UGD 2021.16.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo september 2020, og vedrører hvordan en totalentreprenør kan miste sin ret til afhjælpning.
BH og TE indgik en aftale om opførelse af en lagerbygning, hvorefter BH påberåbte sig mangler som TE afviste.
BH forklarede, at han ved en gennemgang af en eksisterende bygning havde gjort TE opmærksom på, at den nye bygning skulle ligne den eksisterende bygning mht. valg af materialer.
TE gjorde gældende, at BH havde ophævet aftalen, hvorfor TE blev afskåret afhjælpningsretten. Hertil påstod TE, at BH skulle betale ca. 500.000 kr. BH påstod heroverfor frifindelse og forklarede hertil, at selskabet hverken havde ophævet aftalen eller afskåret TE fra at afhjælpe.
Voldgiftsretten
Indledningsvist lagde voldgiftsretten til grund, at der forelå mangler af flere grunde. For det første fordi 8 planlys ikke var udført i glas som aftalt, hvilket medførte svagere lys. For det andet fordi bræddebeklædningen afstand til terræn ikke overholdte alment teknisk fællesejes afstandskrav. For det tredje fordi væggene ikke var udført korrekt, hvilket stred imod almindeligt brugte tolerancekrav. Hertil kom, at TE ikke havde bevist, at BH havde accepteret ændring af vinduerne eller godkendt fravigelse af krav ift. bræddebeklædningen og væggene.
Efter bevisførelsen lagde voldgiftsretten til grund, at aftalen ikke var ophævet.
Spørgsmålet var derefter om TE var blevet afskåret afhjælpningsretten.
TE havde været modvillig overfor BH’s mangelskrav idet TE havde betinget afhjælpning af betaling af dele af kontraktsummen. Voldgiftsretten fandt hertil, at fordi TE afviste sit mangelskrav, mistede han sin afhjælpningsret.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Når en entreprenør afviser et mangelansvar, mister han afhjælpningsretten. Herefter kan bygherren lade manglerne udbedre ved en tredjemand for den oprindelige entreprenørs regning.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.146 / Sag nr. C-15071
#ugensdom #entrepriseret #afhjælpningsret
-0O0-
Totalentreprenør TE (advokat Steffen Hebsgaard Muff) mod Bygherre BH (advokat Jan Hellmund Jensen)
1. Indledning
Mellem klageren, totalentreprenør TE A/S (herefter TE), og indklagede, bygherre BH A/S (herefter BH), er der opstået en tvist om krav om betaling for opført lagerbygning udført i totalentreprise på en ejendom beliggende i ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer Henrik Twilhøj, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
TE har ved hovedforhandlingens start nedlagt påstand om, at BH skal betale 491.478,75 kr. med tillæg af rente på 2 % pr. måned fra 7. november 2018 til betaling sker, subsidiært med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 24. august 2020 i ….
…, … (fra BH), … (fra TE), … og … har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat Rette indklagede
Rette indklagede
Det fremgår af totalentreprisekontrakten vedrørende entreprisen, at aftalens parter er BH som bygherre og TE som entreprenør. Den omstændighed, at TE efter aftalens indgåelse efter ønske fra BH har fremsendt fakturaer i henholdt til totalentrepriseaftalen til Ejendomsfirmaet … I/S, kan ikke i sig selv medføre et debitorskifte, og BH har ikke i øvrigt bevist, at selskabet ved aftale eller på andet grundlag er blevet frigjort fra sine forpligtelser i henhold til totalentrepriseaftalen.
BH kan derfor ikke få medhold i, at selskabet ikke er rette indklagede.
Ikke anerkendte mangle
Ovenlysvinduer
Totalentreprisekontrakten er underskrevet af … på vegne af BH og af A på vegne af TE. Det fremgår af den tilhørende ydelsesbeskrivelse under overskriften »Brandforanstaltninger« bl.a., at der leveres og monteres 8 aerodynamiske planlys, og det er i afsnittet med håndskrift påført »som bestående«.
