UGD 2021.28.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo september 2020, og vedrører en for sen reklamation over mangelfuld maling af leverede badekabiner.
Mellem leverandør (L) og totalentreprenør (TE) opstod tvist, om L’s tilgodehavende for levering af badekabiner til TE. TE påstod, dels at L havde leveret badekabiner med vægge, som ikke opfyldte det ifølge TE aftalte om maling, dels at L havde leveret skabe med sider i hvidt melanin fremfor de ifølge TE aftalte hvidmalede sider.
TE havde modtaget kabinerne i februar 2016 og først reklameret over mangler ved malingen i september 2016.
L mente ikke, at der forelå mangler og påstod, at TE under alle omstændigheder havde reklameret for sent.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt indledningsvist, at TE havde fortabt sit krav vedrørende badekabinernes vægge, som følge af for sen reklamation. Hertil henviste voldgiftsretten til købelovens §§ 51-52.
TE havde oplyst, at TE ikke havde mulighed for at konstatere manglerne, da han manglede lys og byggestrøm. Dette blev dog af voldgiftsretten tilsidesat med henvisning til, at TE kunne have anvendt en ”kraftig batteridreven lampe eller lygte”.
For så vidt angår kravet om maling af siderne på skabene, lagde voldgiftsretten til grund, at parterne havde indgået en ændringsaftale og at disse kabiner først blev leveret i februar 2016. TE havde således ved mail af 26. februar 2016 reklameret rettidigt vedrørende skabene.
TE fik således delvis medhold idet retten fandt, at TE havde reklameret rettidigt vedrørende skabene, men ikke for så vidt angår væggene.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Efter købelovens § 51 og § 52 samt almindelige obligationsretlige principper, har køberen en pligt til at undersøge det købte når det er leveret. Derudover skal køberen i handelskøb reklamere straks og ellers uden ugrundet ophold, efter en mangel er eller burde være konstateret. TE kan ikke bortforklare sig ved at henvise til at der ikke var tilstrækkeligt lys, da TE let kunne have fundet en løsning til at opfylde undersøgelsespligten. For at KBL § 51 skulle være tilsidesat, skulle der således have foreligget umulighed for at opfylde undersøgelsespligten.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB.2021.135 / Sag nr. C-14824
#ugensdom #entrepriseret #reklamation
-0O0-
Leverandør L (advokat Troels Flethøj Thygesen) mod Totalentreprenør TE (advokat Christoffer Iversen ved advokat Mads Søby)
1. Indledning
Mellem klageren, leverandør L, og indklagede, totalentreprenør TE, er der opstået tvist om L’s tilgodehavende for levering af præfabrikerede badekabiner til TE til brug for en totalentreprise om opførsel af en ejerlejlighedsejendom i København udført af TE for bygherre BH [en pensionskasse]. Advokat Troels Flethøj Thygesen har på vegne L ved klageskrift modtaget den 31. august 2018 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af denne tvist.
Der er i den anledning nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med direktør, akademiingeniør Per Mohr Hansen, malermester Finn Barsdal og landsdommer Katja Høegh, med sidstnævnte som formand.
Forud for voldgiftssagen er der under Voldgiftsnævnets j.nr. A-9304 udmeldt seniorkonsulent, arkitekt m.a.a. Kurt Schou som skønsmand. Der er afgivet skønserklæring af 4. april 2017 og tillægserklæringer af 15. maj 2017 og 14. februar 2018. Under voldgiftssagen er der afgivet tillægserklæring af 19. februar 2019 og tillægserklæring af 30. december 2019. Skønsomkostningerne udgør samlet 105.023,04 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet. L har heraf betalt 59.273,04 kr., hvoraf afgift til Voldgiftsnævnet er på 2.000 kr. og momsbeløbet af skønsmandens honorar er på 11.454,80 kr., og TE har betalt 45.750 kr., hvoraf afgift til Voldgiftsnævnet er på 12.000 kr. og momsbeløbet af skønsmandens honorar er på 6.750 kr. TE har endvidere betalt skønsmandens honorar for afhjemling inkl. forberedelse og transport på 8.625 kr. inkl. moms.
