UGD 2021.29.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo oktober 2020, og vedrører en bygherre der havde et direkte krav mod totalentreprenørens rådgiver på deliktsgrundlag, hvorved bygherren kom uden om den absolutte reklamationsfrist i ABR 89.
Et ejendomsselskab og en rådgiver (R) oprettede i marts 2007 et aftaledokument til en allerede eksisterende totalentreprisekontrakt.
Af aftalen fremgik, at R skulle yde arkitektrådgivning i henhold til ABR 89 vedrørende 28 planlagte boliger, herunder projektering til myndighedsgodkendelse og detailprojektering som skulle ske i samarbejde med en totalentreprenør. Aftalen var ikke underskrevet af nogen af parterne.
I maj 2007 indgik ejendomsselskabet som bygherre med en totalentreprenør (TE) aftale om opførelse af boligerne.
Den 29. maj 2007 indgik TE og R en rådgivningsaftale som omfattede arkitektrådgivning i henhold til ABR 89 vedrørende boligerne.
Den 29. maj 2007 afsendte R tegningsmateriale, hvori anvendelsen af vindgips var forskrevet. Af R’s tegning af den 25. juni 2007 var imidlertid foreskrevet anvendelse af vindpap, hvilket arbejdet blev udført efter. Den 27. november 2007 udstedte kommunen byggetilladelse, hvorefter overflader på vægge samt lofter skulle udføres som mindst klasse 2-beklædning, jf. BR-S 98. Der var enighed om, at vindgips opfyldte kravene til klasse 2-beklædning, mens vindpap ikke gjorde.
Den 28. januar 2009 meddelte R til kommunen, at byggeriet nu kunne færdigmeldes.
I januar 2018 modtog R skriftlig reklamation over vindspærren. I november 2018 anlagde ejendomsselskabet voldgiftssag.
Ejendomsselskabet påstod, at R havde handlet ansvarspådragende ved at have udarbejdet tegningen af den 25. juni 2007, hvor der som vindspærre var foreskrevet vindpap i stedet for vindgips som i den oprindelige tegning.
R gjorde bl.a. gældende, at vindspærren blev ændret fra vindgips til vindpap på ordre af TE som led i en sparerunde.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde indledningsvist til grund, at sagen skulle afgøres efter reglerne om erstatning uden for kontrakt, da det ikke var godtgjort af R, at aftalen var underskrevet. Da der var tale om ansvar uden for kontrakt, og da ABR 89 ikke var aftalt mellem parterne, fandt reglerne om ansvarsophør som følge af forældelse eller passivitet i ABR 89, pkt. 6.2.3.1 og 6.2.3.2 ikke anvendelse.
Eftersom R havde foreskrevet anvendelse af vindpap i stedet for vindgips, fandt retten således, at ejendomsselskabet kunne rette et direkte erstatningskrav mod R.
Derudover havde R ikke bevist, at TE havde varslet en sparerunde, eller at R havde advaret TE og ejendomsselskabet tilstrækkeligt mod ændringen af gipsen
Spørgsmålet var herefter, om ejendomsselskabets krav var bortfaldet efter forældelsesloven.
Retten fandt, at forældelsesfristen på 10 år skulle løbe fra tidspunktet for den ansvarspådragende rådgivning, som var den 13. februar 2008, jf. forældelseslovens § 3, stk. 3, nr. 2 (5).
Herefter var spørgsmålet, (1) om forældelsesfristen var afbrudt som følge af, at ejendomsselskabet havde anlagt en civil sag – som dog den 12. oktober 2018 blev afvist som henhørende under voldgift – eller (2) om det havde været åbenbart, at stævningen ikke kunne føre til en realitetsafgørelse, jf. forældelseslovens § 20, stk. 2, nr. 1.
