UGD 2021.33.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo september 2020, og vedrører hvorvidt, en bygherre kunne kræve udbedringsomkostninger opgjort til, hvad totaludskiftning ville koste.
En bygherre (BH) og en hovedentreprenør (HE) indgik den 23. juni 2014 en hovedentreprisekontrakt på grundlag af AB 92. HE skulle udskifte 586 entredøre mv. og disse døre skulle ifølge udbudsmaterialet opfylde bestemte krav til isoleringsevne. Herefter opstod tvivl om dørene opfyldte disse krav.
Voldgiftsretten
Retten fandt, at dørene ikke levede op til kravene om isoleringsevne.
BH fik derfor medhold i at kunne kræve udbedringsomkostninger svarende til totaludskiftning af dørene. Offergrænsebetragtninger var ikke til hinder herfor, da der blev taget udgangspunkt i, at samtlige døre skulle udskiftes, og at der skulle fuges om.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Offergrænsen, som er et almindeligt entrepriseretligt princip, og som følger af AB 92 § 33, fastslår en begrænsning af entreprenørens ansvar.
Begrænsningen består bl.a. i, at entreprenørens afhjælpningspligt bortfalder, hvis afhjælpning er forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter. I vurdering heraf skal der tages hensyn til bygherrens interesse i, at kontakten opfyldes overfor entreprenørens økonomiske byrde.
Hvis manglerne eksempelvis alene har kosmetisk betydning for bygherren og omkostningerne til udbedring heraf er uforholdsmæssigt store, vil bygherrens krav ofte vige som følge af offergrænsen og dermed blive nedsat med et afslag.
I denne kendelse fandt retten, at offergrænsebetragtninger ikke var til hinder for, at bygherren kunne få udbedringsomkostninger til totaludskiftning, da stort set alle døre væsentligt ikke opfyldte kravene til isoleringsevne som forudsat i udbudsmaterialet og da bygherrens interesse i at aftalen blev opfyldt vejede tungere end entreprenørens økonomiske byrde.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.162 / Sag nr. C-14090
#ugensdom #entrepriseret #offergrænse
-0O0-
Bygherre BH (advokat Kristian Skovgaard Larsen) mod Hovedentreprenør HE (advokat Christian Zeeberg Madsen)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Mellem klageren, HE A/S, (herefter HE), og indklagede, BH, er der opstået en tvist vedrørende krav om betaling af fakturaer relateret til en dørentreprise i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med civilingeniør Peter Fangel Poulsen, civilingeniør Claus Lind og landsdommer Ole Dybdahl, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
HE har nedlagt påstand om,
ad afdeling 605: Indklagede skal betale 14.056,50 kr. med procesrente fra 11. marts 2016,
ad afdeling 606: Indklagede skal betale 312.929,73 kr. med procesrente af 195.843,75 kr. fra 11. januar 2016, af 110.205 kr. fra 21. februar 2016 og af 6.880,98 kr. fra 14. marts 2016,
ad afdeling 607: Indklagede skal betale 190.511,14 kr. med procesrente af 181.075 kr. fra 11. januar 2016 og af 9.436,14 kr. fra 14. marts 2016, og ad afdeling 608: BH og afdeling 608 skal solidarisk subsidiært alternativt betale 350.665,56 kr. med procesrente af 336.757,50 kr. fra 11. januar 2016 og af 13.908,60 kr. fra 14. marts 2016.
Over for den af BH selvstændigt nedlagte påstand påstås frifindelse mod betaling af 200.000 kr.
BH har nedlagt påstand om frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at HE skal betale 4.919.337,07 kr. med procesrente fra den 24. februar 2020.
Hovedforhandling har fundet sted den 2. september 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Afdelingschef A (tidligere HE), driftschef D, forretningsfører F og projektrådgiver R (alle nuværende eller tidligere ansatte i BH) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Der er endvidere afgivet forklaring af skønsmanden, lektor Lars Schiøtt Sørensen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande samt voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
3.1. HE’s krav ifølge påstanden om betaling af samlet 868.162,93 kr. inkl. moms er ubestridt, men BH gør gældende at have et modkrav på 5.787.500 kr. inkl. moms for mangelfulde døre og mangelfuld fugning.
