Ugens kendelse er afsagt af Voldgiftsretten primo februar 2018 og vedrører hvorvidt en hovedentreprenør kan gøre krav gældende mod en underentreprenør, selvom de har indgået aftale om, at deres samarbejde er slut.
I juni 2016 indgik hovedentreprenøren (HE) og underentreprenøren (UE) aftale om, at UE skulle udføre el-arbejde i forbindelse med et byggeri af et shoppecenter. Imellem parterne var der aftalt AB 92.
I februar 2017 indgik parterne forlig vedrørende, at HE skulle overtage det resterende el-arbejde fra UE.
Efterfølgende gjorde HE en række mangler gældende overfor UE i forhold til det arbejde, som UE havde foretaget før forliget.
Spørgsmålet var, om HE havde afskåret sig fra at kunne gøre manglerne gældende overfor UE ved at have indgået forliget om at deres samarbejde sluttede.
Voldgiftsretten fastslog, at forliget blev indgået efter, at der var opstået nogle samarbejdsvanskeligheder mel-lem HE og UE.
Som led i HE’s aftale med bygherren, var HE forpligtet til at aflevere det færdige produkt til bygherren mangel-frit. Voldgiftsretten foretog en vurdering i forhold til HE og UE’s aftaleforhold, og fandt, at der ikke forelå nogle holdepunkter for, at HE var afskåret fra at gøre mangelsbeføjelser gældende overfor UE. Det skyldes, at der trods alt havde foreligget et helt almindeligt aftaleforhold mellem HE og UE, og derfor gjaldt de almindelige regler om misligholdelse mv.
HE havde ikke foretaget syn og skøn i forbindelse med konstateringen af manglerne. Dette fandt Voldgiftsret-ten som et problem i forhold til at kunne bevise, at der forelå en mangel ved UE’s arbejde. Derudover havde HE ikke reklameret overfor UE i løbet af den tid, hvor manglerne ved arbejdet blev konstateret. Der blev i relation hertil ikke foretaget en fælles besigtigelse, hvor UE kunne havde haft mulighed for at afhjælpe manglerne.
På denne baggrund blev det af Voldgiftsretten fastslået, at HE’s mangelskrav mod UE ikke kunne gøres gældende.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Selvom du har aftalt med din underentreprenør, at jeres samarbejde slutter, så kan du (selvfølgelig) stadig gøre krav gældende mod vedkommende. Det skyldes, at selvom et forlig er indgået, så bortfalder retsvirknin-gerne ved jeres aftale ikke. Imidlertid er det et krav, at du kan dokumentere manglerne. Derfor er det vigtigt at føre syn og skøn, tage fotos, få foretaget en besigtigelse mv. af de konstaterede mangler, således at du kan bevise, at arbejdet er mangelfuldt.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2018.505 / Sag nr. C-14321
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Underentreprenør UE (advokat Claus Winther Jensen) mod Hovedentreprenør HE (advokat Niels Lomborg)
Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE, og indklagede, hovedentreprenør HE, er der opstået en tvist om, hvorvidt UE har krav på resttilgodehavende for CTS-elarbejde i forbindelse med opførelse af et shoppingcenter i – – -. Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt HE som følge af et indgået forlig mellem parterne har afskåret sig fra at kunne gøre et eventuelt mangelskrav gældende, og om HE i benægtende fald har bevist, at der har foreligget mangler ved det af UE udførte arbejde.
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med elingeniør Ernst Højberg Jeppesen, afdelingschef Henning Hansen og landsdommer Henrik Bjørnager Nielsen med sidstnævnte som formand.
Påstande og hovedforhandling mv.
Sagen har været hovedforhandlet den 11. januar 2018 i – – -.
UE har nedlagt påstand om, at HE skal betale 233.350,51 kr. med procesrente fra den 28. februar 2017, samt at HE tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at frigive UE’s sikkerhedsstillelse af 7. juli 2016.
UE har over for HE’s selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse.
HE har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end påstået af UE.
HE har nedlagt selvstændig påstand om, at UE tilpligtes at betale 637.233,40 kr. med procesrente fra den 4. januar 2018.