Voldgiftsretten fandt ikke, at sagsanlægget var ”åbenbart” utjenligt. Ejendomsselskabet foretog stævning den 12. februar 2018 og således mindre end 10 år efter, at forældelsesfristen var begyndt at løbe, hvorfor der skete afbrydelse af forældelsesfristen. Da voldgiftssagen blev anlagt den 7. november 2018, hvilket var inden 1 år efter afbrydelsen, var ejendomsselskabets krav således ikke forældet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Rådgiveren har som arkitekt og rådgiver for TE en rådgivningspligt som indebærer, at rådgiveren skal oplyse og advare om anvendelsen af bestemte materialer. Såfremt entreprenøren skulle foretrække anvendelsen af et bestemt materiale, bør rådgiveren klart og tydeligt oplyse om konsekvenserne ved denne anvendelse. Ved tilsidesættelse af rådgivningspligten kan der således pådrages erstatningsansvar. I den konkrete sag gør karakteren af den begåede fejl, at bygherren kan søge erstatningskrav på deliktsgrundlag.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.198 / Sag nr. C-14903
#ugensdom #entrepriseret #rådgiver
-0O0-
Ejendomsselskab … A/S (advokat Rasmus B. Bylov) mod Rådgiver R (advokat Peter Henrik Würtz)
1. Indledning
Mellem klageren, Ejendomsselskabet … A/S (herefter Ejendomsselskabet), og indklagede, … Arkitekter A/S (herefter R), er der opstået en tvist om erstatning for angivelig projektfejl vedrørende opførelse af 28 boliger i form af 14 dobbelthuse i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af arkitekt Peter Ender Madsen, direktør Mogens Nielsen og landsdommer Henrik Estrup med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
Ejendomsselskabet har nedlagt påstand om, at R til Ejendomsselskabet skal betale 5.093.390 kr. ekskl. moms med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 7. november 2018.
Påstanden er opgjort i overensstemmelse med skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4 og 6, jf. nedenfor under pkt. 3.
R har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.
Hovedforhandling har fundet sted den 9. oktober 2020 på ….
[I alt 4 personer] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Skønsmanden, Hans la Cour-Harbo, blev endvidere afhjemlet.
I forbindelse med at sagen blev optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Ved totalentreprisekontrakt dateret den 22. maj 2007, men underskrevet af parterne henholdsvis den 23. og 25. maj 2007, indgik Ejendomsselskabet som bygherre og TE ApS (herefter TE) som totalentreprenør aftale om opførelse af 28 boliger.
Entreprisesummen var på 32.350.000 kr. ekskl. moms. Af specifikationen af entreprisesummen fremgik, at 500.000 kr. angik »Arkitektydelser jf. aftale med R«.
…
I totalentreprisekontrakten var under overskriften »Grundlag« som pkt. 7 anført: »Aftale om teknisk rådgivning med R A/S af d. 26. marts 2007.«
Det er ubestridt, at den »Aftale«, der i totalentreprisekontraktens pkt. 7 er henvist til, er sagens bilag Q, der umiddelbart før hovedforhandlingen er fremlagt af R.
Bilag Q har overskriften »Aftaleformular for aftale om teknisk rådgivning og bistand 26. marts 2007.« Som parter er angivet … A/S eller ordre kaldet klienten og R A/S kaldet rådgiveren. Bilaget er dateret den 26. marts 2007, men er ikke underskrevet af nogen af parterne.
Det er oplyst, at … A/S er moderselskab for Ejendomsselskabet.
Ifølge bilag Q omfattede aftalen arkitektrådgivning vedrørende 28 boliger på den grund, som sagen angår. Det fremgik, at ABR 89 var gældende, og at rådgiverens ydelser bestod i projektering til myndighedsgodkendelse samt detailprojektering. Detailprojektering skulle udføres i samarbejde med totalentreprenør.
R har endvidere som bilag P fremlagt mail af 11. januar 2007 fra arkitekt … fra R til … fra Ejendomsselskabet. I mailen er bl.a. anført følgende:
»…
Vi havde oprindeligt en aftale med et arkitekthonorar …
Jeres ide om, at vi evt. skal hægtes af nu mod at vi afregner vores indsats til dato … er ikke en fremgangsmåde vi er vilde med …
Det er naturligvis jer der bestemmer og som jeg ser det, er der nedenstående muligheder set i relation til os
1 – Vi bliver afregnet for skitseringsforslaget … kr. 184.800 excl moms
2 – I afregner os som under pkt. 1 Projekteringen og projektopfølgningen … udfører vi for totalentreprenøren for hans regning …
3 – I udfører selv tilsynet og vi fratrækker …
4 – Vi laver hele opgaven for jer som oprindeligt aftalt …«
Parterne er uenige om betydningen af bilag Q og omtalen heraf i totalentreprisekontrakten.