BH indgik den 23. juni 2014 en hovedentreprisekontrakt i medfør af AB 92, hvorefter HE skulle forestå udskiftning af 593 entredøre m.v. (antal tilsyneladende efterfølgende reduceret til 586 døre) for 5.882.760,74 kr. inkl. moms (BS 249). I opremsningen af de dokumenter, der udgjorde parternes aftalegrundlag, var henvist til bl.a. udbudsmail af 7. august 2013.
I udbudsmailen af 7. august 2013, som var en ny fremsendelse til de bydende, var det fastlagt, at dørene skulle opfylde krav til bl.a. brandsikring/BD 30 og varmeisolering/1,4W/m2K (BS 245).
Forud for denne e-mail havde BH foranlediget af en forespørgsel fra en af de bydende den 11. juni 2013 meddelt, at boligselskabet – efter at have forhørt sig hos … Kommunes beredskab – ændrede »betingelserne på det brandtekniske del fra BD 60 til BD 30« (BS 159-161). Specifikt over for HE, der havde spurgt, om der skulle afgives pris på BD 30 og BD 60-døre, blev det den 25. juli 2013 meddelt, at der kun skulle afgives pris på BD 30-døre, og at der ikke måtte afgives alternative priser med følgende tilføjelse: »vil ikke komme i betragtning, da det er Bestyrelsen ønske at dørene udføres sådan« (BS 162).
HE havde inden kontraktens indgåelse overgivet BH en »Declaration of conformity« fra 2010 fra sin dørleverandør, … i Litauen. Deklarationen vedrørte en dør, Lyder 45, som bl.a. havde specifikationen 1,4 W/(m2K) mht. varmeisolering (BS 248).
Af mailkorrespondance i november måned 2013 fremgår, at HE omkring årsskiftet 2013/14 ville montere en prøvedør hos boligselskabet med henblik på, at bestyrelsen kunne afprøve døren og dens funktioner (BS 170-172). A fra HE har oplyst, at prøvedøren var en Lyder 45 med specifikationen 1,4 W/(m2K).
A har videre oplyst, at der på et tidspunkt, som nok er ca. 10 uger efter indgåelsen af entreprisekontrakten den 23. juni 2014, blev monteret tre prøvedøre svarende til de tre dørtyper i bebyggelsen. Boligselskabets projektrådgiver (arkitekt) R besigtigede prøvedørene.
I september 2014 var R og boligselskabets varmemester med A på besøg på dørfabrikken i Litauen. Det fremgår af A’s invitation til at deltage i besøget, at der skulle foretages inspektion af den anden forsendelse af døre til byggeriet, og at der ville blive vist rundt på fabrikken (BS 174-178).
Der foreligger afleveringsprotokol dateret 25. juni 2015, hvorpå det er angivet, at aflevering er sket den 15. februar 2015. Af protokollen fremgår videre, at der ikke blev konstateret fejl eller mangler ved stikprøvegennemgangen den »01.006.2015« (BS 164).
Det må lægges til grund, at alle de leverede døre er forsynet med en mærkat med specifikationer, og at U-værdien på alle er anført som 1,7, jf. bilag 45 og forklaring fra driftschef D fra BH.
Efter klage fra en beboer over kulde fra døren i januar 2016 (bilag 45) reklamerede BH’s advokat den 10. marts 2016 til HE over dørene, som ifølge reklamationen hverken opfyldte den aftalte U-værdi på 1,4 eller U-værdien på 1,65 ifølge bygningsreglementet. (BS 255).
Af udkast til bilagsliste til protokol for 1-årseftersyn den 27. maj 2016 og korrespondance i forbindelse hermed ses BH ikke at fokusere på den aftalte U-værdi på 1,4, men i højere grad overholdelse af bygningsreglementets krav (BS 278-280).
