Denne kendelse er afsagt af Voldgiftsretten medio november 2016 og omhandler hovedspørgsmålet, om totalentreprenøren (TE) havde krav på tidsfristforlængelse og betaling for byggetids-forlængelse, samt BH’s krav på dagbøder.
BH og TE indgik efter forudgående udbud aftale om, at TE skulle opføre 1.200 m2 erhvervslokaler for BH. I udbudsmaterialet indgik lokalplanen for området. ABT 93 var med præciseringer og afvigelser gældende for entreprisen.
TE’s krav på tidsfristforlængelse og betaling for byggetidsforlængelse
TE’s krav fremkom dels på grund af BH’s for sene sikkerhedsstillelse og dels på grund af problemer i form af en avnbøg, der skulle fældes, hvilket krævede dispensation efter lokalplanen.
Sikkerhedsstillelsen
Det var i entrepriseaftalen aftalt, at BH skulle stille betryggende sikkerhed for godt 3 mio. kr., og at denne skulle fremsendes senest 8 arbejdsdage efter underskrevet kontrakt. Parterne indgik ved en allonge til entrepriseaftalen af den 29. december 2013 aftale om, at sikkerheden kunne stilles i form af en transport i en deponeringskonto i et pengeinstitut. Da garantien den 8. januar 2014 ikke var stillet, varslede TE ved e-mail standsning af arbejdet over for BH.
Transporten blev noteret af pengeinstituttet den 10. januar 2014, hvorved BH varslede en mere udførlig mail om, at standsning var uberettiget. TE besvarede nærværende e-mail samme dag med blandt andet følgende:
”Det behøver du slet ikke spilde tid på! Vi har under ingen omstændigheder ubetinget standset arbejdet”.
Den 14. januar 2014 tilkendegav TE over for BH, at garantistillelsen var modtaget, men at der var taget forbehold for forlængelse af tidsplanen med 5 arbejdsdage.
Voldgiftsretten fandt herefter, at TE ikke havde ført bevis for, at forsinkelsen med BH’s sikker-hedsstillelse havde begrundet forsinkelsen af projektet, og lagde herved navnlig vægt på e-mailen af den 10. januar 2014 fra TE herom.
Dispensation efter lokalplanen
Voldgiftsretten lagde til grund, at lokalplanen var en del af udbuds- og kontraktgrundlaget, som TE skulle tage i betragtning ved udformningen af projektet og ved indhentelse af myndigheds-godkendelse hertil. Avnbøgen var indtegnet på den beliggenhedsplan, som indgik i illustrations-mappen, der fulgte med TE’s tilbud til BH og det fremgik af lokalplanen, at avnbøgen ikke måtte fældes eller beskæres uden tilladelse fra kommunen. TE var således opmærksom på træets problematiske placering i forhold til projektet, idet det blandt andet var omhandlet i TE’s bygge-andragende af den 27. februar 2014. Da ansøgningen om tilladelse til at fælde eller beskære avnbøgen først blev indgivet den 7. maj 2014, var ansøgningen af den 27. februar 2014 ikke fyldestgørende.
Kommunen meddelte den 20. juni 2014 tilladelse til beskæring af avnbøgen i den del af træets krone, der var nærmest de projekterede bygninger.
Den omstændighed, at det ifølge aftalen var BH, der ville sørge for at eksisterende bygninger og vegetation blev nedrevet og fjernet, kunne ifølge Voldgiftsretten ikke forstås således, at BH ville sørge for tilladelse fra kommunen til fældning af avnbøgen.
Voldgiftsretten fastslog således på baggrund af hændelsesforløbet, at det var muligt at opføre byggeriet, som det var projekteret inden for de byggefelter, der var fastlagt i lokalplanen, ved at beskære træets krone, som kommunen tillod det. BH havde derfor ikke tilsidesat forpligtelsen til at sikre et entydigt og klart udbudsgrundlag i relation til avnbøgen eller til at påse, at oplys-ninger og krav i udbudsgrundlaget ikke var i strid med lovgivningen mv. gældende for ejendom-men. TE skulle derfor i overensstemmelse med ABT 93 § 13, der videreføres i ABT 18 § 20, sørge for de nødvendige myndighedsgodkendelser af projektet og dermed også indhentelse af tilladelse til at fælde eller beskære avnbøgen.
