Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo september 2017 og vedrører hvorvidt der kan foreligge omstændigheder, som bevirker, at en bygherre ikke kan påberåbe sig en entreprenørgaranti.
Ultimo april 2016 indgik bygherre (BH) og entreprenør (E) aftale om udførelse af en entrepriseaftale. Det var mellem parterne aftalt, at AB 92 skulle gælde for entreprisen. Efter AB 92 § 6 fremgik det, at E ifølge aftalen var forpligtet til at stille garanti senest 8 dage efter kontraktindgåelsen – primo maj 2016.
Primo juni 2016 fremsendte E en mail til BH, hvori E oplyste, at denne ikke kunne fuldføre det pågældende arbejde, førend der forelå fuld betaling fra BH. I mailen oplyste E yderligere, at denne skyldte kreditorerne betaling for materialet til BH’s projekt, og at en afregning af dette først kunne foreligge, når BH havde betalt det fulde beløb. Betalingen skulle ske efter E’s anvisning senest kl. 12 dagen efter afsendelsen af mailen.
Dog blev entreprenørgarantien ikke stillet efter reglerne i AB 92 § 6, men derimod af forsikringsselskabet til BH ultimo juni 2016, hvilket var flere måneder efter aftaleindgåelsen.
Samme dag som garantien blev stillet, blev E imidlertid erklæret konkurs.
E’s konkursbo og forsikringsselskabet indledte herefter voldgiftssag med påstand om, at BH skulle anerkende, at anmodningen om udbetaling efter garantien ikke var berettiget i forhold til forsikringsselskabet.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten bemærkede, at der forelå omstændigheder, som vidnede om, at BH havde kendskab til E’s standsning af arbejdet, samt at E derved var i alvorlige økonomiske problemer. Voldgiftsretten konkluderede på denne baggrund, at BH vidste, at E ikke var en virksomhed i drift, og at E havde haft store økonomiske problemer. Arbejdet, som forsikringsselskabet havde stillet garanti for, var derfor blevet indstillet, da E ikke kunne opfylde parternes aftale, grundet den manglende straks betaling fra BH.
Voldgiftsretten konkluderede derfor, at der ved tidspunktet for BH’s kundskab angående garantierklæringen forelå omstændigheder, som ville medføre, at det ville være i strid med almindelig hæderlighed at gøre erklæringen gældende. Retten anførte, at BH måtte antages at være bekendt hermed.
Retten konkluderede derfor, at anmodningen om udbetalingen af entreprisegaranti efter AB 92 § 6 var uberettiget, og at garantierklæringen derfor var ugyldig, jf. aftalelovens § 33. Det ændrede ikke herpå, at E ifølge aftalen var forpligtet til at stille garanti over for BH.
Grundet den ugyldige garanti kunne BH hverken påberåbe sig denne overfor forsikringsselskabet eller konkursboet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Afgørelsen er med til at bekræfte, at man som parter ikke kan støtte ret på en ellers gyldig aftale, hvis der foreligger omstændigheder, der bevirker, at det vil være i strid med almindelig hæderlighed, at gøre aftalen glædede.
Når man indgår entrepriseaftaler, er det derfor vigtigt, at man har det økonomiske på plads, så man er sikker på, at man ikke efterfølgende kommer i ’uføre’.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere på https://nexusadvokater.dk/kurser/
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2018.123 / Sag nr. C-14179
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Entreprenør E A/S under konkurs og Forsikringsselskab FS (advokat Lone Møller for begge) mod Bygherre BH (advokat Jens Lillelund Hammer)
- Indledning
Mellem klagerne, entreprenør E A/S under konkurs og forsikringsselskab FS A/S, og indklagede, bygherre BH A/S, er der opstået en tvist om udbetalt garanti i forbindelse med etape 2 af opførelse af boliger beliggende i – – -.
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer Henrik Twilhøj som eneste voldgiftsdommer.
- Påstande og hovedforhandling
E A/S under konkurs (herefter konkursboet) har nedlagt påstand om, at BH A/S (herefter BH) tilpligtes at anerkende, at den af BH ved skrivelse af 1. november 2016 over for E fremsatte anmodning om udbetaling af entreprisegaranti, jf. AB92 § 6, garanti nr. – – – med et beløb på 1.777.941,15 kr. er uberettiget.