Ejendomsselskabet har gjort gældende, at bilag Q ikke er underskrevet fordi aftalen aldrig blev indgået. Henvisningen til »aftalen« i pkt. 7 i totalentrepriseaftalen havde alene det formål, at totalentreprenøren skulle vide, hvilke rådgivningsydelser totalentreprenøren skulle levere til Ejendomsselskabet. Det har formodningen imod sig, at Ejendomsselskabet som bygherre både skulle indgå en totalentreprisekontrakt med TE, der indbefattede rådgivning, og en særskilt aftale om rådgivning med R, jf. nedenfor. Direktør … fra R har da også i mail af 19. januar 2018 (bilag 29) til Ejendomsselskabets daværende advokat erklæret, at R alene havde indgået en aftale med TE og således ikke med Ejendomsselskabet.
R har heroverfor gjort gældende, at henvisningen til aftalen fremlagt som bilag Q i totalentrepriseaftalen sammenholdt med bilag P viser, at aftalen fremlagt som bilag Q blev indgået, selv om der ikke er fremlagt et underskrevet eksemplar heraf. Rådgivningsaftalen af 29. maj 2007 mellem TE og R (bilag A) omtalt nedenfor er heller ikke underskrevet, men er alligevel ubestridt indgået. Hvis aftalen (bilag Q) ikke var indgået, ville Ejendomsselskabet vel ikke have henvist hertil i den totalentreprisekontrakt, som Ejendomsselskabet selv har konciperet og indgået. Der var dermed et direkte kontraktforhold mellem Ejendomsselskabet og R.
Den 29. maj 2007 blev der indgået en rådgivningsaftale mellem totalentreprenøren TE og R. Det fremlagte eksemplar af aftalen er ikke underskrevet, men parterne er enige om, at aftalen blev indgået den pågældende dag. Ifølge aftalen omfattede den arkitektrådgivning på den ejendom og vedrørende de boliger, som sagen angår. Det fremgik, at ABR 89 var gældende, og at R’s ydelser bestod i projektering til myndighedsgodkendelse samt detailprojektering. Detailprojektering skulle udføres i samarbejde med totalentreprenør, og der skulle udføres projekt i henhold til udleveret tegningsliste dateret den 7. maj 2007.
Den 29. maj 2007 sendte … fra R tegningsmateriale til … fra Ejendomsselskabet. I tegningerne var foreskrevet anvendelse af 9 mm vindgips.
I en tegning dateret den 25. juni 2007 (bilag K) udarbejdet af R er imidlertid foreskrevet anvendelse af vindpap.
… (fra R) har forklaret, at ændringen fra vindgips til vindpap i tegningen fremlagt som bilag K var foranlediget af et krav fra totalentreprenøren TE som led i en sparerunde, og at han havde udtalt sig imod ændringen. R har fremlagt et udateret notat (bilag L) til dokumentation for, at R advarede mod en løsning med vindpap. … (fra R) har forklaret, at notatet bl.a. blev sendt til både TE og Ejendomsselskabet.
Ejendomsselskabet har afvist at kende noget til nogen sparerunde. … fra Ejendomsselskabet har forklaret, at Ejendomsselskabet givetvis har modtaget tegningen (bilag K), men at han ikke hæftede sig ved, at der nu stod vindpap. Der var således ikke angivelse af nogen revision, og han og Ejendomsselskabet gik derfor ud fra, at alt var, som det havde været hidtil. Han og Ejendomsselskabet har ikke medvirket til ændring af vindspærren fra gips til pap og blev ikke gjort bekendt hermed. Ejendomsselskabet har afvist at have modtaget det nævnte notat (bilag L).
Den 27. november 2007 udstedte … Kommune byggetilladelse. Ifølge byggetilladelsen skulle overflader på indvendige og udvendige vægge samt lofter udføres som mindst klasse 2 beklædning, jf. BR-S 98, afsnit 4.3.6. Der er enighed om, at vindgips opfylder kravene til klasse 2 beklædning, mens vindpap ikke gør.
I tegninger med titlen Arbejdsgrundlag dateret den 13. februar 2008 (bilag 11 og 12) udarbejdet af R er som vindspærre foreskrevet vindpap, armeret. Ifølge det oplyste var det disse tegninger, der blev bygget efter.
Ved brev af 28. januar 2009 til … Kommune meddelte R, at man nu var klar til at færdigmelde byggeriet, og at byggetilladelsens punkter var gennemgået og opfyldt med nogle nærmere angivne kommentarer. Disse kommentarer er denne sag uvedkommende. Der er enighed mellem parterne om at anse datoen den 28. januar 2009 for datoen for afleveringen af byggeriet.