TE havde som følge heraf ikke haft stilstandsperiode, der kunne henføres BH’s forhold.
Voldgiftsretten tog derfor ikke TE’s påstand om betaling af forsinkelsesomkostninger m.v. til følge.
BH’s krav på dagbod
Efter BH’s nedlagte påstand om TE’s betaling af dagbøder og ud fra sagens udfald, fandt Vold-giftsretten, at BH havde krav på dagbøder.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Erfaringsmæssigt forløber længerevarende og komplekse kontraktforhold som entreprisekon-trakter sjældent helt som forudsat eller forudset, hvilket nærværende kendelse er et glimrende eksempel på. Det må derfor udledes, at det for et vellykket forløb er af afgørende betydning med en klar styring af byggeprocessen og en struktureret kommunikation mellem de involverede aftaleparter.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2017.198 / Sag nr. C-13544
-0O0-
Kendelse i fuld længde
Totalentreprenør E (advokat Jens Hjortskov) mod Bygherre BH (advokat Niels W. Kjærsgaard)
- Indledning
Advokat Pedram Moghaddam har ved klageskrift modtaget den 7. november 2014 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem totalentreprenør TE A/S (herefter TE) og bygherre BH ApS (herefter BH) i anledning af TE’s opførelse af erhvervslokaler i – – – i henhold til en totalentreprisekontrakt med BH som bygherre.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf vedtaget at nedsætte en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør Jesper Henkel, civilingeniør Ole Schiøth og landsdommer Henrik Gunst Andersen, med sidstnævnte som formand.
- Påstande og hovedforhandling
TE har nedlagt påstand om, at BH tilpligtes til TE at betale 2.446.774 kr. (inkl. moms) med tillæg af sædvanlig procesrente af 1.981.030,75 kr. fra sagens anlæg og af 465.743,25 kr. fra tidspunktet fra indgivelsen af replikken.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
BH har endvidere over for TE nedlagt selvstændig påstand om, at TE tilpligtes til BH at betale 1.188.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra svarskriftets afgivelse.
TE har nedlagt påstand om frifindelse i forhold til BH’s selvstændige påstand.
Sagen er hovedforhandlet den 11. og 13. oktober 2016 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af A (TE), C (BH), – – – (- – -), – – – (- – -), – – – (Rådgiver R), D (- – – A/S) og – – – (- – – Entreprise ApS).
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges i kort form uden gengivelse af sagsfremstilling, forklaringerne og proceduren, men alene gengivelse af parternes påstande, voldgiftsrettens resultat og begrundelse herfor.
- Sagens omstændigheder
Om parternes påstande
Sagens hovedspørgsmål er, om TE har krav på tidsfristforlængelse på grund af sen sikkerhedsstillelse fra BH, langvarig sagsbehandlingstid hos kommunen og om ansvaret for indhentelse af kommunens tilladelse til fældning eller beskæring af en avnbøg på grunden.
TE’s krav omfatter betaling for forsinkelsesomkostninger, ekstraarbejder, totalentreprenørsalær, mistet dækningsbidrag samt indeksering.
BH’s krav omhandler dagbøder for forsinkelse i 66 arbejdsdage a 18.000 kr. pr. dag.
Om byggesagens forløb
Rådgiver R opfordrede ved brev af 30. august 2013 på vegne af – – – og BH som bygherrer TE til at afgive tilbud i totalentreprise på opførelse af 19 etageboliger og 1.200 m2 erhvervslokaler i – – -. – – – var bygherre for boligdelen og BH bygherre for erhvervsarealerne. Det var i byggesagsbeskrivelsen angivet, at lokalplan – – -, der var vedtaget af – – – Kommunalbestyrelse den – – – 2013, indgik i udbudsgrundlaget. Lokalplanen, der var udarbejdet af kommunen i samarbejde med – – -, fastlagde bl.a. byggefelter for en fremtidig udnyttelse af grunden.