FS A/S (herefter FS) har nedlagt påstand om, at BH tilpligtes at anerkende, at den af BH ved skrivelse af 1. november 2016 over for FS fremsatte anmodning om udbetaling af entreprisegaranti, jf. AB92 § 6, garanti nr. – – – med et beløb på 1.777.941,15 kr. er uberettiget i forhold til FS.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
BH har over for konkursboet og FS nedlagt selvstændig påstand om, at konkursboet tilpligtes solidarisk med FS at betale til BH 1.777.941,15 kr. med tillæg af procesrente fra den 1.11.2016.
Konkursboet og FS har ikke nedlagt en påstand over for BH’s selvstændige påstand, men klagerne har under sagens forberedelse afgivet en proceserklæring, hvorefter det anerkendes, at BH’s krav under garantien mindst udgør påstandsbeløbet, og at BH uanset sagens udfald har et tilgodehavende på det påståede beløb, der kan anmeldes i konkursboet.
BH har under hovedforhandlingen erklæret, at den selvstændige påstand mod FS alene er nedlagt for at sikre et eksekutionsgrundlag, såfremt BH får medhold i sin frifindelsespåstand.
Sagen blev hovedforhandlet den 24. august 2017 i Aarhus.
Advokat A, C …, D fra BH, F fra E og G fra E har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med, at sagen blev optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
- Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det er ubestridt, at E A/S (herefter E) og BH indgik entrepriseaftale vedrørende 2. etape af byggeriet – – – parken den 26. og 27. april 2016, og at E ifølge entrepriseaftalen var forpligtet til senest 8 arbejdsdage efter entrepriseaftalens indgåelse at stille garanti, jf. AB 92 § 6. Garantien blev ikke stillet senest 8 arbejdsdage efter, men blev først meddelt BH den 29. juni 2016 kl. 11.28. E blev ved Skifteretten i – – – erklæret konkurs samme dag kl. 13.20 i henhold til en »egen begæring«, der var indgivet til skifteretten den 22. juni 2016.
Sagens hovedspørgsmål er, om der, i forbindelse med at garantien blev meddelt BH, forelå omstændigheder, der kan medføre, at BH ikke kan påberåbe sig garantien.
Det er ubestridt, at FS har udbetalt en lignende garanti, der var stillet vedrørende etape 1.
Det fremgår af en mail af 7. juni 2016 fra G (E) til D (BH), – – -, at BH da havde foretaget tilbagehold vedrørende faktura 13558 fra E, og at parterne var uenige om, hvorvidt tilbageholdet var berettiget. D fra BH har forklaret, han på det tidspunkt var klar over, at E havde problemer med likviditeten, men at han ikke opfattede det som noget alvorligt.
Det fremgår af en mail af 9. juni 2016 fra – – – (E) til D fra BH, – – -, blandt andet, at E fastholder, at fakturaen er udstedt i overensstemmelse med AB 92, og at E vil stoppe alt arbejdet vedrørende byggeriets etape 1 og 2, såfremt der ikke er modtaget fuld betaling senest dagen efter kl. 12.00. Det fremgår videre, at E ikke har andre muligheder, fordi de har »skyldige kreditorer for indkøbte materialer til jeres projekt, som vi ikke kan afregne før vi modtager betaling fra jer«.
Parterne korresponderede videre om berettigelsen af E’s tilbagehold, og fredag den 10. juni 2016 kl. 22.23 skrev – – – fra E til D fra BH, – – -, blandt andet, »vi har en del kreditorer som skal betales for at holde gang i vores byggerier, … vi [bliver] presset på likviditeten når vi har bestilt forud til dig og du samtidig ikke betaler skyldigt 1,4 mio. kr. Rettidigt…. I modsat fald risikere vi, at vores underleverandører stopper arbejdet i – – – … Jeg anmoder dig om at indbetale så meget af det skyldige beløb, som du mener at kunne godkende JF AB 92, så pengene er på vores konto mandag morgen … I modsat fald kan jeg ikke garantere at vores underleverandører eller indlejrede tømrer møder op på pladsen mandag morgen.«
Ved mail af mandag den 13. juni 2016, – – -, meddelte E BH, at »så stopper vi alt arbejdet nu i – – – (da du ikke har betalt), bortset fra vores egne to tømrer, som fortsætter varslingstiden ud til Torsdag«.
