Denne kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo januar 2019 og vedrører et fortolkningsspørgsmål om ansvarsbegrænsning i en rådgiverkontrakt.
Ultimo januar 2012 indgik arkitektfirma (A) og et rådgivende ingeniørfirma (RI) kontrakt om RI’s ydelse af teknisk rådgivning og bistand af ingeniørarbejde i forbindelse med projektering af boliger og erhverv på i alt 3.600 kvadratmeter. ABR 89 var vedtaget mellem parterne. Det fremgik imidlertid af aftalegrundlaget, at i tilfælde af indbyrdes uoverensstemmelse, havde kontrakten forrang fremfor blandt andet ABR 89.
A havde konciperet kontrakten, hvilket vil sige, at det var A, der havde udarbejdet kontrakten.
Honoraret beløb sig til ca. 1,6 millioner kr., hvilket fremgik af kontraktens punkt 8 og 10. Heraf fremgik det ligeledes, at 25% af det samlede honorar udgjorde projektopfølgning/tilsyn.
Om ansvar fremgik det af kontraktens punkt 11, at ”Rådgiverens ansvar er fastlagt i henhold til ABR 89, pkt. 6 i det omfang disse bestemmelser ikke er udvidet eller indskrænket i nærværende kontrakt”. Det fremgik herefter af punkt 12, at RI skulle tegne objektforsikring med en dækningssum for tingsskade på 25 mio. kr. og at ”Rådgiverens ansvar er begrænset til de anførte dækningssummer og tidsforløb for dækningen.”
Grundet påståede mangler ved gulvopbygningen i boligerne, opstod der tvist mellem parterne. Der blev i den forbindelse afholdt syn og skøn og afgivet to skønserklæringer.
Medio oktober 2017 indledte A sag mod RI ved klageskrift om betaling af godt 13.700.700 kr. ekskl. moms.
Spørgsmålet var således, om RI’s ansvar for tilsynsfejl var begrænset til 25 mio. kr. i henhold til en individuel bestemmelse i kontrakten eller til 2,5 mio. kr. i henhold til ABR 89 punkt. 6.2.6.1.
Voldgiftsretten
Indledningsvis lagde voldgiftsretten til grund, at der ved fortolkningen af kontrakten skulle lægges vægt på, at det i punkt 11 om ansvar fremgik, at der skulle tages udgangspunkt i ABR 89 pkt. 6. Udgangspunktet var således, at ansvaret for eventuelle tilsynsfejl var begrænset til 2,5 mio. kr., jf. ABR 89 pkt. 6.2.6.1., medmindre andet var aftalt.
Herefter fandt voldgiftsretten, at yderligere fravigelser af ABR 89 ville have været naturlige at omtale i kontraktens punkt 11, og at dens punkt 12 var formuleret som en begrænsning af RI’s ansvar.
Voldgiftsretten bemærkede, at det var A, der havde konciperet kontrakten og i øvrigt havde anvendt den igennem en årrække. A var derfor nærmere til at bære risikoen for fortolkningstvivl end RI.
Endelig kunne kontraktbestemmelsen om rangfølge, hvorefter kontrakten havde højere prioritet end ABR 89 ikke føre til andet resultat. Voldgiftsretten fandt således, at det ikke med fornøden klarhed fremgik af kontrakten, at der skulle være tale om en fravigelse af ABR.
RI’s påstand om A’s anerkendelse af, at et eventuelt tilsynsansvar for RI var begrænset til 2,5 mio. kr. blev således taget til følge.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Ved udarbejdelse af kontrakter med udvidelser og indskrænkninger, er det væsentligt, at disse er formuleret klart og tydeligt samt fremgår klart af kontrakten. Såfremt dette ikke er tilfældet, fortolkes kontrakten i overensstemmelse med kontraktens ordlyd og dermed finder udvidelserne og indskrænkningerne ikke anvendelse, som i nærværende kendelse. Det er værd at bemærke, at vedkommende part, der har udarbejdet kontrakten ifølge ”koncipistreglen” er den nærmeste part til at bære risikoen ved fortolkningstvivl. Som koncipist kan det således anbefales at rådføre sig ved udarbejdelsen af kontrakten.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere på https://nexusadvokater.dk/kurser/
/Entrepriseadvokat Simon Heising
#entrepriseret #byggeriet
-o0o-
Kendelsen i fuld længde
Som gengivet i TBB 2019.323 / Sag nr. C-14495
Arkitektfirma A A/S (advokat Søren Andersen) mod Rådgivende Ingeniørfirma RI A/S (advokat Klaus Kastrup-Larsen)
Advokat Søren Andersen har ved klageskrift af 13. oktober 2017 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om krav om projekteringsfejl og tilsynsfejl ved gulvopbygning i forbindelse med opførelse af erhvervs- og beboelseslejligheder beliggende på ….