Af lokalplanens redegørelse fremgik, at der var nogle få større træer på grunden, som skal søges bevaret af hensyn til flagermus.
I lokalplanens bestemmelser fremgik om bevaring af beplantning følgende:
» 8.6 Fældning eller beskæring af større ældre træer, med en kronediameter på 8 m og derover, må kun ske, såfremt Kommunalbestyrelsen meddeler tilladelse hertil i hvert enkelt tilfælde.
Inden evt. fældning eller beskæring skal tilkaldes en flagermus-ekspert, som kan træffe beslutning om tidspunktet for evt. fældningstidspunkt for de træer, som må formodes at være sove- og /eller vinterovernatningssted for flagermus.«
Af bilag 9 til lokalplanen, der er betegnet som notat vedr. undersøgelser af evt. forekomst af flagermus i »- – -«, fremgik, at bl.a. en stor avnbøg vurderes at kunne udgøre et raste- og overvintringssted for flagermus. Til bilaget hørte et luftfoto, hvor bl.a. avnbøgen var indtegnet, foruden et foto af træet. I notatet var anført, at de omhandlede træer bør bevares i videst muligt omfang.
Af byggesagsbeskrivelsen fremgik, at bygningerne ønskedes opført med udtryk og indretning som vist i tegningsmaterialet dateret 23. august 2013. På en beliggenhedsplan for bebyggelsen af samme dato var avnbøgen ikke indtegnet.
Udbudsbrevet indeholdt oplysning om, at eksisterende bygninger kunne forventes at være fjernet i tiden omkring den 8. september 2013, hvorefter totalentreprenøren kunne besigtige arealet uden varsling af bygherre.
I byggesagsbeskrivelsen var angivet, at bestemmelsen i ABT 93 § 13 om entreprenørens pligt til at sørge for anmeldelser og ansøgninger til myndigheder var gældende. Endvidere var bestemmelsen i ABT 93 § 24 gældende, hvorefter entreprenøren har ret til forlængelse af tidsfrister ved forsinkelse af arbejdet som følge af, at nødvendige tilladelser fra myndighederne til byggesagens gennemførelse ikke foreligger senest 30 arbejdsdage efter, at fyldestgørende projektmateriale er indsendt.
Endvidere var anført følgende som præcisering og afvigelse fra ABT 93:
Ȥ 25 Рstk. 1
Udbudsmaterialet er vedlagt en tidsramme, der skal betragtes som en rammeplan, hvor sanktionsgivende start- og slutterminer (tidspunkter) er angivet. Begge slutterminer er sanktionsgivende.
- 25 – stk. 2
Ved overskridelse af tidsplanen, herunder overskridelse af eventuelle mellemterminer (erhvervsdelen, BH), betales en dagbog på 1 0/00 af entreprisesummen pr. arbejdsdag, dog min. 18.000 kr. pr. arbejdsdag.
Erlæggelse af dagbod har ingen indflydelse på entreprenørens pligt til at betale dagbod for overskridelse af en senere liggende tidsfrist. Denne regel indebærer, at entreprenøren har pligt til at indhente forsinkelsen, så den aftalte tidsplan overholdes.
Stk. 3 ændres til:
Bygherren opgør efter udløbet af en dagbodsbelagt afleveringsfrist/delafleveringsfrist tidsoverskridelsen med fradrag for eventuelle tidsfristforlængelser, der måtte tilkomme entreprenøren.
Opgørelsen sendes herefter til entreprenøren.
Dagboden modregnes herefter i entreprenørens førstkommende rateudbetaling/slutopgørelse.«
Da bygningerne ikke var fjernet som angivet i udbudsbrevet, blev der udsendt rettelsesblad 02 af 1. oktober 2013, hvoraf fremgik, at eksisterende bygninger og vegetation ikke var nedrevet og fjernet. Arbejdet ville blive udført efter licitationen af grundejer.
