UGD 2021.26.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo oktober 2020, og vedrører en bygherre der ikke havde godtgjort, at rådgivning var mangelfuld, og blev derfor dømt til at betale rådgivers honorar.
Den 7. september 2016 indgik en bygherre (BH) og en rådgiver (R) en aftale, hvorefter R skulle yde rådgivning vedrørende et 1-etagehus. ABR 89 var vedtaget mellem parterne.
R havde den 27. oktober fremsendt en faktura på ca. 45.000 kr. BH påstod heroverfor at have et erstatningskrav mod R i forbindelse med R’s tidligere rådgivning vedrørende samme ejendom og nægtede derfor at betale.
Den 27. juni 2017 anlagde BH sag mod R ved byretten med krav om erstatning for den første mangelfulde rådgivning fra R’s side. Ved byretten blev R frifundet, således at BH frivilligt skulle betale fakturaen til R. Imidlertid nægtede BH fortsat at betale, idet BH påstod, at også den rådgivning, der var grundlaget for fakturakravet, havde været mangelfuld, og at R’s krav var bortfaldet ved passivitet. R mente heroverfor, at der ikke var begået fejl, og at BH’s krav var bortfaldet ved forældelse eller passivitet.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde til grund, at BH ikke havde godtgjort, at der var mangler ved R’s rådgivning eller at R skulle have handlet erstatningspådragende. Allerede af denne årsag var der ikke grundlag for at tage stilling til, om BH’s krav måtte være bortfaldet ved forældelse eller passivitet.
BH skulle således betale fakturakravet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Et krav kan kun anses som bortfaldet, som følge af passivitet, hvis der foreligger særlige omstændigheder. Særlige omstændigheder er eksempelvis tilkendegivelser eller undladelser fra kreditors side, som kunne indikere en afståelse fra at gøre kravet gældende. Hvornår der indtræder passivitet afgøres ud fra en konkret vurdering af parternes aftaleforhold samt de øvrige omstændigheder. Derudover bør passiviteten ikke først gøres gældende i svarskriftet – som i den konkrete sag – men allerede ved sagens indledning.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB. 2021.204 / Sag nr. C-15223
#ugensdom #entrepriseret #passivitet
-0O0-
Rådgiver R (advokat Thomas Heintzelmann) mod Bygherre BH (advokat Peter Gerken)
1. Indledning
Mellem klageren, rådgiver R, og indklagede, bygherre BH, er der opstået en tvist vedrørende manglende betaling for arkitekt- og rådgivningsydelser i henhold til aftale om arkitektrådgivning mv. efter ABR 89 vedrørende en ejendom i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer Henrik Bjørnager Nielsen som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
R har nedlagt påstand om, at BH tilpligtes at betale 56.062,50 kr. med tillæg af procesrente fra den 10. november 2016.
BH har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. Hovedforhandling har fundet sted den 28. september 2020 på ….
… (R) og … (BH) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Der er endvidere afgivet vidneforklaring af arkitekt … fra … Arkitekter.
Kendelsen er udfærdiget uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren.
3. Sagsfremstilling
Parterne indgik den 7. september 2016 rådgivningsaftale, hvorefter R skulle yde »arkitektrådgivning og bistand vedrørende rådgivningsydelser« på …vej 42, …, udført i hovedentreprise. Aftalen omfattede »AFTALE OM TEKNISK RÅDGIVNING OG BISTAND VEDRØRENDE PROJEKTERING/BYGGERI OG PLANLÆGNING…«. Projektet vedrørte et 1 etages hus fordelt på bolig og erhverv og med tilhørende høj kælder. Reglerne i ABR 89 var aftalt.
Det krævede beløb udgør »Hovedprojekt« »Honorar i alt« ifølge faktura af 27. oktober 2016 på 44.850 kr. + moms, i alt 56.962,50 kr.
Den 27. juni 2017 anlagde BH ved byretten sag mod R vedrørende spørgsmål om mangelfuld rådgivning fra R’s side. Rådgivningen, som sagen angik, vedrørte samme ejendom og lå forud for den 7. september 2016.