Klageren, arkitektfirma A A/S, har i klageskriftet nedlagt påstand om, at indklagede, Rådgivende Ingeniørfirma RI A/S, til klageren skal betale 13.699.687 kr. ekskl. moms med nærmere angivet procesrente.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af adm. direktør, civilingeniør Niels Techen, civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen og højesteretsdommer Kurt Rasmussen, med sidstnævnte som formand.
Forud for voldgiftssagen er under Voldgiftsnævnets j.nr. A-8951 udmeldt civilingeniør Claus Møller Petersen som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 14. oktober 2016 samt tillægserklæring af 15. juni 2017. Skønsomkostningerne på samlet 502.736,29 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af A med 118.657,52 kr. inkl. moms og afgift, af RI med 165.948,75 kr. inkl. moms, af … A/S (konkurs) med 130.630,02 kr. inkl. moms, og af … med 87.500,00 kr. inkl. moms.
…
Den 11. januar 2019, kl. 9.00, blev voldgiftsretten sat til delhovedforhandling i Voldgiftsnævnets lokaler.
…
Ved delhovedforhandlingens indledning nedlagde parterne følgende påstande:
| Klagerens påstand: | Rådgivende Ingeniørfirma RI A/S (RI) skal anerkende, at RI’s ansvar for tilsynsfejl i henhold til betinget ingeniørkontrakt underskrevet af parterne den 23. januar 2012 ikke er begrænset til et beløb på 2,5 mio. kr., men derimod til et beløb på 25 mio. kr. svarende til forsikringsdækningen for tingsskade. |
| Indklagedes påstand: | Arkitektfirma A A/S (A) skal anerkende, at et eventuelt tilsynsansvar for RI er begrænset til 2,5 mio. kr. |
Klagerens advokat forelagde og dokumenterede sagen. Indklagedes advokat havde lejlighed til at supplere forelæggelsen.
Der blev afgivet forklaring af … og ….
Sagen blev procederet.
Sagen blev optaget til kendelse
Parterne erklærede sig indforståede med, at voldgiftsrettens kendelse udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
På baggrund af det under sagen forelagte, de afgivne forklaringer og det af parterne anførte har voldgiftsretten efterfølgende afsagt følgende:
KENDELSE
Sagen under delforhandlingen angår, om RI’s eventuelle erstatningsansvar for tilsynsfejl er begrænset til 2,5 mio. kr. i henhold til ABR 89, pkt. 6.2.6.1, eller om denne ansvarsbegrænsning kan anses for fraveget ved den kontrakt, som parterne har indgået.
A gør i den forbindelse gældende, at RI’s erstatningsansvar – herunder også for eventuelle tilsynsfejl – er begrænset til 25 mio. kr. i henhold til kontraktens punkt 12.
RI gør gældende, at eventuelle erstatningsansvar for tilsynsfejl er begrænset til 2,5 mio. kr. i henhold til ABR 89, pkt. 6.2.6.1, der ikke kan anses for fraveget ved parternes kontrakt.
Sagsfremstilling og retsregler
Parterne indgik den 23. januar 2012 (bilag 1) en »betinget ingeniørkontrakt«. I kontrakten er parterne, … A/S, der er et datterselskab til A, betegnet »klienten«, og RI er betegnet »rådgiveren«. Af kontraktens punkt 2 fremgår om opgaven bl.a., at aftalen omfatter teknisk rådgivning og bistand af ingeniørarbejde i forbindelse med projektering af boliger og erhverv på i alt ca. 3.600 kvadratmeter. Under punkt 3 er anført en oplistning af parternes samlede aftalegrundlag, som – udover kontrakten selv – bl.a. også omfatter »Almindelige Bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand ABR 89«. Det fremgår videre af punkt 3, at i tilfælde af indbyrdes uoverensstemmelse skal kontrakten, som højere rangordnet, have forrang fremfor bl.a. ABR 89. Under punkt 8 og 10 fremgår, at der blev aftalt et samlet honorar på ca. 1,6 mio. kr. Af dette honorar udgjorde »Projektopfølgning/tilsyn (løbende i byggeperioden)« 25 %. I et bilag A til kontrakten er s. 5 under »Fagtilsyn« anført bl.a.: »Rådgiveren skal føre et grundigt, kvalificeret og veldokumenteret fagtilsyn med samtlige de ham ved nærværende kontrakt overdragne ansvarsområder … Rådgiveren skal tillige føre et nøje tilsyn med de enkelte fagentreprenørers egen kvalitetssikring … Forinden byggeriet igangsættes skal rådgiveren udarbejde tilsynsplaner (kontrolplaner) og tilsynsrapportskemaer (kontrolskemaer) til klientens godkendelse …«.