Parterne indgik entrepriseaftale den 10. december 2013. Kontraktsgrundlaget omfattede bl.a. rettelsesblad 02 og TE’s illustrationsmappe til tilbuddet omfattende bl.a. en beliggenhedsplan med avnbøgen indtegnet. I tidsplanen af 22. november 2013 var der afsat 3 uger til kommunens byggesagsbehandling med forventet indlevering af byggeandragende den 17. februar 2014. Byggeriet skulle efter entrepriseaftalen afleveres den 1. oktober 2014.
I entrepriseaftalen er det aftalt, at bygherren skal stille betryggende sikkerhed for 3.064.629 kr. Sikkerheden skal fremsendes senest 8 arbejdsdage efter underskrevet kontrakt.
Ved en allonge til entrepriseaftalen af 29. december 2013 indgik parterne aftale om, at sikkerheden kunne stilles i form af en transport i en deponeringskonto i et pengeinstitut. Transporten er noteret af pengeinstituttet den 10. januar 2014.
TE varslede ved e-mail af 8. januar 2014 standsning af arbejdet over for BH på grund af manglende garanti. Varslingen skete med henvisning til bestemmelsen i ABT 93 § 23.
Ved e-mail af 10. januar 2014 fremsendte BH til TE en e-mail fra et pengeinstitut og varslede en mere udførlig mail om, at standsning var uberettiget.
Ved e-mail af 10. januar 2014 besvarede TE BH’s e-mail med bl.a. følgende:
»Det behøver du slet ikke spilde tid på.!
Vi har under ingen omstændigheder ubetinget stanset arbejdet.«
Ved e-mail af 14. januar 2014 tilkendegav TE over for BH, at der var modtaget garantistillelse, og at der var forbehold for forlængelse af tidsplanen med 5 arbejdsdage.
TE indgav efter bemyndigelse fra BH byggeandragende til – – – Kommune den 27. februar 2014. Følgende var bl.a. anført om terræn/landskab:
»Eksisterende forhold
Området ligger i dag hen som en tom byggetomt omgivet af Kystvejen … Den eksisterende bebyggelse er ryddet, og der står enkelte træer på grunden, hvoraf et i lokalplanen er udpeget som bevaringsværdigt. Det vurderes at træet skal ryddes, da der sker en terrænhævning for at give tilgængelighed til bebyggelsen. Terrænhævningen vil uundgåeligt skade rodnettet, og Avnbøgen vil derfor kunne udgøre en potentiel risiko for bebyggelsen i storm.«
I en e-mail af 27. marts 2014 oplyste – – – Kommune over for C, at der var problemer med byggeandragendet. Kommunen ville tage kontakt til ansøgeren den følgende uge, og det var forventet, at der kunne gives tillade til byggeriet inden påsken 2014 og dermed inden den 17. april 2014.
D, – – – A/S, der på vegne TE havde indsendt bl.a. redegørelse for foreløbig energiramme til kommunen til supplering af byggeandragendet, sendte den 9. april 2014 en e-mail til A, hvoraf fremgik, at kommunens byggesagsbehandler telefonisk havde oplyst, at der var 6 nærmere angivne spørgsmål til andragendet. D angav, at 3 af spørgsmålene var nogle, som BH skulle afklare. Endvidere oplyste D, at byggesagsbehandleren ville »ud og kikke på nogle træer«.
Ved e-mail af 11. april 2014 bekræftede A over for C, at det fornødne materiale fra BH var modtaget af kommunen til besvarelse af spørgsmålene omhandlet i e-mailen af 9. april 2014 fra D.
TE’s arkitekt sendte ved e-mail af 14. april 2014 til kommunens byggesagsbehandler arealoplysninger, som var efterspurgt telefonisk af kommunen den 9. april 2014.
I en e-mail af 14. april 2014 fremsendte – – – for BH til kommunen oplysninger om, hvad BH havde foretaget for aflysning af en servitut. Aflysningen af servitutten var et af de emner, som var omfattet af kommunens 6 spørgsmål til byggeandragendet.