Af referat af bestyrelsesmøde den 24. august 2016 i boligforeningen fremgår af et punkt om status på de nye sikkerhedsdøre, at varmemesteren skal sende to døre til hhv. »brandteknisk og lyd afprøvning«. Det fremgår videre, at den ene af dørene ville blive taget fra en dødsbolejlighed, og at den anden ville være en dør, som var søgt opbrudt, og som skulle skiftes alligevel (bilag 48). Driftschef D har forklaret i overensstemmelse med referatet og oplyst, at de to døre, som blev sendt til test i Sverige, jf. nedenfor, var to andre døre, at disse døre nok blev udvalgt af varmemesteren, og at man adviserede beboerne i de to lejligheder om, at man skulle benytte deres døre til tests.
Den 28. december 2016 sendte HE’s advokat en udateret og uunderskrevet »Declaration of conformity« fra … i Litauen udstedt til HE. Deklarationen vedrørte ifølge advokaten de anvendte døre, Lyder EI30, som bl.a. havde specifikationen 1,5 W/(m2K) mht. varmeisolering. Et pkt. 8 under »declared performance« med angivelse af højde og bredde ses ikke udfyldt (BS 179-180).
I forbindelse med foretagelse af syn og skøn opnåede parterne i foråret 2017 enighed om, at testning af døre skulle ske ved en akkrediteret laboratoriemåling, konkret hos Rise Research Institutes i Sverige, som … efter det oplyste også i øvrigt benyttede ved visse målinger. Test i form af en laboratoriemåling var af skønsmanden beskrevet som den mest præcise (BS 182-194).
Testningen blev gennemført i august 2017 ved en såkaldt Hot-box-metode, og HE’s advokat fremkom den 24. august 2017 med bemærkninger hertil på baggrund af oplysninger modtaget fra A (BS 202-207).
Testresultaterne foreligger i form af to rapporter af 11. oktober 2017, hvorefter varmeisoleringen på en dør med målene 0,87 x 2,03 m (dørtype A) var målt til 1,8 W/(m2K) og på en dør med målene 0,84 x 2,12 m (dørtype C) til 2,2 W/(m2K). Af rapporterne fremgår bl.a., at dørene er modtaget ubeskadigede (BS 208-227).
Der er efter anmodning fra HE efterfølgende foretaget testning af en »normdør« med målene 1,23 x 2,20 m produceret af …. Af testrapporten af 30. august 2019 fra Rise Research Institutes fremgår, at varmeisoleringen er målt til 1,4 W/(m2K). Denne rapport er ikke som rapporterne fra oktober 2017 vedlagt et bilag med »description« (BS 230-238).
… Kommune har den 20. december 2016 og 10. januar 2017 forholdt sig til bl.a. dørenes U-værdi og meddelt, at U-værdien højst må være 1,65 W/(m2K), og at BH ville kunne indsende en begrundet dispensationsansøgning, hvis overskridelsen af U-værdien kun er 0,05. Kommunen har den 9. marts 2020 efter fremsendelse af en del af retssagens akter og syns- og skønserklæringer meddelt BH’s advokat, at man ikke er indstillet på at dispensere for bl.a. energiforhold, idet overholdelsen af gældende regler er vigtig i forhold til beboernes komfort og varmeudgifter (bilag 46, 47 og N).
3.2. Voldgiftsretten bemærker indledningsvist, at HE’s anbringende fremsat under hovedforhandlingen om, at BH har reklameret for sent, ikke er gjort gældende tidligere i sagen, og at der ikke foreligger ganske særlige omstændigheder, der gør, at anbringendet – mod BH’s protest – skal tages i betragtning, jf. VBA-voldgiftsregler 2010 § 15, stk. 2.
3.3. Voldgiftsretten finder det ikke ved forklaringen fra A – der ikke understøttes af skriftligt materiale på sagen – godtgjort, at BH i perioden fra kontraktens indgåelse i juni 2014 frem til leveringen i forbindelse med løbende drøftelser af dørenes specifikationer skulle have givet afkald på, at dørene skulle leve op til kravet om en isoleringsevne på 1,4 W/(m2K). Et sådant afkald ses således hverken godtgjort i forbindelse med montering af tre forskellige typer prøvedøre i byggeriet eller i forbindelse med virksomhedsbesøget i september 2014 på dørfabrikken i Litauen, og heller ikke angivelsen af en U-værdi på 1,7 på mærkaten på dørene kan anses som bevis på en aftale om et afkald af den tidligere aftalte værdi på 1,4. Der ses ikke at foreligge forhold i det efterfølgende forløb, der kan fortolkes som et afkald på den aftalte U-værdi.