UE har opgjort sit krav således:
| Forligsbeløb, 183.849 kr. ekskl. moms, i alt inkl. moms | 229.811,25 kr. |
| Kvartalvis garantipræmie ultimo marts til utimo december 2017 | 3.539,26 kr. |
| I alt | 233.350,51 kr. |
HE, der ikke har bestridt selve størrelsen af UE’s krav, har opgjort sit krav således:
| Krav vedrørende mangler, fakturaer bilag B, | 696.466,97 kr. |
| Moms heraf | 174.116.74 kr. |
| I alt inkl. moms | 870.583,71 kr. |
| UE’s krav | – 233.350,51 kr. |
| Selvstændig påstand | 637.233,40 kr. |
Sagsfremstilling
I juni 2016 indgik parterne en underentrepriseaftale, hvorefter UE i forbindelse med opførelsen af et shoppingcenter i – – – som underentreprenør under projektet skulle udføre CTS-elarbejde, herunder bl.a. CTS-installation af lejemål, administrationslokaler, svagstrøm og stærkstrøm på ventilationsanlæg og varmeanlæg mv. for en samlet entreprisesum på 858.000 kr. ekskl. moms. Arbejdet skulle ifølge aftalen udføres i god og faglig korrekt udførelse i henhold til gældende normer. I forbindelse med aftalen stillede UE sædvanlig entreprenørgaranti i henhold til AB 92 på 128.700 kr. Parterne indgik senere aftale om udførelse af enkelte ekstraarbejder.
Efter en løbende mailkorrespondance mellem parterne i begyndelsen af februar 2017 blev parterne enige om, at UE blev frigjort for sine forpligtelser til at færdiggøre entreprisen, der herefter skulle færdiggøres af HE bl.a. mod, at UE accepterede at frigøre nogle nærmere angivne freelance-montører. I forligsaftalen, der blev endeligt indgået den 9. februar 2017, hedder det blandt andet:
»…
Aconto faktura 1707 krediteres med beløb på 65.000,- + moms…
Udestående faktura 1707, 1709, 1710 og 1719 samlet beløb på kr. 183.849,- afregnes herefter med oprindelig forfaldsdato 28.02.2017.
…
HE fraskriver ethvert krav til UE pr. dags dato vedrørende:
- Tidsplaner
- Yderligere økonomi
- Arbejdets stade
- Tvister mellem HE og hovedentreprenør
- Tvister mellem HE og underleverandør
Forliget er indgået med reference til email korrespondance pr. 03.02.2017 til og med dags dato. Ved underskrift betragtes sagen som afsluttet mellem UE og HE uden forbehold.
…«
Gennem sin advokat rykkede UE i begyndelsen af marts 2017 for betaling af forligsbeløbet på 183.849 kr. med tillæg af moms samt for frigivelse af garantistillelsen.
HE’s advokat besvarede henvendelsen ved brev af 9. marts 2017, hvori det blev gjort gældende, at der var konstateret mangler ved det udførte arbejde, og at UE derfor ikke var berettiget til at oppebære den fulde betaling. Med brevet var vedlagt registreringsrapporter vedrørende udført intern kvalitetskontrol, og hvori der var beskrevet nogle nærmere angive forhold, som efter HE’s opfattelse måtte anses som fejl og mangler, som UE ifølge HE var ansvarlig for.
UE afviste efterfølgende kravene og henviste i øvrigt bl.a. til, at der ingen henvendelser havde været fra HE i perioden fra forligets indgåelse til fakturaens forfald.
HE har ud over registreringsrapporterne fra den interne kvalitetskontrol til dokumentation af de hævdede fejl og mangler fremlagt fotomateriale (bilag A) samt oversigt over fakturaer (bilag B), som ifølge HE skulle være betalt for udbedring af fejl og mangler ved UE’s arbejde.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af UE, C fra HE, D, F fra HE, G og J.
UE har blandt andet forklaret, at han er indehaver af UE og har stor erfaring inden for CTS-elarbejde. Han beskæftiger sig med alle typer af opgaver inden for området. Han har ingen ansatte, men han har fast samarbejde med en række freelancemontører, og hvor han så typisk står for bl.a. projektledelsen, tilbudsberegning, styring mv. Projektet i shoppingcenteret omfattede både fællesområder og de enkelte butikker, hvor hovedparten ligger på 1. sal.