I forbindelse med sagsanlægget var der drøftelser mellem parterne om indgåelse af en suspensionsaftale med det formål at undgå retssag. Af mail af 29. juni 2017 fra advokat Thomas Heintzelmann til advokat Peter Gerken fremgår, at R’s tiltrædelse af en suspensionsaftale var betinget af effektiv betaling af fakturaen af 27. oktober 2016 på 56.062,50 kr. Der blev efterfølgende ikke opnået enighed om en suspensionsaftale.
Byrettens dom blev afsagt den 31. maj 2019, hvor R blev frifundet for en nedlagt anerkendelsespåstand og for en påstand om betaling af 250.000 kr.
Ved brev af 7. august 2019 til advokat Peter Gerken anmodede advokat Thomas Heintzelmann om, at der skete betaling af fakturaen af 27. oktober 2016 samt renter. I brevet hedder det blandt andet:
»…
Som bekendt startede hele nærværende sag med, at min klient opkrævede betaling af sin faktura af 27. oktober 2016 for udført arbejde med et beløb på 56.062,50 kr.
Nu har vi fået rettens afgørelse for, at der ikke er mangler ved min klients rådgivning, og jeg skal derfor høre, hvorvidt det kan forventes, at min klients faktura indbetales frivilligt fra din klients side.
…«
Ved mail af 20. august 2019 til advokat Thomas Heintzelmann anførte advokat Peter Gerken følgende:
»…
Afgørelsen tager ikke stilling til de mangler, som min klient af flere omgange har reklameret over.
Jeg minder samtidig om de drøftelser, der allerede har fundet sted om rette værneting for de respektive krav. Det rejste krav er bestridt og min klients modkrav overstiger det anførte beløb.
…«
BH har fremlagt fakturaer fra … Arkitekter, …, af henholdsvis 20. juli 2017 på 82.687,50 kr., 11. december 2017 på 67.921,88 kr. og 4. maj 2018 på 7.171,88 kr. Fakturaerne angår …vej 42, …, og vedrører rådgivning for perioderne henholdsvis 9. marts til 30. juni 2017, 1. juli til 7. december 2017 og 11. december 2017 til 1. maj 2018.
4. Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det, der er anført i påstandsdokumenterne.
R har heri nærmere anført blandt andet følgende:
Der blev ført en retssag mellem parterne ved Retten i … siden 27. juni 2017, jf. bilag 3, vedrørende påståede mangler ved klagers rådgivning, rådgivning, som lå forud for den rådgivning, som nærværende sag vedrører.
Klagers rådgivning, som blev behandlet ved Retten i …, vedrører den samme ejendom, …vej 42 i …, som i nærværende sag. Forholdet, som retssagen vedrørte, var klagers indledende rådgivning forud for indgåelse af rådgivningsaftale, jf. bilag 1, med tilhørende voldgiftsklausul, hvorfor den opståede uenighed herom skulle finde sin afgørelse ved de almindelige domstole og ikke i Voldgiftsretten.
På tidspunktet forud for retssagens anlæg var det i nærværende sag fakturerede beløb skyldigt, og der undergik drøftelser om indgåelse af en suspensionsaftale, som skulle have til formål, at indklagede ikke anlagde retssag overfor klager. Klagers betingelse for at indgå en sådan suspensionsaftale var dog, at der skulle ske effektiv betaling af klagers fakturerede krav, jf. bilag 2, som således blev fastholdt fuldt ud, jf. bilag 4.
Parterne kunne ikke opnå enighed om vilkårene for indgåelse af suspensionsaftalen, hvorfor indklagede anlagde retssagen mod klager. I den forbindelse kunne klager ikke indtale sit fakturerede krav, jf. bilag 2, idet rådgivningsarbejdet, som omhandlede dette arbejde, jo var omfattet af en senere aftale, hvor reglerne i ABR 89 var aftalt gældende og dermed aftalt en voldgiftsklausul.
Der undergik drøftelser mellem parterne om indklagedes frivillige betaling af det i nærværende sag omhandlede fakturerede beløb, men indklagede ønskede ikke at forestå indbetaling heraf under henvisning til påstået fejlagtig rådgivning af den del af rådgivningen, som blev behandlet ved de almindelige domstole. Indklagede selv har således ganske naturligt sammenkoblet de to delrådgivninger, og det var derfor ganske naturligt, at der skulle findes en afklaring af tvisten vedrørende den første del af rådgivningen ved de almindelige domstole.