TE nedlagde i svarskriftet af 11. oktober 2018 en selvstændig betalingspåstand over for L på 960.710,50 kr. Denne påstand er efterfølgende nedsat i processkrift A af 28. juni 2019 til 885.690,50 kr., i processkrift B af 20. september 2019 til 346.670,50 kr. og i processkrift C af 21. februar 2020 til 31.573 kr. og er i påstandsdokumentet forhøjet til det endeligt under hovedforhandlingen påståede beløb på 42.270,77 kr.
Parterne har under sagens forberedelse fremlagt følgende processkrifter:
…
2. Påstande og hovedforhandling
Under hovedforhandlingen har parterne nedlagt følgende påstande:
L’s påstand:
TE skal til L betale 84.948 EUR med rente på diskontoen plus 2 % p.a. fra sagens anlæg. Frifindelse for den af TE nedlagte påstand.
TE’ påstand:
Frifindelse for den af L nedlagte påstand.
L skal til TE betale 42.270,77 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. oktober 2018.
Hovedforhandling har fundet sted den 25. august 2020 kl. 09.00 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Parternes advokater har under hovedforhandlingen i enighed oplyst, at L’s påstand, som angår et udestående fakturabeløb, i henhold til EU-momsreglerne om levering af ydelser som de foreliggende ikke skal tillægges dansk moms, idet det alene skal indberettes, og at det derfor er korrekt, at det indtalte fakturakrav er opgjort uden moms. Parterne er enige om, at modværdien i danske kr. af på-standsbeløbet er 633.168,41 kr. Den af L påståede rentesats bestrides ikke af TE. TE’s selvstændige påstand er ligeledes et beløb opgjort uden moms, idet der er tale om et erstatningskrav.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges med en vis sagsfremstilling og uden nødvendigvis at gengive forklaringerne (disse er medtaget nedenfor) og proceduren og i øvrigt alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Tvistepunkterne
Der er mellem parterne enighed om, at L … har et tilgodehavende i henhold til parternes aftale på det påståede beløb på 84.948 EUR vedrørende en mellem parterne aftalt leverance af præfabrikerede badekabiner til TE til brug for en totalentreprise om opførelse af en ejerlejlighedsejendom i … udført af TE …for bygherre BH [en pensionskasse].
TE har imidlertid gjort gældende at have et erstatningskrav vedrørende mangler, som overstiger L’s resttilgodehavende i et omfang, som medfører et selvstændigt krav for TE svarende til den nedlagte betalingspåstand på 42.270,77 kr. De påberåbte mangler angår:
1. L’s levering af skabe med sider i hvid melanin fremfor de ifølge TE aftalte hvidmalede sider.
2. Levering af badekabiner med vægge, som ikke opfyldte det ifølge TE aftalte om maling til fuld dækning i glans 25, som udover, at udførelse i denne glansværdi direkte var aftalt, også var, hvad TE kunne forvente som en sædvanlig god håndværksmæssig ydelse, når der var tale om maling af vægge i et badeværelse.
L har bestridt, at der er indgået aftale om malede sider på skabene og maling af vægge i glans 25 eller at sidstnævnte uden aftale herom desuagtet kunne forventes. Ifølge L er de leverede skabe med sider i hvid melanin og hvidmalede vægge (i lavere glans end 25) kontraktmæssig ydelse.
L har herudover gjort gældende, at det påståede krav angående maling af vægge er fortabt som følge af for sen reklamation fra TE’s side. TE har herover anført, at det ikke har været muligt at opdage, at kravet om glans 25 ikke var opfyldt tidligere end i september 2016, hvor der blev reklameret, og at det også var forudsat mellem parterne, at gennemgang af udførelse af blandt andet maling først skulle ske, når byggestrøm var tilsluttet og de midlertidige døre/forseglinger, L havde sat i badekabinerne som beskyttelse frem til det tidspunkt, hvor TE installerede de endelige døre, var åbnet.