Ved en e-mail af 25. april 2014 fremsendte A til TE’s daværende byggetekniske rådgiver en foreløbig afsætningsplan udarbejdet af en landinspektør. A skrev i mailen, at »jeg er alvorlig bange for det træ der står på grunden skal fjernes, hvilken kan give problemer med kommunen«.
TE’s arkitekt fremsendte den 30. april 2014 myndighedsprojekt for VVS med tilførende dokumentation for energirammen til kommunen.
Ved brev af 6. maj 2014 meddelte kommunen til A, at der var tre punkter, som skulle afklares nærmere, før der kunne udstedes byggetilladelse. Af brevet fremgik bl.a. følgende:
»Vi har i dag, den 6. maj talt sammen i telefon og der er korrekt, at jeg på et møde med dig, her på kommunen, torsdag, den 10. april 2014 oplyste, at jeg ikke så, at der var noget til hinder for at arbejdet så småt blev påbegyndt: Jeg nævnte dog også, at der bl.a. var problematikker omkring træ, adgangsveje og parkering som skulle løses inden en bygge tilladelse kunne udstedes.
Du har oplyst over for mig, at I er gået i gang med at etablere fundamenter og støbe på grunden. I henhold til Byggelovens § 16 må arbejder der er omfattet af Byggelovens § 2(Opførelse af ny bebyggelse) ikke påbegyndes.
For så vidt avnbøgen på grunden, skal der straks træffes foranstaltninger, således at den ikke beskadiges yderlige. For godkendelse af udført arbejde til sikring af avnbøg, kontaktes … En sikring af bøgen kunne f.eks. omhandle at avnbøgen skal hegnes i hele drypzonens areal og jord der er lagt på drypzonen straks skal fjernes. Derudover må der ikke foretages yderlige kørsel over drypzonen.«
Der blev afholdt et møde den 7. maj 2014, hvor C og A drøftede byggesagen med – – -, der var byggesagsbehandler hos kommunen. Af et mødereferat, som C har skrevet, fremgår, at kommunen skulle have en separat ansøgning om fældning af avnbøgen, samt at C på baggrund af kommunens brev af 6. maj 2014 havde skrevet en sådan, som han afleverede til sagsbehandleren. A har i en e-mail af 9. maj 2014 til C bekræftet det anførte med den tilføjelse, at »Ifølge lokalplanen bør træet ikke have indflydelse på udstedelse af en byggetilladelse«.
I en e-mail af 7. maj 2014 fra A til BH’s rådgiver blev bl.a. andet følgende oplyst:
»Jeg har valgt at starte projektet op for ikke at tabe for meget tid i håber at byggetilladelsen ville ligge klar lige efter Påskeferien, Hvor – – – fortalte at vi kunne nok forventer at få byggetilladelsen inde for få dage, hvorefter han blev syg i flere dage uden at andre i kommunen kunne behandle sagen, han er så tilbage den 25. april, hvor den egentlige sagsbehandling går i gang.«
Ved brev af 8. maj 2014 påbød kommenen byggeriet standset.
Ved e-mail af 14. maj 2014 fremsendte C til kommunen en revideret ansøgning om udkørsel og fældning af træ med bemærkning, at TE, som BH havde givet fuldmagt til myndighedsbehandling, ikke havde indsendt materialet. I en e-mail afsendt senere samme dag anførte A over for C, at det var BH, der var ansvarlig for, at grunden ikke var ryddet.
Kommunen meddelte den 22. maj 2014 byggetilladelse til opførelse af en del af byggeriet omfattende ejendommen – – – vejen 1-3, – – – (bygning 3 og 4).
Ved e-mail af 23. maj 2014 anmodede A om BH’s stillingtagen til, om TE skulle starte byggeriet af bygning 3 og 4 eller afvente byggetilladelse for bygning 1 og 2. Anmodningen blev ved en e-mail afsendt samme dag af BH’s byggerådgiver besvaret med den bemærkning, at det var TE’s opgave at planlægge og gennemføre byggeriet i henhold til den indgåede aftale.