3.4. Voldgiftsretten finder det efter rapporterne af 11. oktober 2017 fra Rise Research Institutes og forklaringen fra driftschef D godtgjort, at de to døre, som blev testet af Rise i august 2017, var to ubeskadigede døre og således ikke de to døre, som omtales på bestyrelsesmøde den 24. august 2016 (bilag 48).
3.5. Voldgiftsretten finder det ved testrapporterne af 11. oktober 2017 udarbejdet på baggrund af laboratoriemålinger og skønserklæringerne godtgjort, at de leverede døre var mangelfulde som følge af utilstrækkelig isoleringsevne. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at det var aftalt, at dørene skulle have en isoleringsevne på 1,4 W/(m2K), men at varmeisoleringen på testdørene var målt til 1,8 W/(m2K), respektive 2,2 W/(m2K). Der henvises til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 13 (BS 103-104).
Voldgiftsretten finder det således også efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål E.2. godtgjort, at det er samtlige 586 døre, som er mangelfulde, uanset at U-værdierne kun er målt for dørtype A og C, men ikke type B (løs erklæring af 27. juni 2018).
Voldgiftsretten finder efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål B (BS 59) og skønsmandens e-mail af 19. juni 2017 (BS 198) ligeledes godtgjort, at eventuelt slid og ælde på de knap tre år gamle døre samt det forhold, at den ene af de testede døre var »for smal«, ikke kan føre til, at de målte U-værdier ikke kan lægges til grund ved sagens afgørelse. Skønsmandens besvarelse af spørgsmål H kan ikke føre til en ændret vurdering, idet spørgsmålet er stillet under bestemte forudsætninger, der ikke kan anses for godtgjort under bevisførelsen (BS 111).
Voldgiftsretten finder endelig, at de forhold, som i øvrigt er påpeget i HE’s advokats brev af 24. august 2017 vedrørende aftestningen af de to døre hos Rise Research Institutes (BS 202-207), ikke kan føre til, at de målte U-værdier ikke kan lægges til grund. Det er indgået i voldgiftsrettens vurdering heraf, at Rise Research Institutes også i øvrigt bistår … med test af døre og også har lavet den efterfølgende test af en »normdør« efter anmodning fra ….
Skønsmandens besvarelse af spørgsmål F om en difference på 20 % mellem »normdør« og »anvendt dør« ved termiske beregninger af isoleringsevnen ses ikke at afsvække de laboratoriemålinger, som Rise Research Institutes har foretaget i sagen (BS 105). Hertil kommer, at voldgiftsretten ikke efter parternes aftale kan tiltræde det af HE anførte, der ikke ses nærmere underbygget, hvorefter de konkret leverede døre ikke skal leve op den aftalte isoleringsevne på 1,4 W/(m2K), blot »normdøren« i standardmål for den leverede dørtype lever op til dette krav.
Det forhold, at den efterfølgende test udført af Rise Research Institutes i august 2019 på en dør fremstillet af … specielt til dette formål (en såkaldt »normdør«) har målt en isoleringsevne på 1,4 W/(m2K), kan – overfor det ovenfor anførte – heller ikke føre til en anden vurdering af spørgsmålet om mangler (BS 230-238).
Det følger af det anførte, at HE skal betale erstatning til BH til dækning af afhjælpningsomkostningerne.
3.6. Voldgiftsretten finder, at afhjælpning ved montering af en inddækket trykfast mineraluldsplade, således som skønsmanden nærmere har beskrevet i besvarelsen af spørgsmål 2, E.2. og 13 (BS 52 og 103-105 samt løs erklæring af 27. juni 2018), må anses for utilstrækkelig henset til, at entreprisen vedrører 586 nye yderdøre i en samlet entreprise netop med henblik på bringe døre op til en nutidig standard, og at den beskrevne løsning må anses for æstetisk utilfredsstillende.