1 års eftersyn fandt sted den 1. maj 2010 uden bemærkninger om vindspærren.
Ved brev af 9. oktober 2017 til Ejendomsselskabet reklamerede 2 ejere gennem deres advokat over mangler ved deres ejendomme. Det fremgik, at de havde ladet ejendommene gennemgå af en sagkyndig, der bl.a. havde konstateret »Vindspærre af banevare bag åben facadebeklædning.«
Ved brev af 8. december 2017 anerkendte Ejendomsselskabets daværende advokat over for de 2 ejere, at der var anvendt og monteret en forkert vindspærre.
Den 16. januar 2018 anmodede Ejerforeningens daværende advokat R om at underskrive en suspensionserklæring, hvilket R afviste. Der er enighed om, at denne henvendelse var den første skriftlige reklamation over for arkitektfirmaet [R].
Ejendomsselskabet udtog herefter den 12. februar 2018 stævning mod R ved Retten i
Ved kendelse af 12. oktober 2018 afviste Retten i … imidlertid sagen med følgende begrundelse:
»Det fremgår af Ejendomsselskabets processkrifter i sagen, at Ejendomsselskabet til støtte for anbringendet om, at R har handlet ansvarspådragende, påberåber sig projektfejl vedrørende opførelsen af boligerne, herunder R’s ændringer af projekteringen. Kravet udspringer derfor af en tvist om R’s udførelse af sin opgave som rådgiver for totalentreprenøren, TE.
Kravet ville i en sag mellem TE og R være omfattet af voldgiftsaftale. Det samme ville kravet i en sag mellem Ejendomsselskabet og TE.
I en situation som den foreliggende, hvor der er en voldgiftsbestemmelse i begge aftalegrundlag, og hvor kontrakten mellem Ejendomsselskabet og TE henviser til rådgivningsaftalen mellem TE og R Arkitekter som en del af aftalegrundlaget, er Ejendomsselskabet bundet af voldgiftsbestemmelserne.
Ejendomsselskabets henvisning til det forudgående samarbejde mellem Ejendomsselskabet og R kan ikke føre til et andet resultat.
Heller ikke den omstændighed, at Ejendomsselskabet under sagen har afgivet en proceserklæring, hvorefter selskabet blandt andet har givet afkald på at påberåbe sig det kontraktgrundlag, som er gældende mellem R og TE, kan føre til et andet resultat.
Retten tager herefter R’s påstand om afvisning til følge.«
Ejendomsselskabet kærede ikke kendelsen, men anlagde i stedet denne voldgiftssag den 7. november 2018.
Den 19. november 2018 udmeldte Voldgiftsnævnet civilingeniør Hans la Cour-Harbo som skønsmand. Skønsmanden har afgivet erklæringer af 1. februar 2019, 6. september 2019, 17. april 2020 og 1. maj 2020.
Skønsmanden har i svarene på spørgsmål 4 og 6 på baggrund af et overslag fra … opgjort udbedringsudgiften til 5.093.390 kr. svarende til Ejendomsselskabets påstand.
Det er under sagen oplyst, at vindspærren mv. på samtlige 28 boliger nu pr. februar 2019 er udskiftet. Udskiftningen er ikke foretaget af den entreprenør, hvis tilbud skønsmanden som nævnt anvendte ved sit skøn over udbedringsudgifterne. Ejendomsselskabet har ikke ved fremlæggelse af faktura fra den entreprenør, der udskiftede vindspærren mv., dokumenteret, hvad den faktiske udbedringsudgift har udgjort, og R har også på den baggrund bestridt Ejendomsselskabets krav.
R har endvidere bestridt Ejendomsselskabets rentepåstand.
4. Voldgiftsrettens begrundelse og resultat
Ansvarsgrundlaget:
Ejendomsselskabet har gjort gældende, at R har handlet ansvarspådragende ved som led i myndighedsprojektet at have udarbejdet tegningen fremlagt som bilag K dateret den 25. juni 2007, hvor der i modsætning til i den oprindelige tegning (projektforslaget, bilag I), der som vindspærre foreskrev vindgips, nu var foreskrevet vindpap.