Forløbet op til og den indgåede aftale
Kontakten mellem L og TE om leverancen af præfabrikerede badekabiner blev indledt med en mail-korrespondance i juli-august 2015. Ved mail af 5. august 2015 sendte TE i den forbindelse materiale til L danske repræsentant F til brug for prissætning af badekabiner. Af en i den forbindelse vedlagt beskrivelse af badekabiner fremgår blandt andet:
»
Øvrige vægge Spartlede og beklædt med filt, hvidmalede NCS S 0500-N til fuld dækning i glans 25
…
Elementer UL, model Y hvid
«
Totalentreprisekontrakten mellem TE og BH af 14. august 2015 indeholder lignende krav til TE’s arbejde.
Der var videre drøftelser mellem L og TE pr. mail, og der blev afholdt et møde den 13. august 2015, som der foreligger et memo om. Der blev endvidere indgået et Letter of Intent den 14. oktober 2015 med en tidsplan, som efterfølgende indgik som bilag til parternes leveranceaftale af 20. november 2015.
TE modtog herefter fra L et tilbud af 5. november 2015, som efterfølgende indgik i parternes aftale. Af den indledende del af tilbuddet fremgår blandt andet: »Project process
1. Our team will make a proposal for the prefabricated bathroom from the initial architects drawings, work out the details and agree them with the departments concerned.
2. The production drawing is produced and sent to the client for checking.
3. Following approval of the plans by the client and his planners. …«
I den følgende del af tilbuddet benævnt »Quotation Ready-Built Bathrooms Update 23102015« anføres det i afsnittet »Bases of quotation«:
»The bases of our quotation are:
1. This letter and our construction specification
2. The enclosed equipment lists for types A1, A2, C1 and B1 based on your technical drawing and preliminary specification, as the enclosure. Please, take all the additional notifications into account to prevent any misunderstanding.
…«
I afsnittet »Ready-built bathroom equipment« står der:
»Our quotation includes only the items of equipment specified in the attached equipment list strictly. The ready-built bathroom equipment can of course be altered to suit your requirements and specifications anyhow.
The equipment of washbasin-section, especially the cabinets, is our proposal based on technical drawings only. Closer specification for further details is needed. Any modification is reserved. All the bath-types are scheduled in unilateral execution.
The expenses of any changes requested after approval of the plan shall be borne by the client…«
Det anføres i afsnittet »External surfaces« blandt andet:
»The bathroom ceiling is smoothed and give two coats of latex paint in the colour »White«.«
I afsnittet om »Acceptance and guarantee« står der blandt andet:
»Delivery of all bathrooms shall be followed by a visual inspection and passing of risk to the client. Acceptance shall be deemed to have taken place at first use of our bathrooms by the client at the latest.«
I »Equipment list« i tilbuddet er blandt andet følgende anført:
»DRAINAGE /SANITARY FITTINGS/WASHBASIN SECTION
…
Cabinet UL, model Y size 1600x500x600mm, drawers with door MDF plate 18mm, white glossy, corpus LTD plate 18mm, white matt, manual »easy-touch« system, incl. »udskaeringssaet« 1 pcs
…
PAINTING UNIT
Ceiling surface white painted 2 coatings, colour Brillux ELF 992, white 6,1 qm
Wallpaper on the remaining wall surface Brand Brillux 1525, incl. the two ply coating white« 16,25 qm
Der er enighed om, at Brand Brillux er en filttype. Af parternes aftale af 20. november 2015 fremgår blandt andet:
»3. Aftalegrundlag
For aftalen gælder følgende skriftlige grundlag:
(i) TE’s almindelige betingelser for køb af materialer.pdf
(ii) TE’s Letter of Intent dated 14-10-2015; …
(iii) Aftalepris tilpasset …
(iv) Tidsplan …
(v) L Quotation ref. 8882-00 dateret 05.11.2015 [det ovenfor citerede tilbud];
…
(vi) Tegninger …«
Af TE’s almindelige betingelser, som der henvises til i aftalen, fremgår blandt andet:
»3. Ændringer af afgivne ordrer
TE er berettiget til at foretage ændringer i mængdeangivelser i en allerede angiven Ordre, medmindre Ordren forinden har virket bestemmende for Leverandøren.