Arbejdet blev startet op ca. en uge efter underskrivelsen af kontrakten i juni 2016, og det forløb godt i begyndelsen. Der kom herefter en periode, hvor de mere eller mindre var overladt til sig selv, da HE manglede ansatte, og der opstod endvidere problemer med forsinkelser på grund af forholdene hos andre håndværkere og entreprenører. UE forsøgte hele tiden at rette ind efter stadet, men det var besværligt, og der var spildtimer, som de ikke havde ansvaret for. Under forløbet blev F ansat hos HE.
Bl.a. fik HE ikke leveret kabelmærker, som var nødvendige, og F fra HE tilbød i den forbindelse selv at sætte kabelmærker på. De interne registreringsrapporter, – – -, har han først modtaget under sagen. Han kan ikke vurdere, om de kabler, der mangler opmærkning, vedrører deres arbejde. Ud fra billedet, – – -, kan han ikke se, om det vedrører deres arbejde, og hvad der nærmere er tale om, og han har ikke haft chancen for at tage stilling hertil. Forholdet vedrører i givet fald manglende færdiggørelse, som HE selv ifølge forliget er ansvarlig for. Rapporten, – – -, vedrører øjensynligt en manglende måler. Han er ikke sikker på, hvor det er, og det er ikke noget, UE er ansvarlig for. Han husker, at der på 1. sal manglede at blive leveret målere nogle steder, og kabelarbejdet blev da lavet, så målere efterfølgende kunne monteres. Det var ikke UE’s forpligtelse at sørge for levering af målerne. Han kan huske, jf. – – -, at UE lavede kabelinstallation i en af butikkerne, og at en ventil da ikke var leveret, så den kunne ikke tilsluttes. Det var ikke UE, der skulle levere ventilen. Han kan ikke sige, hvad manglende måler, – – -, vedrører, men er der tale om arbejde, som de har udført, er begrundelsen for den manglende måler den samme som for måleren, – – -. Foreholdt fotomaterialet vedhæftet registreringsrapporterne, har han forklaret, at han ikke kan se, hvad det vedrører, og han mener ikke, at det viser mangler ved UE’s arbejde.
Han har ikke i mailen af 15. marts 2017, hvori han kommenterede mangelskravet fra HE, erkendt mangelfuldt arbejde. Han henviste blot til, at for det tilfælde, at der havde været mangler, ville det have været naturligt, at HE havde nævnt det for de tilstedeværende montører, som forinden havde stået for arbejdet, og som nu færdiggjorde arbejdet for HE.
Kreditnotaen ifølge forliget på 65.000 kr. + moms blev givet som kompensation for den mindre usikkerhed, der var med hensyn til helt nøjagtigt at fastlægge arbejdets stade, og for den usikkerhed, der kunne være med hensyn til enkelte fejl og mangler ved arbejdet, som var ubekendte for parterne. Når sagen i forligsteksten herefter blev betegnet som afsluttet »uden forbehold«, var det for at tilkendegive, at der var trukket en »streg i sandet«, og at parterne således ikke efterfølgende på nogen måde kunne rejse krav imod hinanden.
Han har ikke set de pågældende fotos i bilag A, – – -, førend i forbindelse med sagen. Røgspjældet, – – -, blev tilsluttet efter de procedurer, som var aftalt, og han mener ikke, at de har begået fejl i den forbindelse. Han mener heller ikke, at fotoene, – – -, dokumenterer, at UE har udført mangelfuldt arbejde eller ikke har opmærket, som det var aftalt. Han kan herunder ikke se, om det overhovedet vedrører deres arbejde. Han er ikke enig i, at føleren på fotoet, – – -, sidder forkert. Han kan ikke se, om det, fotoene, – – -, viser, har noget med deres arbejde at gøre. Det bestrides, at fakturaerne bilag B, som han først har set nu under voldgiftssagen, har noget med udbedring af UE’s arbejde at gøre.