I et indstillingsnotat til kommunalbestyrelsen om ansøgningen om tilladelse til fældning af avnbøgen anførte forvaltningen bl.a. følgende:
»Forvaltningen vurderer, at træet og dets placering har været kendt gennem hele planlægningsprocessen. Derudover blev bygherre gjort opmærksom på dette faktum endnu engang den 10. april 2014. Der blev også den 10. april 2014 gjort opmærksom på, at der formentlig ikke vil kunne dispenseres fra lokalplanens bestemmer på området.
Forvaltningen vurderer, at bebyggelsen på området er forkert disponeret i forhold til træet.«
Det er ubestridt under sagen, at det var repræsentanter for TE, som deltog i mødet den 10. april 2014 hos kommunen.
Kommunalbestyrelsen besluttede den 10. juni 2014 i overensstemmelse med forvaltningens indstilling, at fældning ikke kunne tillades. Endvidere blev det besluttet, at såfremt den eksisterende avnbøg ikke er levedygtig 5 år efter ibrugtagningstilladelse, skal der plantes et nyt træ og stilles garanti for udgiften herfor med et beløb på 228.000 kr.
Af en e-mail fra TE’s byggerådgiver af 12. juni 2014 til A fremgik følgende:
»… har bygherre d.d. som tabsbegrænsende foranstaltning og for at fremme byggesagen foranlediget besigtigelse af træet af en fagspecialist for at fastlægge muligheder for beskæring. Samtidigt hermed har landmåler indmålt træet med eksisterende krone og krone efter beskæring, således der kan udfærdiges et præcist grundlag for – – – kommunes stillingtagen til beskæringen. Grundlaget udarbejdes og sendes til – – – Kommune hurtigst muligt for at fremme myndighedsbehandlingen af byggeandragendet. …«
Den 20. juni 2014 meddelte kommunen byggetilladelse for det resterende byggeri (bygning 1 og 2) og meddelte en frist på 14 dage for garantistillelse angående avnbøgen. Endvidere meddelte kommunen tilladelse til beskæring af avnbøgen i den del af træets krone, der var nærmest de projekterede bygninger.
Ved e-mail af 23. juni 2014 meddelte A til BH, at byggetilladelsen for bygning 1 og 2 først var i kraft, når anfordringsgarantien for avnbøgen var stillet, hvorfor TE anmodede om underretning, når BH havde stillet garantien. Garantien blev stillet af BH under protest, idet BH mente, at garantien var blevet krævet på grund af brug af tunge maskiner over træets rødder.
Af en revideret tidsplan af 2. juli 2014 fremgik, at arbejdet ville blive påbegyndt den 2. juli 2015 med forventet aflevering af erhvervsdelen den 12. januar 2015 og boligdelen den 31. juli 2015.
Den 1. oktober 2014 varslede BH’s advokat over for TE krav om dagbod fra samme dato til afleveringsdagen.
Byggeriet blev afleveret den 5. februar 2015, men parterne havde aftalt, at tiden fra den 12. januar 2015 til den 5. februar 2015 ikke berettigede nogen af parterne til økonomiske krav.
De under hovedforhandlingen afgivne forklaringer har suppleret de oplysninger, der fremgår af sagens dokumenter, uden at der er kommet væsentlige nye oplysninger frem i forhold til det, som fremgår af sagens dokumenter.
Voldgiftsrettens begrundelse vedrørende TE’s krav
Voldgiftsretten finder, at TE ikke har ført bevis for, at forsinkelsen med BH’s sikkerhedsstillelse har begrundet forsinkelsen af projektet, og har herved navnlig lagt vægt på e-mailen af 10. januar 2014 fra TE herom.
Voldgiftsretten lægger til grund, at lokalplanen var en del af udbuds- og kontraktgrundlaget, som TE skulle tage i betragtning ved udformningen af projektet og ved indhentelse af myndighedsgodkendelse hertil.