Det må efter – – -‘s (fra E) »Action plan« af 9. juni 2016, – – -, sammenholdt med de afgivne forklaringer, herunder navnlig forklaringen fra G fra E, lægges til grund, at arbejdet herefter i det væsentlige reelt blev indstillet, og at det ikke blev genoptaget inden konkursen den 29. juni 2016.
Parterne holdt møde torsdag den 14. juni 2016. På mødet fremsatte – – – fra E krav om en væsentlig forhøjelse af entreprisesummen vedrørende begge etaper af byggeriet. Kravet blev ikke imødekommet, og der blev ikke opnået enighed om betalingen og størrelsen af BH’s tilbagehold.
Den 15. juni 2016 skrev D fra BH en mail til – – – og G fra E. Det hedder i mailen blandt andet, »Vi kan selvfølgelig ikke betale varerne forud og navnlig ikke, når I fortsat ikke har stillet den aftalte entreprenørgaranti på ca., 1,8 mio…. En løsning kan være, at vi deponere yderligere ca. 400.000 kr. til frigivelse straks arbejdet vedr. kassetterne er tilendebragt, men det kræver, at I straks stiller entreprenørgarantien. Er det en mulighed?«. Det fremgår afslutningsvis, at der tages forbehold om at hæve entreprisekontrakten vedr. etape 2, såfremt garantien ikke stilles senest 5 arbejdsdag fra d.d.
Det må efter den i øvrigt fremlagte mailkorrespondance, herunder fra de involverede parters advokater, – – -, sammenholdt med de afgivne forklaringer lægges til grund, at der forud for den 21. juni 2016 var påbegyndt intense forhandlinger med henblik på at opnå en akkordordning for E. Som led i disse forhandlinger blev kreditorer og øvrige samarbejdspartnere kontaktet, herunder BH, og det må have stået disse klart, at en akkordordning var en forudsætning for E’s videre drift. Det må endvidere lægges til grund, at D fra BH deltog i møder, hvor F fra E orienterede om selskabets alvorlige økonomiske situation, og at G fra E løbende orienterede D fra BH om arbejdet med at redde selskabet.
Der fremgår af den nævnte korrespondance, herunder en mail af 21. juni 2016 fra advokat – – – til advokat A, – – -, at en økonomisk løsning hastede blandt andet af hensyn til en levering af betonelementer til byggeriet, der skulle finde sted mandag den 27. juni 2016.
Den 23. juni 2016 skrev G fra E en mail til advokat – – -, – – -, hvoraf det fremgår, at han havde talt med D fra BH, der havde gjort det klart, at han ville have en tilbagemelding senest fredag eftermiddag den 24. juni 2016. Det hedder blandt andet i mailen: »De kan ikke vente længere på en afklaring, og påpeger derfor at de i morgen vil have 100% klarhed over, om E fortsætter på projektet i – – – parken eller ej«.
Senere samme dag skrev advokat – – – til advokat A, at han fra sin klient havde fået oplyst, at BH ville ophæve »aftalen«, såfremt der ikke senest dagen efter [fredag den 24. juni 2016] forelå en endelig og bindende aftale om levering af betonelementer mandag [27. juni 2016]. Det er ubestridt, at en sådan aftale ikke blev indgået, og at betonelementerne ikke blev leveret.
Den omtvistede garanti blev oprettet af FS onsdag den 29. juni 2016 efter anmodning fra E, og garantien blev meddelt BH vedhæftet en mail fra E af samme dato kl. 11.28. Der blev som tidligere anført afsagt konkursdekret over E samme dag kl. 13.20.