C har blandt andet forklaret, at han er uddannet inden for CTS-elarbejde, som han har beskæftiget sig med i en årrække. Han blev ansat hos HE som afdelingsleder i oktober 2016. Der var under entreprisen flere problemer med UE, der ikke kunne følge med, og hvor UE på byggemøder fik dette at vide. Svaret fra UE var, at de ikke var klar på grund af forsinkelse fra andre håndværkere og entreprenører. Det viste sig efter indgåelsen af forliget, at en stor del af det arbejde, som UE havde udført, ikke var godt nok.
Som det fremgår af registreringsrapporterne, er der flere steder manglende opmærkning, hvor det ikke har været muligt finde ud af, hvilke ledninger og kabler der stemmer overens i begge ender. Det har derfor været nødvendigt at hyre mandskab for at løse problemerne, og det har krævet mange mandskabstimer at udbedre forholdene. Føringsvejen, – – -, har ikke noget med mangel at gøre, men vedrører stadet. Den manglende måler, – – -, er en fejl ved UE’s arbejde. HE skulle levere måleren, og han ved ikke, om den var leveret. Han mener, at forholdet, – – -, er en fejl ved UE’s arbejde. Ventilen må have været der, for at kablerne kunne trækkes til. Han tror, at det var en motor, der manglede. Den manglende måler, – – -, vedrører et tilsvarende forhold som måleren, – – -. Fotoene, – – -, vedrører arbejde udført af UE, og det viser, at der er anvendt forkerte klemmer, og at flere ledninger er sat i samme muffe, hvilket er en fejl. Fotoene, – – -, vedrører også arbejde udført af UE. Fejlene er konstateret efter påtaler fra kvalitetskontrollen, da der ikke skal ret meget til, før der skæres hul i kabelkappen.
Fotoene, bilag A, – – -, viser også fejl og mangler ved UE’s arbejde, hvorefter bl.a. RKS var fejlmonterede, der var forkert opmærkning af brandkabler, og kabel var ødelagt. Det har bl.a. været nødvendigt at trække nyt kabel ved montering af tryktransmitter, – – -, og det har været nødvendigt at flytte alle lyddæmpere. Kabler har i målere i flere tilfælde været knækket, og der er konstateret afisoleringsfejl, ligesom kobberet i flere tilfælde har været knækket. Der har derfor været store problemer med systemet og med at få de nødvendige data. De samlede omkostninger for HE for CTS-elarbejdet er endt med at beløbe sig til 1,6-2 mio. kr., selv om arbejdet ifølge underentreprisekontrakten alene skulle have kostet 858.000 kr. Fakturaerne, bilag B, vedrører de samlede omkostninger, som HE har afholdt til udbedring af fejl og mangler ved UE’s arbejde.
Der blev ikke i forbindelse med den løbende fejlfinding og udbedring af manglerne reklameret over for UE. Han kan ikke svare på, hvorfor det ikke skete. HE var under et særdeles stort tidspres for at få den samlede entreprise færdiggjort, og der var derfor ikke tid til at få gennemført syn og skøn. Ved forsinkelse med afleveringen skulle HE have betalt en daglig bod på 75.000 kr.
D har blandt andet forklaret, at han er freelance-elektriker, og han har de seneste ca. 3 år haft samarbejde med UE. I forbindelse med underentreprisen arbejdede han for UE, indtil færdiggørelsen heraf blev overtaget af HE. Han havde i forbindelse med arbejdet en del kontakt med HE, herunder F fra HE og med teknikerne generelt. Fra HE’s side var man godt klar over, at han arbejdede som freelancer for UE. Efter at HE havde overtaget færdiggørelsen af arbejdet, arbejdede han for HE. Han hørte da ikke noget om, at HE skulle være utilfreds med det arbejde, som UE forinden havde udført.
F har blandt andet forklaret, han er uddannet CTS-tekniker og er ansat hos HE. Han kom med på projektet i foråret 2016, og han var således med på byggeriet det meste af tiden.