Det fremgik utvetydigt af lokalplanen, at avnbøgen ikke måtte fældes eller beskæres uden tilladelse fra kommunen. Træet var afbildet i lokalplanen, og dets placering var indtegnet på et luftfoto.
Avnbøgen var også indtegnet på den beliggenhedsplan, som indgik i illustrationsmappen, der medfulgte TE’s tilbud til BH. Beliggenhedsplanen var udarbejdet af den landskabsarkitekt, som TE havde antaget til at bistå med projektet. Endvidere var TE opmærksom på træets problematiske placering i forhold til projektet, idet det omhandles i TE’s byggeandragende, men uden at der blev formuleret nogen ansøgning til kommunen om tilladelse til fældning eller beskæring af træet.
Det findes på den baggrund uden betydning for sagen, at der på den beliggenhedsplan for den fremtidige bebyggelse, som indgik i udbudsmaterialet, og som blev revideret den 3. december 2013, ikke var indtegnet avnbøgen.
Den omstændighed, at det var BH, der ville sørge for at eksisterende bygninger og vegetation blev nedrevet og fjernet, kan ikke forstås således, at BH ville sørge for tilladelse fra kommunen til fældning af avnbøgen, hvilket understøttes af den omstændighed, at TE ikke reklamerede over mangler ved rydningen af grunden før den 14. maj 2014, hvor TE allerede var i gang med byggeriet trods manglende byggetilladelse.
Det kan på baggrund af hændelsesforløbet fastslås, at det var muligt at opføre byggeriet, således som det var projekteret inden for de byggefelter, som var fastlagt i lokalplanen, ved at beskære træets krone, således som kommunen tillod det.
BH har derfor ikke tilsidesat forpligtigelsen til at sikre et entydigt og klart udbudsgrundlag i relation til avnbøgen. Endvidere har BH ikke tilsidesat forpligtigelsen til at påse, at oplysninger og krav i udbudsgrundlaget ikke var i strid med lovgivningen mv. gældende for ejendommen.
Det var derfor TE, der i overensstemmelse med bestemmelsen i ABT § 13 skulle sørge for nødvendige myndighedsgodkendelser af projektet og dermed også indhentelse af tilladelse til at fælde eller beskære avnbøgen.
Den ansøgning, som blev indgivet den 7. maj 2014, burde således være indgivet af TE senest samtidig med byggeandragendet, som blev indleveret af TE til kommunen den 27. februar 2014 i henhold til fuldmagt fra BH. Ansøgningen af 27. februar 2014 var derfor ikke fyldestgørende.
Endvidere undlod TE at tage initiativer til at bringe forholdet i orden, da kommunens byggesagsbehandler under et møde den 10. april 2014 påpegede problemet. Det var først, da BH blev bekendt hermed den 6. maj 2014, at der var anledning for BH til at indlevere ansøgning til kommunen om tilladelse til fældning, da TE fastholdt, at det var BH’s ansvar at søge den tilladelse.
– – – kommune traf den 10. juni 2014 beslutning om, at træet skulle bevares. Det var også BH, der på den baggrund ansøgte om tilladelse til beskæring af træet samt antog et træbeskæringsfirma til at udføre arbejdet. Tilladelsen til beskæring blev givet den 19. juni 2014.
Den omstændighed, at der skulle anvendes et firma med særlig erfaring og viden om træbeskæring, kan ikke begrunde, at udbudsgrundlaget var mangelfuldt, når det ikke udtrykkeligt var anført, at det kunne blive nødvendigt at anvende fagfolk til fældning eller beskæring af avnbøgen.
Den forsinkelse af byggeriets færdiggørelse, som TE har påstået kan henføres til problemer med avnbøgen, kan som følge af TE’s egne forhold ikke begrunde krav mod BH.
Voldgiftsretten lægger til grund, at de øvrige forhold, som gav anledning til drøftelser med kommunen om projektets godkendelse, ikke har haft nogen selvstændig betydning for den samlede sagsbehandlingstid hos kommunen, idet samtlige forhold blev løst inden for kort tid.