…
7. Mangler og undersøgelsespligt
TE skal foretage rimelig undersøgelse af varerne for såvel transportskader som andre synlige mangler snarest muligt efter modtagelsen.
TE skal reklamere senest 30 dage efter, at manglen er konstateret.
8. Mangler
Ved rettidig reklamation over mangler kan TE forlange, at Leverandøren straks foretager udbedring af manglen uden udgift for TE.
Kan udbedring ikke ske eller være afsluttet inden for rimelig tid henset tillige til TE’s behov for benyttelse af det leverede, er Leverandøren forpligtet til straks at fortage omlevering.
…
TE er i tillæg til de ovenfor nævnte misligholdelsesbeføjelser berettiget til at kræve erstatning i henhold til dansk rets almindelige regler.
…
15. Tvister, lovvalg og værneting
…
Hvis tvisten ikke kan løses mindeligt imellem parterne, afgøres tvisten efter dansk rets almindelige regler, herunder købeloven. Hvor andet ikke er udtrykkeligt bestemt, skal Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 92) ikke anses for vedtaget med undtagelse af neden anførte to bestemmelser.
Tvister afgøres endeligt ved Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed, jf. AB 92 § 47.
Syn og skøn vedrørende leverancer skal udmeldes i henhold til reglerne i § 45 i AB 92.«
Parterne er enige om, at det i pkt. 15 anførte om brug af dansk ret og købelov betyder, at CISG ikke skal anvendes.
TE skrev i en mail af 4. december 2015 til L blandt andet:
»About the cabinet, you can see at the attachment, that you can have it in both 80 and 100 cm. width. The color should not be glossy, but just painted in standard white. The cabinet material is just standard size. I am not sure if it is 16 or 18 mm. but the free sides should be painted as the doors.«
På et tidspunkt i december 2015 sendte L til TE et udkast til produktionstegninger vedrørende skabe med en datering: »Index A: 10.12.2015; MD«.
I en mail 14. december 2015 til L anførte TE hertil:
»I have looked at the drawings of cabinets, and the cabinets are ok. Just remember that the sides have to be painted…
Please look at my comments on the attachments«
Med mailen fulgte de af L fremsendte udkast til produktionstegninger med håndskrevne X-markeringer påført af TE på de viste fritliggende skabssider med følgende signaturforklaring:
»X = PAINTED«.
L sendte ved mail af 7. januar 2016 en ny version af produktionstegningerne dateret den 7. januar 2016. TE godkendte tegningerne ved mail af 11. januar 2016. På disse tegninger var der vedrørende de viste skabe anført, at fronter på låger og fritliggende sider af kabinetter skulle have:
»Painted side«
TE anførte i en mail af 25. februar 2016 til L blandt andet:
»Som du kan se af vedhæftede så har vi gennemgået de første 7 kabiner. Vi har hovedsageligt kigget på, og kommenteret de fejl og mangler der har betydning for den videre produktion. Vi har altså ikke gennemgået dem for alm. Finish på maler, fliser, og fugearbejde. Det regner jeg med at vi gør sammen, når de er monteret på etagen.«
Af det vedhæftede notat om TE’s besigtigelse af de leverede badekabiner den 24. februar 2016 fremgår blandt andet:
»Frisider på skabselementer skal være malede, som låger. (De leverede er kun med hvid melamin) (Billede 13)«
Der er enighed om, at TE dermed har reklameret rettidigt for så vidt angår maling på siderne af skabene. Der er ligeledes enighed om, at de senere påberåbte mangler vedrørende maling af væggene ikke er nævnt.
Ved mail af 21. marts 2016 afviste fra A fra L i Tyskland, at der var mangler ved de leverede kabinetterne.