3.7. Voldgiftsretten bemærker videre, at BH udtrykkeligt har fastlagt, at de bydende på dørrenoveringsprojektet i det hele skulle levere BD 30-døre. HE har leveret i overensstemmelse hermed, og der er ikke grundlag for – navnlig henset til det ovenfor beskrevne forløb i sommeren 2013 – at fastslå, at HE har haft en forpligtelse til at undersøge det af boligselskabet fastsatte krav til brandsikkerhed. Skønsmandens vurdering af dette forhold kan ikke føre til en anden vurdering (BS 38-39). BH kan derfor ikke støtte krav mod HE på dette forhold.
3.8. HE har anerkendt, at branddørenes fuger er mangelfulde og skal udbedres. Udbedringsbeløbet indgår i det beløb, som voldgiftsretten har fastsat nedenfor.
3.9. Det må efter rapporterne af 11. oktober 2017 fra Rise Research Institutes lægges til grund, at de leverede døre hverken lever op til den aftalte U-værdi (1,4), U-værdien i henhold til det dagældende bygningsreglement fra 2010 (1,65, jf. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 10, BS 102) eller den værdi, som fremgik af mærkaterne på de enkelte døre (1,7). Efter … Kommunes meddelelse af 9. marts 2020 må det endvidere lægges til grund, at kommunen ikke vil godkende dørene. Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at kravet mod HE uanset at varmetabet for den enkelte lejer må anses for begrænset, jf. skønsmandens besvarelse af spørgsmål F.3. (BS 106) – ikke begrænses af »offergrænsereglen« i AB 92 § 33, men at fastsættelsen af erstatningskravet må tage udgangspunkt i, at samtlige døre skal skiftes, og at der skal fuges om. På baggrund af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 14 (løs erklæring af 18. oktober 2019) udgør dette et beløb på 4.466.000 kr. ekskl. moms.
Ved fastsættelsen af det beløb, som tilkommer BH, må dog inddrages, at 120 døre som følge af de forkert opstillede krav til brandsikring også skulle skiftes af denne grund, jf. skønsmandens reviderede svar på spørgsmål 3 (BS 53-54), hvorfor BH’s krav nedsættes til skønsmæssigt 4,1 mio. kr. ekskl. moms.
3.10. Det følger af det anførte, at BH har et mangelskrav på 4,1 mio. kr. ekskl. moms., eller 5.125.000 kr. inkl. moms. HE har et ubestridt modkrav på 868.162,93 kr. inkl. moms. HE skal herefter betale 4.256.837,07 kr.
3.11. Med hensyn til renter bemærkes, at der ikke er grundlag for at fastslå, at HE’s krav er ophørt ved modregning den 11. april 2016, respektive ved svarskriftets afgivelse den 5. oktober 2016, idet BH ikke på disse to tidspunkter har opgjort noget beløb, som selskabet vil modregne med (BS 257 og 8). HE har derfor krav på renter af 868.162,93 kr. med tillæg af moms, indtil BH foretog modregning ved afgivelse af duplik den 24. februar 2020 (BS 26), jf. nærmere nedenfor.
3.12. Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at HE bør afholde 250.000 kr. inkl. moms til dækning af BH’s udgifter til advokat i forbindelse med sagen samt 100.000 kr. af de af BH afholdte udgifter til syn og skøn.
Thi bestemmes:
Klageren, HE A/S, skal til indklagede, BH, betale 4.256.837,07 kr. med procesrente fra den 24. februar 2020 – med fradrag af procesrente frem til den 24. februar 2020: af 14.056,50 kr. fra den 11. marts 2016, af 195.843,75 kr. fra den 11. januar 2016, af 110.205 kr. fra den 21. februar 2016, af 6.880,98 kr. fra den 14. marts 2016, af 181.075 kr. fra den 11. januar 2016, af 9.436,14 kr. fra den 14. marts 2016, af 336.757,50 kr. fra den 11. januar 2016 og af 13.908,60 kr. fra den 14. marts 2016.
I sagsomkostninger skal klageren til indklagede betale 350.000 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.