Den omstændighed, at der i tidsplanen var en forventning om en byggesagsbehandling på 3 uger, ændrer ikke ved, at der var vedtaget en risikofordeling som omhandlet i ABT 93 § 24, stk. 1, nr. 6, hvorefter BH bærer risikoen for forsinket myndighedsbehandling ud over 30 dage, forudsat at der er indsendt fyldestgørende ansøgning til myndighederne.
Det er på den baggrund TE, der bærer risikoen for den forsinkelse ud over 30 dage, der opstod som følge af den i forhold til avnbøgen ufuldstændige ansøgning til kommunen, som TE indgav til kommunen den 27. februar 2014. TE indgav således på intet tidspunkt, inden kommunen meddelte tilladelse til beskæring af avnbøgen på baggrund af BH’s ansøgning herom, egen ansøgning til kommunen om fældning eller beskæring til opfyldelse af TE’s pligt til at søge den fornødne myndighedstilladelse. TE undlod således i det hele at tage ansvar for løsning af problemet med træet og dermed at løse den opgave, som TE havde i relation til at indgive fyldestgørende ansøgning om myndighedstilladelse til byggeriet. Det var derfor også TE’s risiko, at TE undlod at igangsætte de dele af byggeriet, som kommunen gav tilladelse til den 22. maj 2014. TE undlod endvidere at igangsætte arbejdet, umiddelbart efter at byggetilladelsen af 20. juni 2014 forelå, til trods for at kravet om sikkerhedsstillelse for genplantning af træet ikke hindrede dette.
TE har som følge heraf ikke haft en stilstandsperiode på 36 dage fra den 8. maj 2014 til den 2. juli 2014, som skyldes BH’s forhold.
Parterne er enige om, at de indgik en aftale om forlængelse af fristen for aflevering fra den 12. januar til 5. februar 2015, og som A i en e-mail af 10. februar 2015 kommenterede med en tilføjelse til en e-mail af 30. januar 2015 fra BH’s rådgiver med teksten: »Vi fastholder at ønske om at aflevere på torsdag den 5. februar 2015 kl. 13.00, uden krav om dagbod fra BH og ingen økonomiske krav fra TE«.
Der er efter bevisførelsen og herunder de e-mails, som omhandler problemer med byggeriets aflevering på grund af bl.a. utæt tag som følge af stormskade, ikke grundlag for at forstå parternes aftale således, at der af TE kan kræves betaling for vinteromkostninger.
BH’s påstand om frifindelse over for TE’s påstand om betaling af forsinkelsesomkostninger m.v. tages derfor til følge.
Voldgiftsrettens begrundelse vedrørende BH’s krav
Der er i det fælles udbudsmateriale for – – – og BH bestemmelse om dagbod, hvoraf det udtrykkeligt fremgår, at der ved overskridelse af tidsplanen, herunder overskridelse af eventuelle mellemterminer for erhvervsdelen, skal betales en dagbod på min. 18.000 kr. pr. arbejdsdag. Bestemmelsen skal forstås på baggrund af tidsplanens bestemmelse om aflevering af erhvervsdelen den 1. oktober 2014 og en senere afleveringsdag for boligdelen, som havde – – – som bygherre. Begge slutterminer er som udtrykkeligt anført i den aftalte bestemmelse sanktionsgivende.
Der findes på den baggrund ikke grundlag for at anse satsen for dagbod som udtryk for en fællessats for det samlede byggeri, således at satsen skal fastsættes til 38 % af 18.000 kr. svarende til BH’s andel af den samlede entreprisesum.
BH’s påstand om betaling af en samlet dagbod på 1.188.000 kr. med tillæg af renter tages derfor til følge som nedenfor bestemt.
Under hensyn til de nedlagte påstande og sagens udfald finder voldgiftsretten, at TE til BH skal betale 160.000 kr. (ekskl. moms) i sagsomkostninger til dækning af udgiften til advokatbistand. Omkostningerne forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.