Det må efter bevisførelsen, herunder navnlig forklaringerne fra F fra E og G fra E, lægges til grund, at G fra E telefonisk kontaktede D fra BH om morgenen den 29. juni 2016 for at orientere om, at der var tilslutning til en akkord, og at denne derfor kunne gennemføres, såfremt BH indbetalte et beløb i størrelsesorden 800.000 kr. i henhold til de tidligere udstedte og omstridte fakturaer. Det må endvidere lægges til grund, at D fra BH under telefonsamtalen formåede G fra E til at foranledige garantien bestilt ved FS ved at tilkendegive overfor ham, at BH ville indbetale et beløb i omegnen af 800.000 kr., såfremt garantien blev stillet, og at D fra BH i en telefonsamtale med F fra E umiddelbart efter, han havde modtaget garantien, ikke ville vedstå sin tilkendegivelse om betaling.
Det bemærkes herved, at forklaringerne fra advokat A, F fra E og G fra E, der har fremstået sammenhængende og detaljerede, bedst stemmer overens med den fremlagte mailkorrespondance vedrørende forløbet frem mod, at garantien blev meddelt BH, og der blev afsagt konkursdekret over E, og at disse forklaringer derfor må tillægges afgørende vægt.
På baggrund af det anførte må det antages, at D fra BH, da garantien kom til hans kundskab, var vidende om, at E ikke var en virksomhed i drift, at E var i alvorlige økonomiske problemer, at arbejdet med den entreprise, som FS stillede sikkerheden for, som følge heraf var indstillet, og at E ikke ville kunne overleve og opfylde parternes entrepriseaftalen, hvis BH ikke straks indbetalte en væsentlig del af de nævnte fakturabeløb.
På denne baggrund finder voldgiftsretten, at det er bevist, at der, da garantierklæringen kom til BH’s kundskab, forelå omstændigheder, der vil medføre, at det vil stride imod almindelig hæderlighed at gøre erklæringen gældende over for FS, og at det må antages, at BH var vidende om disse omstændigheder. Garantierklæringen er derfor ugyldig, jf. aftalelovens § 33. Det kan ikke føre til et andet resultat, at E i henhold til entrepriseaftalen over for BH var forpligtet til at stille en garanti.
Da garantien er ugyldig, kan BH hverken påberåbe sig garantien over for konkursboet eller over for FS.
Der henvises til Henry Ussing: Aftaler, 3. udgave, side 173 f.; Lennart Lynge Andersen: Aftaleloven, 5. udgave, side 171 ff. og 222 ff.; Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen: Aftaler og Mellemmænd, 5. udgave, side 186 ff.
Som følge af det anførte tager voldgiftsretten konkursboets og FS’s anerkendelsespåstande til følge.
Som påstandene er nedlagt sammenholdt med parternes proceserklæringer, er der herefter ikke anledning til at tage stilling til BH’s selvstændige påstand for så vidt angår FS. For så vidt angår konkursboet skal BH allerede som følge af den forud for hovedforhandlingen af konkursboet afgivne proceserklæring af 4. juli 2017 have medhold i den selvstændige påstand.
Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt. For så vidt angår forholdet mellem BH og konkursboet bemærkes, at BH’s selvstændige betalingspåstand blev nedlagt ved processkrift af 3. april 2017, at det af processkriftet fremgår, at beløbet ikke ses at være bestridt af konkursboet, og at konkursboet bekræftede dette ved proceserklæring af 4. juli 2017. Det bemærkes i øvrigt, at det ved omkostningsfastsættelsen er tillagt betydning, at FS og konkursboet har været repræsenteret ved samme advokat, og at sagens problemstillinger i al væsentlighed har været ens for disse parter.
Thi bestemmes
BH A/S tilpligtes at anerkende, at den af selskabet ved skrivelse af 1. november 2016 over for E A/S under konkurs fremsatte anmodning om udbetaling af entreprisegaranti, jf. AB92 § 6, garanti nr. – – – med et beløb på 1.777.941,15 kr. er uberettiget.
BH A/S tilpligtes at anerkende, at den af selskabet ved skrivelse af 1. november 2016 over for FS A/S fremsatte anmodning om udbetaling af entreprisegaranti, jf. AB92 § 6, garanti nr. – – – med et beløb på 1.777.941,15 kr. er uberettiget i forhold til FS A/S.
E A/S under konkurs tilpligtes at betale til BH A/S 1.777.941,15 kr. med tillæg af procesrente fra den 1.11.2016.
I sagsomkostninger skal BH A/S til E A/S under Konkurs og FS A/S betale 40.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af BH A/S efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.