Ejendomsselskabet har endvidere gjort gældende, at R har handlet ansvarspådragende ved at have udarbejdet tegningerne fremlagt som bilag 11 og 12 dateret den 13. februar 2008. I disse tegninger, der blev anvendt til udførelsen af byggeriet, var foreskrevet vindpap, armeret.
Efter skønsmandens erklæringer, herunder besvarelsen af spørgsmål 8 og spørgsmål D, lægges det til grund, at det ikke var i overensstemmelse med god projekteringsskik, at vindspærren blev ændret fra vindgips til vindpap.
De pågældende tegninger er ifølge markeringen i tegningernes nederste højre hjørne udarbejdet af R.
R har gjort gældende, at vindspærren blev ændret fra vindgips til vindpap på forlangende af totalentreprenøren TE som led i en reduktion af omkostningerne.
Ejendomsselskabet har imidlertid bestridt, at der var en sparerunde, og R har ikke dokumenteret, at dette skulle have været tilfældet.
Hertil kommer, at det i givet fald har påhvilet R som arkitekt og rådgiver for TE at sige fra overfor ændringen fra vindgips til vindpap eller i hvert fald tydeligt at advare mod den. Det fremlagte udaterede notat, bilag L, udgør ikke dokumentation for, at dette er sket. Det skyldes for det første, at R ikke har godtgjort, at notatet er sendt til TE eller til Ejendomsselskabet, der har afvist at have modtaget det, og for det andet at formuleringen i bilag L: »Har gjort opmærksom på at det var bedre at anvende en Amroc eller eternitplade i stedet for vindpap« ikke udgør en tilstrækkelig tydelig advarsel om, at anvendelse af vindpap ikke var en forsvarlig løsning.
Voldgiftsretten kan heller ikke tiltræde R’s synspunkt om, at der var tale om delt rådgivning mellem R og X, og at ansvaret for det brandsikkerhedsmæssige påhvilede X. Der er således i sagen ingen oplysninger om X’s rolle i projektet, og de pågældende tegninger er som nævnt udarbejdet af R.
Voldgiftsretten lægger herefter til grund, at R i forbindelse med udarbejdelsen af tegningen af 25. juni 2007 fremlagt som bilag K har handlet ansvarspådragende ved at ændre vindspærren fra vindgips til vindpap.
Voldgiftsretten lægger endvidere til grund, at R på ny handlede ansvarspådragende ved at udarbejde tegningerne af 13. februar 2008 fremlagt som bilag 11 og 12, hvor anvendelse af vindpap blev fastholdt. Det gør ingen forskel i ansvarsvurderingen, at vindpappen ifølge disse tegninger skulle være armeret.
Ansvar i eller uden for kontrakt:
Der er i sagen som bilag 3 fremlagt totalentreprisekontrakt underskrevet henholdsvis den 23. og 25. maj 2007 mellem Ejendomsselskabet som bygherre og TE som totalentreprenør.
Der er endvidere som bilag A fremlagt aftale om teknisk rådgivning og bistand af 29. maj 2007 mellem TE som totalentreprenør og R som rådgiver. Det fremlagte eksemplar af bilaget er ikke underskrevet, men det er ubestridt, at aftalen blev indgået.
Begge parter havde under forberedelsen givet udtryk for, at det var denne rådgivningsaftale (bilag A), der er henvist til i totalentreprisekontrakten mellem Ejendomsselskabet og TE, og at der ikke var indgået en aftale mellem Ejendomsselskabet og R.
R’s direktør har i mail af 19. januar 2018 (bilag 29) i overensstemmelse hermed udtrykkeligt erklæret, at »R alene har indgået en aftale med TE og således ikke med Ejendomsselskabet…«
Få dage før hovedforhandlingen fremlagde R imidlertid (uden protest fra Ejendomsselskabet) som bilag Q en ikke underskrevet »Aftaleformular for aftale om teknisk rådgivning og bistand 26. marts 2007«, hvor parterne er angivet som … A/S (Ejendomsselskabets moderselskab) eller ordre og R.
Parterne har under hovedforhandlingen været enige om, at det er denne »aftale«, der er henvist til i totalentreprisekontrakten, men de har ikke været enige om betydningen heraf. R har således gjort gældende, at omtalen af »aftalen« (bilag Q) i totalentreprisekontrakten er et bevis på, at »aftalen« blev indgået, mens Ejendomsselskabet har gjort gældende, at »aftalen« ikke er indgået, men blot var et udkast, som totalentreprisekontrakten henviste til af praktiske grunde.