… fra BH har forklaret, at han forud for aftaleindgåelsen gennemgik den eksisterende bygning med A (fra TE) og udtrykkeligt gjorde ham opmærksom på, at ovenlysvinduerne i den nye bygning skulle være af samme type som i den eksisterende, og at A (fra TE) i den forbindelse tog fotografier af ovenlysvinduerne i den eksisterende bygning. Forklaringen støttes af flere andre forklaringer om, at det var vigtigt for BH, at den nye bygning matchede den eksisterende, ligesom forklaringen støttes af …’s mail af 30. maj 2018 til … fra TE, hvoraf fremgår, at »tagvinduerne skal være med fladt glas, som eksisterende tilbygning og ikke buet som angivet. A (fra TE) har selv taget billeder af de eksisterende til reference.« A (fra TE) har ikke afgivet forklaring under voldgiftssagen, og der var efter det oplyste ikke andre end ham og BH tilstede, da aftalen om ovenlysvinduerne blev indgået.
På denne baggrund og efter en samlet vurdering af den øvrige bevisførelse lægges det til grund, at det var en del af parternes aftale, at ovenlysvinduerne skulle være med glas som i de eksisterende bygninger. TE har ikke ved mailkorrespondancen fremlagt som bilag 6 og de afgivne vidneforklaringer bevist, at BH efter kontraktindgåelsen har accepteret, at ovenlysvinduerne blev leveret i et andet materiale end glas. Det fremgår af skønsmandens svar på spørgsmål 1, at de leverede ovenlysvinduer ikke svarer til ovenlysvinduerne i den eksisterende bygning, og det fremgår af svaret på spørgsmål A, at forholdet har betydning for funktionaliteten, fordi der kommer mindre lys ind gennem de monterede polycarbonat-ovenlys, end hvis der havde været monteret ovenlys med glas.
Der foreligger herefter en mangel ved ovenlysvinduerne, som TE er ansvarlig for.
Facade med bræddebeklædning
Det fremgår af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 2, at der skal være 150 mm fra bund af eksponeret bræddebeklædning til terræn, at den udførte bræddebeklædning ikke overholder dette krav, og at bræddebeklædningen dermed strider mod alment teknisk fælleseje.
TE har ikke bevist, at BH har godkendt en udførelse af bræddebeklædningen, der strider mod det alment teknisk fælleseje.
Der foreligger herefter en mangel ved bræddebeklædningen, som TE er ansvarlig for. Den omstændighed, at bræddebeklædningen på den eksisterende bygning heller ikke overholder afstandskravet, kan ikke føre til et andet resultat.
Revner i beton
Voldgiftsretten finder, at det ikke alene ved skønsmandens besvarelse af spørgsmål 5 og D er bevist, at revnerne i betonen kan karakteriseres som en mangel ved TE’s arbejde. BH kan derfor ikke få fradrag i kontraktsummen som følge af revnerne i betonen.
Lette vægge/tolerancekrav
Det fremgår af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 7 og F, at nogle af væggene i henhold til de almindeligt brugte tolerancekrav for fibergips på træskelet ikke er udført korrekt, og at der visse steder er brugt lim i strid med Fermacells monteringsvejledning. Den manglende overholdelse af tolerancekravene kan have betydning ved montering af hylder, skabe og andet inventar.
Voldgiftsretten finder, at det herefter er godtgjort, at der foreligger en mangel ved opsætningen af de lette vægge, som TE er ansvarlig for.
Malerarbejde
Det er ubestridt, at det omhandlede malerarbejde ikke er udført af TE. TE har gjort gældende, at malerarbejdet er trukket ud af parternes aftale, og at arbejdet derfor ikke er faktureret.
Efter en samlet vurdering af bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer sammenholdt med den fremlagte »økonomioversigt, aconto- og ekstraarbejder«, hvoraf fremgår, »Fradrag malerarbejde UDGÅR«, lægger voldgiftsretten til grund, at malerarbejdet blev trukket ud af parternes aftale, at dette skete efter fælles forståelse, og at der er sket fradrag i kontraktsummen herfor.
BH har derfor ikke krav på fradrag i TE’s betalingskrav som følge af, at TE ikke har udført det oprindeligt aftalte malerarbejde.
TE’s afhjælpningsret vedrørende mangler
BH har bestridt, at selskabet har ophævet parternes totalentrepriseaftale, og at selskabet har afskåret TE fra at foretage afhjælpning.