Der blev derfor afventet dom i den anlagte retssag. Dommen blev afsagt den 31. maj 2019, som frifandt klager fuldstændigt.
Efter frifindelse af klager ved Retten i …, jf. bilag 3, forventedes det, at klagers faktura blev indbetalt frivilligt, og på baggrund heraf blev kravet med renter opgjort d. 7. august 2019 efter afsigelse af dommen ved Retten i …, jf. bilag 5. Meget overraskende ønskede indklagede ikke at forestå indbetaling frivilligt, hvorfor nærværende voldgiftssag var nødvendig.
Der blev rykket for svar ved mail af 20. august 2019, hvorefter indklagedes advokat svarede ved mail af 20. august 2019, jf. bilag 6. I besvarelsen blev der fremsat indsigelse mod kravet begrundet i, at indklagede havde modkrav overfor klager. Der blev på daværende tidspunkt ikke anført, at kravet skulle være bortfaldet som følge af udvist passivitet, hvilket altså først er et argument, som er fremkommet i indklagedes svarskrift.
Det gøres på baggrund heraf gældende, at indklagede har på ingen måde haft en berettiget forventning om, at klager har frafaldet det fakturerede beløb, hvorfor kravet ikke er bortfaldet ved udvist passivitet.
Det gøres derimod gældende, at indklagede har reklameret for sent vedrørende påståede fejl ved klagers rådgivning, hvorfor et muligt krav er forældet, alternativt bortfaldet ved passivitet.
Klagers rådgivning ligger (naturligvis) forud for faktureringen den 27.10.2016, jf. bilag 2. Allerede forud for juli 2017, jf. bilag B, må indklagede havde været bekendt med…Arkitekters holdning til klagers rådgivning, men først op til nærværende voldgiftssag er indklagede fremkommet med indsigelser mod klagers rådgivning.
Det gøres gældende, at indklagedes påstande om mangelfuld rådgivning fra klagers side er fuldstændig udokumenteret.
Herudover skal det præciseres, at den af indklagede ønskede vidneforklaring af arkitekt … fra … Arkitekter ikke må udarte sig til en sagkyndig vidneafhøring, hvor vidnet udtaler sig om hans opfattelse af kvaliteten af klagers rådgivning.
Henset til, at der ikke er ført syn og skøn og fremlagt relevante bilag, må det konkluderes, at der ikke er ført sædvanligt bevis for påstand om mangelfuld rådgivning fra klagers side.
For så vidt angår de fremlagte fakturaer fra … Arkitekter, jf. bilag B-D, er det noteret, at en lang række af de beskrevne arbejder intet har at gøre med klagers udførte materiale, hvorfor der ikke ses dokumenteret noget tab, ligesom der ikke er dokumenteret årsagssammenhæng til klagers rådgivning.
Der er således hverken ført bevis for mangelfuld rådgivning eller dokumenteret et tab i den anledning.
BH har i påstandsdokumentet nærmere anført blandt andet følgende:
Indklagede bestrider at, indklagedes ønske om ikke at ville afholde den i nærværende sag omdiskuterede faktura skyldtes påstået fejlagtig rådgivning af den delrådgivning, der blev behandlet ved de almindelige domstole.
Indklagedes ønske om ikke at ville afholde den i sagen omdiskuterede faktura var netop under henvisning til, at denne del af rådgivningen var mangelfuld.
Indklagede gør endvidere gældende, at Klager har handlet ansvarspådragende og begået faglige fejl i forbindelse med sin rådgivning og håndtering af ansøgning om byggetilladelse til projektet beliggende …vej 42, ….
Det bestrides, at indklagede har reklameret for sent vedrørende den påståede mangelfulde rådgivning, idet indklagede fra modtagelsen af den i sagen fremlagte faktura, har gjort indsigelse herimod under henvisning til mangelfuld rådgivning.
De ansvarspådragende handlinger er salærfortabende og udgør et retligt relevant krav (modkrav) på ikke under 100.000,00 kr., der gøres gældende til kompensation.