Under de anførte omstændigheder, herunder navnlig da bilag Q ikke er underskrevet, finder voldgiftsretten, at R ikke har bevist, at der blev indgået en rådgivningsaftale mellem Ejendomsselskabet og R.
Da der således ikke er et kontraktgrundlag mellem Ejendomsselskabet og R (nu R), og da bestemmelserne i ABT 93 § 47 og ABR 89 pkt. 9, som R har påberåbt sig, ikke kan føre til et andet resultat, skal sagen afgøres efter reglerne om erstatning uden for kontrakt, og voldgiftsretten finder efter karakteren af den fejl, som R har begået ved at foreskrive anvendelse af vindpap i stedet for vindgips, at Ejendomsselskabet kan rette et direkte erstatningskrav mod R (nu R).
Forældelse:
Da der som nævnt er tale om ansvar uden for kontrakt, idet ABR 89 ikke er aftalt mellem Ejendomsselskabet og R, finder de særlige regler om ansvarsophør som følge af forældelse eller passivitet i ABR 89 pkt. 6.2.3.1 og 6.2.3.2 ikke anvendelse.
Spørgsmålet er herefter, om Ejendomsselskabets krav er bortfaldet efter reglerne i forældelsesloven.
Efter forældelseslovens § 3, stk. 3, nr. 2, indtræder forældelse senest 10 år efter den skadevoldende handlings ophør for fordringer på erstatning for skade forvoldt uden for kontraktforhold.
Ved udtrykket »den skadevoldende handlings ophør« forstås ved fejlagtig rådgivning tidspunktet for rådgivningsfejlen, jf. Bo von Eyben, Forældelse efter forældelsesloven af 2007, 2. udgave, side 684.
Ifølge rådgivningsaftalen mellem TE og R (bilag A) skulle R udarbejde projekt til myndighedsgodkendelse og detailprojekt.
Myndighedsprojektet (bilag K) blev udarbejdet den 25. juni 2007, og detailprojektet benævnt Arbejdsgrundlag (bilag 11 og 12) blev udarbejdet den 13. februar 2008. I alle de nævnte tegninger handlede R som nævnt ansvarspådragende ved at foreskrive anvendelse af vindpap.
Voldgiftsretten finder det ved fastlæggelsen af, fra hvilket tidspunkt forældelsesfristen på 10 år skal begynde at løbe, bedst stemmende med ordlyden af forældelseslovens § 3, stk. 3, nr. 2, (den skadevoldende handlings ophør) at lægge vægt på tidspunktet for ophøret af den ansvarspådragende rådgivning, hvilket var den 13. februar 2008, da tegningerne fremlagt som bilag 11 og 12 blev udarbejdet.
Ejendomsselskabet udtog stævning den 12. februar 2018 og dermed mindre end 10 år efter, at forældelsesfristen var begyndt at løbe.
Efter forældelseslovens § 20, stk. 1, blev forældelsen dermed (foreløbig) afbrudt. Det gælder dog ikke, hvis sagsanlægget åbenbart ikke kunne føre til en realitetsafgørelse, jf. forældelseslovens § 20, stk. 2, nr. 1.
Retten i … afviste ved kendelse afsagt den 12. oktober 2018 sagen, idet tvisten skulle afgøres ved voldgift. Retten lagde i den forbindelse vægt på, at der var voldgiftsbestemmelser i både totalentreprisekontrakten mellem Ejendomsselskabet og TE og i rådgivningsaftalen mellem TE og R, og at totalentreprisekontrakten henviste til rådgivningsaftalen som en del af aftalegrundlaget.
Spørgsmålet er herefter, om det var åbenbart, at stævningen ikke kunne føre til en realitetsafgørelse, jf. forældelseslovens § 20, stk. 2, nr. 1.
Ifølge von Eyben anførte sted, side 957, følger det af ordet »åbenbart«, at reglen kun omfatter tilfælde, hvor det stod – eller måtte stå – klart for fordringshaveren, at sagen ikke kunne føre til en realitetsafgørelse.
Som et eksempel på, at det er åbenbart, at et sagsanlæg ved de almindelige domstole ikke kan føre til en realitetsafgørelse, og hvor sagsanlægget derfor ikke afbryder forældelsen, nævner von Eyben side 958 tilfælde, hvor der anlægges retssag om en tvist, der er omfattet af en voldgiftsaftale.
