at udskifte dem. Det er nødvendigt at udskifte alle lysninger og vinduesplader og at foretage skimmelsanering i forbindelse hermed.
Skønsmændene har i svaret på spørgsmål 8 og 13 skønnet udgifterne til at montere EPDM-dug rundt om alle vinduesåbninger til 1,5-2 mio. kr. og har under afhjemlingen oplyst, at beløbet med den viden, de nu har, er sat for lavt. De har under afhjemlingen vurderet, at de indhentede tilbud fra efteråret 2018 vedrørende reparationsløsningen angiver realistiske priser, og at de ikke omfatter de arbejder, der er beskrevet i svaret på spørgsmål … 22, pkt. 3-7, som skulle udføres af [alufacadeleverandøren angivet i TE’s udbudsmateriale], og som er meget omfattende. De har vurderet, at en udskiftning inkl. bortskaffelse af de eksisterende [H]-partier vil koste ca. 2,1 mio. kr.
Bygherrerådgiver, bygningskonstruktør … har uddybende til det accepterede tilbud fra Tømrerfirmaet … A/S forklaret, at tilbuddet er det billigste af 3 indhentede tilbud. Tilbuddet omfatter udskiftning af [H]-partierne bortset fra de partier, der i [firma X]’s tilbud er medtaget under betegnelsen Øst mellembygning, Vest mellembygning og fast ovenlys til en samlet pris på ca. 1,4 mio. kr. Tilbuddet omfatter ikke malerarbejdet eller arbejdet med at foretage udbedring af forbindingsgangen til det eksisterende byggeri. Han har indhentet en pris på ca. 430.000 kr. for malerarbejdet.
Ved vurderingen af, om ejerne har lidt et tab på mindst 4.710.000 kr., tager voldgiftsretten udgangspunkt i det tilbud på 8.745.000 kr. ekskl. moms, som ejerne har accepteret. I overensstemmelse med [bygherrerådgiverens] forklaring lægger voldgiftsretten til grund, at tilbuddet ikke omfatter alle nødvendige arbejder, men at det omfatter udskiftning af nogle af [H]-partierne, som ifølge skønsmændene ikke er nødvendige at udskifte for at opnå den nødvendige tæthed. Skønsmændene har under afhjemlingen vurderet, at det vil koste 2,1 mio. kr. at udskifte alle [H]-partierne. De tilbud, som er indhentet i forbindelse med TE’s udbud i efteråret 2018 – og som ikke omfatter alle nødvendige arbejder til udbedring af manglerne – understøtter, at en udbedring af manglerne vil koste et samlet beløb, der langt overstiger ejernes oprindelige påstand. På denne baggrund og på baggrund af skønsmændenes oplysninger under afhjemlingen kan deres prissætning i skønserklæringerne ikke føre til et andet resultat. Som anført af TE skal der ved fastsættelsen af det beløb, som ejerne kan kræve betalt, tages hensyn til værdien af, at der sker fornyelse af de 11 år gamle vinduesbånd og facadepartier i forbindelse med udbedringen. Uanset en reduktion af ejernes krav som følge heraf anser voldgiftsretten det efter en samlet vurdering for tilstrækkeligt bevist, at ejernes tab kan opgøres til mindst 4.710.000 kr.
Voldgiftsretten tager derfor ejernes påstand til følge.
Efter sagens udfald og forløb skal TE betale sagsomkostninger til ejerne, herunder til dækning af deres udgifter til syn og skøn inkl. afhjemling på i alt 323.209,84 kr. ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand lægger voldgiftsretten vægt på sagens økonomiske værdi, omfang og forløb. Det er i den forbindelse tillagt vægt, at TE under sagens forberedelse har betalt 3,3 mio. kr. af det krævede beløb, og at der før og under voldgiftssagen er gennemført et meget omfattende syn og skøn. Det samlede beløb, som TE skal betale i sagsomkostninger, fastsættes herefter til 525.000 kr. Beløbet er uden moms, da ejerne efter det oplyste er momsregistrerede.
Efter sagens udfald skal TE betale udgifterne til voldgiftsrettens behandling af sagen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.