Kontrakten indeholder følgende bestemmelse om rådgiverens ansvar:
»11. Ansvar
Rådgiverens ansvar er fastlagt i henhold til ABR 89, pkt. 6 i det omfang disse bestemmelser ikke er udvidet eller indskrænket i nærværende kontrakt. Det er specielt i relation til pkt. 6.2.3.2. aftalt, at klienten først er forpligtet til at gøre ansvar gældende overfor rådgiveren, når der fra anden side evt. måtte blive rejst endeligt økonomisk krav mod klienten, herunder krav rejst i forbindelse med entreprenørens slutregninger i h. t. AB 92. I tilfælde af forglemmelser i rådgiverens udbudsmateriale, betaler rådgiveren den dokumenterede ekstraudgift, som klienten må betale for at få den glemte ydelse leveret. Dokumentationen sker i muligt omfang ved at faktisk afholdt udgift fratrækkes 90 % af pris i V&S Husbygning Brutto, hvorved ekstraudgift fremkommer.
Klienten hæfter i forhold til private købere, jf. lov om forældelse … (forældelsesloven) … Denne hæftelse videreføres i aftaleforholdet mellem klienten og rådgiveren. Det bemærkes derfor, at ABR 89, pkt. 6.2.3.1’s regler om reklamation/forældelse specifikt er fraveget mellem parterne«.
Kontrakten indeholder endvidere følgende bestemmelse om forsikring:
»12. Forsikring
Rådgiveren tegner objektforsikring i et anerkendt forsikringsselskab:
Tingskade kr. 25,0 mio.,
Personskade kr. 10,0 mio.,
Selvrisiko max. kr. 50.000,-.
Der stilles bankgaranti på selvrisikobeløbet til fordel for klienten og bygherren i hele forsikringens løbetid. Garanti skal stilles senest ved byggeriets fysiske start. Rådgiveren skal, før udbetaling af honorar, forelægge udkast til police og bankgaranti til klientens godkendelse senest én uge efter indgåelsen af nærværende kontrakt. Efter policens godkendelse skal rådgiveren dokumentere forsikringens tegning og betaling for den fulde forsikringsperiode ved forevisning af den endelige police samt kvittering senest 14 dage efter nærværende kontrakts indgåelse. Rådgiverens ansvar er begrænset til de anførte dækningssummer og tidsforløb for dækningen.
Det er aftalt, at forsikringen først tegnes, når den betingede del af kontrakten iværksættes.«.
Af ABR 89 fremgår under pkt. 6 reglerne om ansvar. Under pkt. 6.2 findes overskriften »Ansvar for fejl og forsømmelser«, og af pkt. 6.2.1 fremgår: »Rådgiveren er ansvarlig efter dansk rets almindelige erstatningsregler for fejl og forsømmelser ved opgavens løsning«. Af pkt. 6.2.2 fremgår, at der kan træffes aftale imellem klienten og rådgiveren om størrelsen af rådgiverens ansvar og om rådgiverens forsikringsdækning. Af pkt. 6.2.3.1 fremgår bl.a., at rådgiverens ansvar ophører 5 år efter afslutningen af den rådgivningsopgave, som fejlen eller forsømmelsen vedrører. Af pkt. 6.2.3.2 fremgår, at klienten mister retten til at gøre ansvar gældende imod rådgiveren, såfremt klienten ikke skriftligt reklamerer over for rådgiveren, så snart klienten er eller burde være blevet opmærksom på tilstedeværelsen af rådgiverens mulige erstatningsansvar.
Af ABR 89 pkt. 6.2.6.1 fremgår:
»Har rådgiveren på klientens vegne påtaget sig at udøve tilsyn med, at aftalte ydelser er kontraktmæssige, er han kun ansvarlig for det tab, klienten måtte lide ved, at rådgiveren ikke rettidigt har påtalt, at en ydelse ikke er kontraktmæssig. Rådgiverens ansvar er – med mindre andet er aftalt – begrænset til et beløb på 2,5 mio. kr. «
Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Som anført ovenfor angår sagen, om RI’s tilsynsansvar er begrænset til et beløb på 2,5 mio. kr., der er udgangspunktet efter ABR 89, eller om der er aftalt en fravigelse herfra, hvorefter tilsynsansvaret er begrænset til et beløb på 25 mio. kr.