Den foreliggende tvist mellem Ejendomsselskabet og R (nu R) er imidlertid ikke omfattet af en voldgiftsaftale mellem disse parter. De bestemmelser i ABT 93 § 47 og ABR 89 pkt. 9, som R har påberåbt sig, anviser heller ikke entydigt, at sagen skal afgøres ved voldgift. Voldgiftsretten finder på den baggrund og på baggrund af den begrundelse, som byretten har givet for at afvise sagen, at det ikke har været åbenbart, at sagsanlægget, der blev støttet på dansk rets almindelige erstatningsregler (retsbrud, culpa), ikke kunne føre til en realitetsafgørelse.
Da sagsanlægget den 12. februar 2018 dermed foreløbig afbrød forældelsen, og da denne voldgiftssag blev anlagt den 7. november 2018, er Ejendomsselskabets krav ikke forældet.
Opgørelsen af kravet:
Ejendomsselskabets påstand er opgjort på baggrund af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4 og 6.
Svarene består i henvisninger til nogle overslag eller tilbud, som skønsmanden ad flere gange har indhentet fra ….
I det seneste tilbud eller overslag dateret den 21. januar 2019 er den samlede udbedringsudgift opgjort til 5.093.390 kr. ekskl. moms svarende til den nedlagte påstand.
Det er oplyst, at udbedringen af alle ejendomme er afsluttet i februar 2019.
Udbedringen er efter det oplyste ikke foretaget af …. Det er ikke oplyst, hvilket firma der har forestået udbedringen, og hvad udbedringen har kostet.
R har i sit påstandsdokument af 25. september 2020 udtrykkeligt anført, at det rejste krav bestrides som udokumenteret, men Ejendomsselskabet har desuagtet, og uanset at Voldgiftsreglernes § 15 om nova ikke ville have været til hinder herfor, ikke fremlagt faktura eller anden dokumentation for udgifterne ved det udførte arbejde.
Voldgiftsretten kan under disse omstændigheder, hvor Ejendomsselskabet har kunnet, men ikke har fundet anledning til at dokumentere de faktiske udbedringsudgifter, ikke lægge skønsmandens skøn over udbedringsudgifterne til grund.
Voldgiftsretten finder på den anden side heller ikke, at R skal frifindes, fordi Ejendomsselskabet ikke har dokumenteret størrelsen af sit krav, når det er klart, at der er et krav.
Voldgiftsretten har derfor foretaget en selvstændig, faglig vurdering af de udgifter, der efter alle sagens oplysninger, herunder skønsmandens besvarelse, må anses at have været nødvendige for at udbedre de mangler, der er en følge af R’s ansvarspådragende forhold.
Efter en samlet vurdering finder voldgiftsretten herefter, at der skal fratrækkes 20 % i den udbedringsudgift, som skønsmanden har anført, således at det beløb, som R skal betale til Ejendomsselskabet, afrundet fastsættes til 4 mio. kr. ekskl. moms.
Forrentning:
Ejendomsselskabets rentepåstand tages til følge med den ændring, at forrentning først skal ske fra den 13. marts 2019, som er datoen for replikken, hvor den hidtidige anerkendelsespåstand blev ændret til en betalingspåstand, jf. ordene »betaling af gælden« i rentelovens § 3, stk. 4. Der henvises til Lars Lindencrone Petersen, Renteloven med kommentarer, 5. udgave, side 110.
Sagsomkostninger:
Efter sagens udfald skal R betale sagsomkostninger til Ejendomsselskabet vedrørende udgifter til advokatbistand. Det beløb, der skal betales, fastsættes til 200.000 kr. Beløbet er uden moms, da Ejendomsselskabet er momsregistreret. Der er ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens værdi, omfang og forløb, herunder at der har været syn og skøn.
Voldgiftsnævnet har oplyst, at skønsomkostningerne forud for hovedforhandlingen har udgjort 96.436,25 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet, hvoraf Ejendomsselskabet foreløbig har betalt 58.911,25 kr. Ejendomsselskabet har endvidere foreløbig betalt 3.950 kr. inkl. moms i forbindelse med afhjemlingen af skønsmanden under hovedforhandlingen.
R skal derfor endvidere betale sagsomkostninger til Ejendomsselskabet med 62.861,25 kr. vedrørende udgifter til syn og skøn.
Efter sagens udfald skal R betale de udgifter, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.