Det gøres gældende, at Klager som antaget arkitekt udtømmende burde have undersøgt de muligheder og begrænsninger ejendommen …vej 42, …, havde, og at Klagers rådgivning til Indklagede var urigtig, hvorved Indklagede blev udsat for tab ved at afholde omkostninger til en omfattende omprojektering.
Den i Bilag A fremlagte korrespondance er foranlediget af det arbejde … Arkitekter ApS efterfølgende blev antaget til at udføre. Indholdet af korrespondancen er således alene en faktuel beskrivelse af forløbet med den første ansøgning om byggetilladelse på ejendommen beliggende …vej 42, …, samt de forhold, der var årsag til, at byggetilladelse var nødvendig at søge igen. En byggetilladelse, der blev søgt på baggrund af et projekt, der var væsentligt anderledes end det Klagers rådgivning havde ført frem til.
For så vidt angår den fejlagtige rådgivning mv. vedrørende byggetilladelse har BH særligt anført, at den godkendte byggetilladelse var lavet på et utilstrækkeligt og mangelfuldt grundlag og var uden værdi. Tilladelsen tog ikke højde for gældende servitutter, ligesom der ikke forinden var udført en landinspektøropmåling af grunden. Der var ikke ved tegningen af projektet taget hensyn til grundens terrænforhold (højdekoter), eksisterende byggelinjer og skelforhold. Det var derfor nødvendigt at omtegne projektet mv., hvilket skete med nødvendig bistand fra … Arkitekter.
5. Vodgiftsrettens bemærkninger og resultat
Den sag, der af BH blev anlagt ved byretten i juni 2017, og hvor BH blandt andet havde rejst et betalingskrav over for R, vedrørte forhold, der lå forud for rådgivningsaftalen af 7. september 2016, og det lægges til grund, at R krævede betaling af fakturaen af 27. oktober 2016 som betingelse for at indgå en suspensionsaftale. Der blev ikke indgået nogen suspensionsaftale, hvorved byretssagen fortsatte, og beløbet blev herefter af R krævet betalt i august 2019, efter at dommen i byretssagen var blevet afsagt.
Et fakturakrav som det foreliggende kan kun antages at bortfalde på grund af passivitet, hvis der foreligger særlige omstændigheder, navnlig i form af tilkendegivelser eller undladelser fra kreditors side, der kunne opfattes som en afståelse fra at gøre kravet gældende. Sådanne særlige forhold eller omstændigheder foreligger ikke, og kravet er derfor ikke bortfaldet ved passivitet.
BH har gjort gældende, at R har handlet ansvarspådragende og begået faglige fejl i forbindelse med sin rådgivning og håndtering af myndighedsprojektet og ansøgning om byggetilladelse, og at også rådgivningen, der er knyttet til fakturakravet, har været fejlagtig og mangelfuld. Det er anført, at den mangelfulde og ansvarspådragende rådgivning er salærfortabende, ligesom BH som følge heraf har et berettiget modkrav, der overstiger fakturakravet.
Der er ikke eller kun i meget begrænset omfang fremlagt materiale vedrørende forløbet i forbindelse med myndighedsprojektet og byggetilladelsen samt det aftalemæssige grundlag herfor, og det er ikke ved de forklaringer, der er afgivet af … (fra BH) og af … (fra … Arkitekter), sammenholdt med den øvrige bevisførelse godtgjort, at der har været mangler ved rådgivningen på en sådan måde, at dette er salærfortabende eller erstatningspådragende. Det er heller ikke godtgjort, at R som følge af fejlagtig rådgivning vedrørende hovedprojektet har fortabt retten til at kræve salær eller har handlet erstatningspådragende.
Der er herefter ikke anledning til at tage stilling til, hvorvidt et muligt krav fra BH måtte være bortfaldet som følge af forældelse eller for sen reklamation.
Efter det anførte tages R’s påstand herefter til følge.
Efter sagens værdi og udfald skal BH betale sagsomkostninger til R med 20.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. Der er ved fastsættelsen af omkostningsbeløbet taget højde for, at R er momsregistreret.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af BH efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.