A har i den forbindelse anført bl.a., at det under punkt 12 i kontrakten er aftalt, at RI’s ansvar er begrænset til de anførte dækningssummer – dvs. 25 mio. kr. for tingsskade. Afgørelsen trykt i TBB 2008.443 bekræfter endvidere en sådan fortolkning af parternes kontrakt.
RI har heroverfor anført bl.a., at der i kontraktens punkt 11 er aftalt en række skærpelser af rådgiveransvaret, men at der ikke er aftalt en fravigelse af ABR pkt. 6.2.6.1. Kontraktens bestemmelser om ansvar og forsikring er opbygget anderledes end de tilsvarende bestemmelser i sagen trykt i TBB 2008.443.
Ved fortolkning af kontrakten af 23. januar 2012 lægger voldgiftsretten vægt på, at det i punkt 11 om ansvar fremgår, at der tages udgangspunkt i ABR 89, pkt. 6. Udgangspunktet er således, at ansvaret for eventuelle tilsynsfejl er begrænset til 2,5 mio. kr., jf. punkt 6.2.6.1 – medmindre andet er aftalt.
Det fremgår af kontraktens punkt 11, at der er aftalt flere væsentlige udvidelser af RI’s ansvar (i forhold til ABR 89 punkt 6) – herunder en fravigelse af bestemmelsen i punkt 6.2.3.2 om bygherrens reklamationspligt samt fravigelse af voldgiftspraksis om ansvar (opgørelsen af erstatning) i forbindelse med »forglemmelser i rådgiverens udbudsmateriale«.
Voldgiftsretten finder, at det ville være naturligt – hvis der skulle gælde yderligere fravigelser fra ABR 89 punkt 6 – at sådanne fravigelser var blevet anført under punkt 11 om ansvar – og ikke under punkt 12 om forsikring. Det gælder også, såfremt der skulle være aftalt en beløbsmæssige fravigelse af udgangspunktet på maksimalt 2,5 mio. kr. for rådgiverens eventuelle tilsynssvigt. Det bemærkes i den forbindelse, at der i sagen trykt i TBB 2008.443 var en tilsvarende opdeling med et punkt 11 om ansvar og et punkt 12 om forsikring, og at det i sagen fra 2008 netop var under punkt 11, at der var indsat en bestemmelse om, at »totalrådgiverens ansvar i medfør af nærværende aftale er begrænset til nedenstående forsikringsdækning«. I sagen fra 2008 er der endvidere den forskel til denne sag, at der i hvert fald efter referatet af kendelsen ikke under punkt 11 var aftalt andre fravigelser fra ABR 89.
Voldgiftsretten lægger ved fortolkning af kontrakten endvidere vægt på, at bestemmelsen i kontraktens punkt 12 efter sin ordlyd indebærer en begrænsning af RI’s ansvar. Dette må sammenholdes med, at der i kontraktens punkt 11 er aftalt en række udvidelser af RI’s ansvar. RI har derfor med god grund kunne opfatte kontraktens punkt 11 som udtømmende i relation til udvidelser af selskabets ansvar.
Endelig lægger voldgiftsretten efter bevisførelsen til grund, at kontrakten er konciperet af A, som efter det oplyste har anvendt tilsvarende aftaler igennem en længere årrække. Også som følge heraf er A nærmest til at bære risikoen for den fortolkningstvivl, som kontraktens formuleringer giver anledning til.
Den omstændighed, at det af kontraktens punkt 3 fremgår, at kontrakten er rangeret højere end ABR 89, kan ikke føre til en anden vurdering. Voldgiftsretten lægger i den forbindelse vægt på, at det ikke med den fornødne klarhed fremgår af punkt 12 om forsikring, at der skal gælde en fravigelse af kontraktens punkt 11 om ansvar, og herunder en fravigelse af bestemmelsen i ABR 89 pkt. 6.2.6.1 om en beløbsmæssig begrænsning på 2,5 mio. kr.
Voldgiftsretten tager på denne baggrund RI’s påstand til følge.
…
Spørgsmål om sagsomkostninger i forbindelse med denne delforhandling udskydes til parternes afgørelse i forbindelse med de videre forligsforhandlinger parterne imellem – eller til afgørelse af voldgiftsretten på et senere tidspunkt.
Thi bestemmes
Klageren, A A/S, skal anerkende,
at et eventuelt tilsynsansvar for indklagede, RI A/S, er begrænset til 2,5 mio.
kr.