A (fra L) skrev efterfølgende den 2. juni 2016 i en mail til F (L i Danmark) med kopi til TE blandt andet:
»bitte mit dem Kunden klären bzw. übersetzen und weiterleiten:
…
Wenn TE die Zusatzkosten für die Seitenbeschictigung übernehmen möchte, können wir versuchen, mit UL eine Lösung für das Problem zu suchen.
…
Der erste Schritt wäre aber die Bestätigung / Anerkennung der Zusatzkosten für die Seitenbeschictigungen der Schränke in Höhe von 79.820,00 DKK durch TE. Oder die Schränke ohne Kosten zu belassen, wie geliefert.«
Ved e-mail af 3. juni 2016 til L i Danmark anførte TE’s projektchef …:
»Hej R
Jeg har læst A’s (fra L) mail vedr. fraskrivelse af ansvaret for de manglende malede frisider på badskabene (Vedhæftet).
Jeg godkender dog ikke hans undvigelse, da jeg helt og holdent tillægger L ansvaret for fejlen.
…
På baggrund af ovenstående, … mener jeg stadig I skal udskifte samtlige UL-skabe, til nye med malede frisider.«
A (fra L) skrev den 7. juni 2016 i en yderligere mail til F med kopi til TE:
»1. [TE’s projektchef] hat recht, er hat einen Schrank mit beschichteten Seitenwänden bestellt.
2. Wir haben die Zeichnung zum Hersteller geschickt und der hat nicht danach gefertigt und geliefert.
Der Fehler liegt beim Hersteller, der Fa. UL.
…
3. Trotzdem liegt der Beauftragend durch TE nur ein Basismodel, gemäß Angebot, ohne Seitenbeschictigung zu grunde.
Wenn [TE’s projektchef] diese ausgetauscht haben will, muss er zumindest die Zusatzkosten für die Seitenbeschichtung der Schränke in Höhe von 79.820,00 DKK übernehmen.
Für die Umtauschkosten muss L dann gerade stehen, diese zwangsläufig übernehmen und bei INVITA einklagen.«
TE har oplyst at være villig til at betale det i mailen nævnte beløb på 79.820 kr. og har også fradraget det i sin nedenfor gengivne opgørelse af sit erstatningskrav.
Ifølge referat af bygherremøde nr. 24 vedrørende totalentreprisen den 23. juni 2016 pkt. 24.10, 06 havde TE’s og bygherren, BH’s, fælles gennemgang på stedet den 9. juni 2016 vist, at »fejlen [friside på skab udført uden maling] skulle rettes«, »da siden på nogle varianter er meget synlig«.
Der er enighed om, at TE første gang påberåbte sig mangler ved de malede vægge i badekabinerne i en mail af 12. september 2016, hvori det anføres:
»I tillæg til nedenstående punkter, er TE ikke tilfredse med de malede vægge. Overfladerne virker ikke til at være færdigbehandlet …«
Ved mail af 23. september 2016 skriver entrepriseleder … således til A (fra L):
»…
When [TE’s projektchef] received your e-mail he told G and F, that we of course pay the extra 79.000 DKK for this additional choice. …«.
TE angav i en mødeindkaldelse af 2. november 2016, at utilfredsheden med malingen drejede sig om TE’s forventning om, at malingen ville være i glans 25.
Der er mellem parterne enighed om, at L i alt har leveret 130 skabe med i alt 260 fritliggende sider på skabene og at siderne ikke var malede på de leverede skabe.
Andre projekter
Der er fremlagt eksempler på tilsvarende aftaler mellem L og TE om levering af badekabiner indgået både før og efter aftalen af 5. november 2015 i denne sag. I disse aftaler er der vedrørende skabe og maling af vægge i al væsentlighed anvendt samme formuleringer som i aftalen i denne sag.
Undersøgelser, skønserklæringer og tillægserklæringer
Vedrørende vægmaling:
Af en af TE indhentet prøvningsrapport af 10. oktober 2016 fra Teknologisk Institut fremgår, at der gennemsnitligt er opnået glans 5 i en målevinkel på 60°.