Voldgiftsretten finder, at der efter bevisførelsen ikke foreligger de nødvendige sikre holdepunkter for, at BH har ophævet totalentrepriseaftalen. BH’s mail af 19. oktober 2018 til TE kan således, hverken isoleret set eller i sammenhæng med parternes øvrige korrespondance og forklaringer afgivet under voldgiftssagen udgøre et tilstrækkeligt sikkert bevis for en ophævelse af parternes aftale. Voldgiftsretten finder det heller ikke bevist, at BH generelt har afskåret TE fra at foretage afhjælpning af de under sagen omhandlede mangler. Det er heller ikke bevist, at BH konkret har afvist udbedring af mangler, eller at BH har forhindret TE i at komme på pladsen og udbedre konkrete mangler.
Voldgiftsretten lægger efter de afgivne forklaringer sammenholdt med den fremlagte mailkorrespondance mellem parterne til grund, at TE generelt har vægret sig ved at foretage afhjælpning og har betinget afhjælpning af betaling af dele af kontraktsummen på en sådan måde, at TE har mistet sin afhjælpningsret. Hertil kommer, at TE har afvist et mangelsansvar vedrørende bl.a. ovenlysvinduer, bræddebeklædning og lette vægge, og at TE allerede ved at indtage dette standpunkt har mistet sin afhjælpningsret for så vidt angår disse mangler.
Som følge af det anførte har TE i det hele mistet sin afhjælpningsret. BH har derfor som udgangspunkt krav på fradrag i kontraktsummen for de fulde udbedringsomkostninger og ikke alene for TE’s kostpris.
Opgørelse af parternes krav
Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at tilsidesætte skønsmandens skøn over udbedringsomkostninger. TE har foretaget fradrag i påstandsbeløbet for så vidt angår de anerkendte mangler, dog alene til kostpris. Opgørelsen af påstandsbeløbet er størrelsesmæssigt ubestridt. BH’s krav på afslag/fradrag inklusive moms kan herefter i overensstemmelse med skønsmandens vurderinger opgøres således:
Ovenlysvinduer 108.750,00 kr.
Lysninger (15.000 – 10.187,50 (kostpris)) 4.812,50 kr.
Facade / bræddebeklædning 137.500,00 kr.
Sålbænke (21.250 – 10.431,25 (kostpris)) 10.818,75 kr.
Lette vægge (Fermacell) 65.000,00 kr.
I alt 326.881,25 kr.
Mangler vedrørende murkrone, facadedør, tagrender, fugning og montering af døre er ikke medtaget i opgørelsen, fordi TE for så vidt angår disse mangler allerede har foretaget fradrag i påstandsbeløbet i overensstemmelse med skønsmandens prisansættelser. Ligesom de påståede mangler ved betongulv og malerarbejde, som BH ikke har fået medhold i, ikke er medtaget.
TE’s påstandsbeløb 491.388,75 kr.
BH’ s modkrav – 326.881,25 kr.
TE’ s favør 164.507,50 kr.
TE skal herefter have medhold i påstandsbeløbet med 164.507,50 kr. inklusive moms.
Renter
Det må efter bevisførelsen, herunder oplysningerne om ejerforholdene i BH og Ejendomsselskabet … I/S, lægges til grund, at BH fuldt ud har været bekendt med de fakturaer fra TE, der efter ønsket fra BH blev udstedt til Ejendomsselskabet … I/S og ikke til BH.
Det fremgår af totalentreprisekontrakten og TE’s fakturaer til Ejendomsselskabet … I/S, at TE’s tilgodehavende ved for sen betaling forrentes fra fakturadatoen med 2 % pr. måned. Herefter, og da rentevilkåret ikke findes at kunne tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36, skal TE have medhold i selskabets rentepåstand.
Sagsomkostninger
Efter sagens forløb og udfald sammenholdt med parternes påstande, har TE for en del tabt og for en del vundet sagen. BH skal herefter som udgangspunkt betale delvise sagsomkostninger til TE’s udgifter til advokat uden tillæg af moms. TE skal imidlertid efter sagens udfald afholde samtlige omkostninger til syn og skøn, herunder det beløb til syn og skøn på 37.500 kr. inklusive moms, som BH har afholdt. På denne baggrund finder voldgiftsretten, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part, idet de to beløb udjævner hinanden. De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af TE med 2/3 og af BH med 1/3.
Det fremgår ikke af kendelsen, om AB 92 eller ABT 93 var vedtaget.