Der blev efterfølgende konstateret mange fejl og mangler ved det arbejde, som UE havde udført. Kabler var mange steder ført forkert frem og var ikke opmærket korrekt efter forskrifterne, og der blev brugt adskillige eksterne mandskabstimer på udbedring og fejlfinding. Bl.a. følere i lyddæmpere var heller ikke placeret korrekt, og ledninger ved bl.a. målere var beskadiget.
G har blandt andet forklaret, han er ansat i – – -. Han er uddannet elinstallatør og inden for CTS-elarbejde, og han har mangeårig erfaring inden for området. Han førte løbende tilsyn med byggeriet. Han kom ind i sagen i november 2016, og han skulle bl.a. være med til at sikre, at der kunne afleveres til tiden. Arbejdet med de tekniske installationer var da noget forsinket, og i begyndelsen af februar 2017 tog HE over efter UE. Han husker, at HE måtte lave en del om, da der var steder, hvor der var brugt forkerte kabler og ledninger, og der var installationer, der ikke var lavet korrekt. Der var også tilfælde, hvor der efter hans opfattelse manglede opmærkning. Der var også kabelfejl på brandinstallation, hvilket vist blev konstateret i januar eller marts 2017. Der var også nogle følere, som var fejlmonteret i isolering, og som derfor måtte byttes rundt. Han kan ikke huske, om det var før eller efter 1. februar 2017. Der var endvidere problemer med branddelen og brandspjæld, hvor der var noget galt med kablerne. Han husker ikke præcis, hvornår det var. Det kunne godt have at gøre med, at der var blevet ændret på tegningerne, men han ved det ikke.
J har blandt andet forklaret, at han er ansat hos – – -, og han fungerede som byggeleder og havde kontakten til bl.a. HE. Fra – – -‘s side var man absolut ikke tilfreds, da der ikke var den nødvendige fremdrift i byggeriet. Tidsplanen skred allerede i efteråret 2016, og det kunne tydeligt ses, at der fysisk ikke skete det, der burde ske. Der var ikke det nødvendige mandskab til stede. Han var tilfreds med, at UE forlod pladsen, da UE efter hans opfattelse bar en del af ansvaret for forsinkelsesproblemerne. Det var hans indtryk, at der også var problemer med kvaliteten af UE’s arbejde, og at problemerne lå ud over, hvad der må anses for normalt.
Procedure
UE har til støtte for de nedlagte påstande i påstandsdokumentet nærmere gjort gældende,
at der jf. bilag 5 er indgået endeligt forlig om ethvert mellemværende parterne imellem,
at det følger af forliget, jf. bilag 5, at HE fraskriver ethvert krav vedrørende arbejdets stade,
at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klager uretmæssigt har tilbageholdt oplysninger om arbejdets stade,
at indklagede har haft rimelig tid til at gennemgå arbejdets stade forud for indgåelse af forliget,
at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for mangler ved klagers arbejde,
at indklagede således er forpligtet til at betale klagers restfakturabeløb i henhold til forliget samt til at frigive garantistillelsen,
at indklagedes manglende efterlevelse af forliget er ansvarspådragende for indklagede, hvorfor indklagede er erstatningsansvarlig over for klager ved tab som følge heraf i form af bl.a. månedlig garantipræmie, jf. bilag 11,
at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for klagers ansvarspådragende forsinkelse/anticiperede forsinkelse,
at indklagede ikke har reklameret rettidigt over påståede mangler ved klagers arbejde,
at indklagedes mangelsbeføjelser som følge heraf er bortfaldet,
at indklagede øjensynligt har færdiggjort arbejdet på pladsen, hvorved indklagede har afskåret sig selv muligheden for at løfte bevisbyrden for påståede mangler ved klagers arbejde,
at indklagede ikke har bevissikret i form af syn og skøn, der kunne være behandlet som en hastesag.
Over for indklagedes selvstændigt nedlagte påstand er det nærmere gjort gældende,
at indklagedes modkrav er udokumenteret,
at indklagedes egenhændige afhjælpning har afskåret klagers afhjælpningsret,
at indklagedes teoretiske modkrav i alle tilfælde alene kan udgøre klagers direkte besparelse ved ikke at skulle foretage påstået afhjælpning, herunder at det økonomiske omfang heraf dog ikke nærmere er dokumenteret af indklagede,
at som følge af den i forliget, jf. bilag 5, aftalte rådighed over freelancemontørerne har indklagede ikke iagttaget sin tabsbegrænsningspligt,
at indklagede ikke har noget berettiget modkrav.