Der er ved det efterfølgende gennemførte syn og skøn foretaget en række yderligere målinger af Teknologisk Institut og Force. Disse målinger viser ved en målevinkel på 60° gennemsnitligt det samme som prøvningsrapporten af 10. oktober 2016, og at der i øvrigt afhængig af målevinklen måles glansværdier på op til 13 og ned til 1,4.
Vedrørende skabe:
Skønsmanden har i svar på spørgsmål F i tillægsskønserklæring af 30. december 2019 vedrørende skabe angivet, at skabene med melaninbeklædte sider, uden at afmontere skabene forinden, efter hans vurdering kan males eller sprøjtemales efter forudgående affedtning, således at frisiderne fremtræder som de malerede frontlåger, for i alt 130.000 kr. ekskl. moms. Skønsmanden tilføjede dog:
»Der vil blive en mindre forskel i overf[laden] idet skabslåger er industrielt sprøjtet behandlet og der gået ca. 2 år fra den industrielle overflademaling af frontlåger er foretaget.
Vurderingen af pris er baseret på en vurdering, hvorefter skal anvendes 2 timer pr. skab (130 skabe) og en timepris på 450-550 kr.«
TE, som har udskiftet skabene med nye tilsvarende skabe med hvidmalede sider fra UL, og som har krævet udgiften hertil erstattet, jf. opgørelsen nedenfor, har bestridt, at det ville have været muligt at male de melaninbeklædte sider på de leverede skabe, som anført af skønsmanden med et acceptabelt resultat. Dette er navnlig henset til pladsforholdene i badekabinerne, hvor skabe er placeret med den ene side godt 20 cm fra væggen og op mod toilettet på den anden side.
TE’s opgørelse af indbyrdes krav
TE har opgjort sit krav som følger:
Maling af vægge:
Malerarbejder udført af … 264.550,00 kr.
Skabe:
Levering af 130 stk. skabe samt 22 stk. inventar 275.380,00 kr.
De- samt genmontering af armatur med afløb mv. 92.700,00 kr.
I alt 368.080,00 kr.
Øvrige krav:
Faktura for prøveudtagelse Teknologisk Institut (før syn og skøn) 5.900 kr.
Levering af 5 nye bordplader pga. beskadigelse under demontering 21.085,00 kr.
I alt 26.985,00 kr.
Samlet opgørelse af TE’s påstand :
I L’s favør kr. I TE’s favør kr.
Restentreprisesum (EUR 84.948,00) x 7,4536 633.168,41 0,00
Skabskabinetter 368.080,00
Maling af vægge, 264.550,00
Øvrige krav 26.985,00
Dækningsbidrag 14,5% (af kr. 659.615) 95.644,18
Oplyste meromkostninger/ekstraarbejde for malede sider 79.820
I alt 712.988,41 -712.988,41 755.259,18 -712.988,41
I alt i TE’s favør ekskl. moms 42.270,77
L har ikke bestridt, at TE har afholdt omkostninger som anført, dog bortset fra dækningsbidraget. L har navnlig anført, at udbedring af skabssider kunne og burde være sket som anvist af skønsmanden.
4. Forklaringer
A (fra L), C (fra L), D (fra BH) og [TE’s projektchef] har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Endvidere er skønsmanden, seniorkonsulent, arkitekt m.a.a. Kurt Schou, blevet afhjemlet
A (fra L) har forklaret, at han er uddannet civilingeniør og ansat som i L siden 2007. Han arbejder både i …, hvor fabrikken ligger, og på kontoret i … i Tyskland. Han var projektleder på denne opgave. Straks når ordren afgives, begynder L at planlægge opgaven. Det er vigtigt at få overblik over materialerne tidligt. Det var TE, som indbyggede badekabinerne, som blev leveret af L på byggepladsen. Der kan altid opstå fejl under oplagringen eller i forbindelse med monteringen.