HE har til støtte for de nedlagte påstande i påstandsdokumentet nærmere gjort gældende,
at parternes forlig efter sin ordlyd og formål ikke afskærer indklagede fra at gøre et modkrav gældende som følge af mangler ved det af klager udførte arbejde forud for klagers frigørelse fra kontrakten,
at parternes forlig netop forudsætter, at det arbejde, som klager har udført, er udført håndværksmæssigt korrekt, og således at indklagede uden at rette i dette kunne fuldføre entreprisen,
at der er konstateret fejl og mangler, som beløbsmæssigt langt overstiger klagers nedlagte påstand,
at indklagede har reklameret rettidigt, hvorfor indklagedes mangelsbeføjelser ikke er bortfaldet,
at indklagede ikke uden at ifalde en stor dagbod ville have haft mulighed for at gennemføre et hastesyn og -skøn pga. den forsinkelse, som klager havde udsat indklagede for, og
at indklagede har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt.
Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det må kræve et sikkert grundlag for at fastslå, at en part i et underentrepriseforhold som det foreliggende over for entreprenøren har afskåret sig fra at gøre almindelige mangelsbeføjelser gældende.
Forligsaftalen af 9. februar 2017, hvorefter UE blev løst fra entrepriseaftalen, og således at færdiggørelsen af arbejdet herefter påhvilede HE, blev indgået, efter at der var opstået nogle uoverensstemmelser mellem parterne om samarbejdet, og parternes korrespondance frem til forliget angik i alt væsentligt opgørelsen af værdien af og fastlæggelsen af stadet for det arbejde, som på det pågældende tidspunkt var udført af UE. Der er hverken efter indholdet af korrespondancen eller forliget sikre holdepunkter for, at HE skulle have afskåret sig fra at gøre almindelige mangelsbeføjelser gældende. Da det endvidere må have formodningen imod sig, at HE, der således i forhold til bygherren var forpligtet til at aflevere arbejdet mangelfrit, skulle have afskåret sig fra muligheden for at videreføre et eventuelt krav i relation til arbejde udført af UE, finder voldgiftsretten, at HE ikke er afskåret fra at gøre mangelsbeføjelser gældende.
Der er ikke i relation til de påståede fejl og mangler ved UE’s arbejde søgt gennemført syn og skøn, og HE har herunder ikke, i det omfang, der måtte have foreligget et tidspres, søgt syn og skøn gennemført efter reglerne om syn og skøn i sager af hastende karakter. HE har endvidere ikke i forbindelse med, at der løbende skulle være konstateret fejl og mangler, således som det er forklaret om fra HE’s side, reklameret over for UE eller i øvrigt underrettet herom, således at der kunne foretages en fælles besigtigelse af forholdene, ligesom UE ikke på noget tidspunkt er givet nogen mulighed for at afhjælpe eventuelle fejl eller mangler. Herefter, og da det ikke alene ved de afgivne vidneforklaringer og de fremlagte ensidigt indhentede rapporter og fotos mv. er bevist, at der ved arbejdet har foreligget fejl og mangler, som UE er ansvarlig for, kan HE ikke gøre noget modkrav gældende.
Da UE’s krav størrelsesmæssigt ikke er bestridt, og da HE efter det anførte er forpligtet til at frigive sikkerhedsstillelsen, tages UE’s påstande herefter til følge. UE frifindes endvidere for den af HE nedlagte selvstændige påstand.
Efter sagens værdi og udfald skal HE betale sagsomkostninger til UE med i alt 63.474,80 kr., hvoraf 60.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand, og 3.474 kr. er til dækning af udgifter til vidneførsel. Der er ved fastsættelsen af beløbene til advokatbistand og vidneførsel taget højde for, at UE er momsregistreret.
Efter sagens udfald skal de omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af HE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.