Leveringen skete fra februar til oktober 2016. Der skulle leveres UL, model Y skabe, hvilket er en entydig definition af skabet. Produktionstegningerne med »X« og angivelsen »painted« blev videresendt til UL. UL opfattede det som et standard UL, model Y skab. Efterfølgende fik man besked om, at det skulle være malet på siden. Men både L og UL gik ud fra, at »painted« bare betød, at overfladen skulle være behandlet eller beklædt. Det var mærkeligt at tale om en standardløsning, hvis man mente, at der skulle males i en bestemt farve. Det er rigtigt, at han i sin mail af 2. juni 2016 skrev, at L gerne ville levere med malede sider mod betaling af 79.820 kr. Det var den pris, han havde fået fra UL om ekstrabetalingen for en sådan specialudførelse. Han skrev mailen af 7. juni 2016, fordi L nu havde fået en ordre om, at der skulle ændres i udførelsen, så det gjaldt om hurtig endelig besked, så produktionen kunne ændres. Når TE i mail af 23. september 2016 anfører, at TE straks efter hans mail af 7. juni 2016 mundtligt har accepteret at betale merprisen, er det ikke noget, som han har hørt om. Man må i givet fald spørge de i mailen anførte L-ansatte, F og G, om TE har givet en sådan mundtlig besked. Hvis TE havde givet en sådan mundtlig accept af prisen overfor de to, skulle de have kontaktet ham som ansvarlig for projektet. De var ikke beføjet til at træffe afgørelse herom alene. Der ville i så fald også skulle være en skriftlig bekræftelse af ændringen. Han hørte intet om en accept og gik derfor ud fra, at der skulle leveres som hidtil. Accepten af hans tilbud om at ændre produktionen den 23. september 2016 var alt for sen i forhold til de frister, der gjaldt i forhold til UL, som havde leveret alle skabe til L i … og ca. tre fjerdedele af ordren var også leveret til TE på det tidspunkt. Da de lå på lageret, tilbød L faktisk også TE at male dem i en bestemt farvetone, men det ønskede TE ikke. På en forevist tegning af en af badekabinetyperne i projektet kan man se, at siderne på skabet er meget lidt synlige, idet de sidder op mod vaskemaskine og toilet. G (fra L) var ansat som byggeleder i Danmark, og fratrådte hen mod slutningen af byggeperioden. F var løst tilknyttet og var den, som havde fået ordren i hus. Hvis TE umiddelbart efter aftaleindgåelsen havde ønsket en ændring, ville det have krævet drøftelser med UL, og det skulle ske hurtigt.
Vedrørende malearbejdet på væggene i kabinetterne er det, som TE har aftalt med bygherren om »glans 25« mv. og det, som fremgår af TE’s mail af 5. august 2015, ikke gjort til en del af aftalen mellem L og TE, idet man, som det altid har været tilfældet i parternes aftaler, har aftalt Brillux-maling. TE har solgt noget videre, som er på højere niveau, end man har aftalt med L. Hvis TE havde forlangt maling i den i mailen af 5. august 2015 anførte kvalitet, ville L have foretaget undersøgelser af, hvad udførelse i en sådan kvalitet ville betyde af merarbejde, f.eks. i form af yderligere malinglag og hvad det ville koste.
Med hensyn til det kvalitetssikringsmateriale, som efterspørges i TE’s mail af 23. september 2016, blev der på fabrikken udarbejdet sådan dokumentation i forbindelse med en kvalitetskontrol af hele leverancen en uge inden afsendelsen til kunden. Der er herefter en uge til at udbedre konstaterede fejl og mangler. L er ISO-certificeret og har aldrig haft reklamationer.
Han husker ikke navnet på den grunder, der blev anvendt før påførelse af Brillux-malingen på væggene. Han mener faktisk slet ikke, der blev anvendt en grunder. Efter en pause har A (fra L) yderligere forklaret, der er kommet grunder på betonen, hvorefter der er spartlet og opsat filt, som der herefter er malet på. Der kommer således ikke grunder på selve filten, hvilket er i overensstemmelse med det fremlagte datasheet for Brillux-malingen.
C (fra L) har forklaret, at han er uddannet som murer, og er ansat som montør i L. Han var tilknyttet byggepladsen i Danmark i denne sag, og har også været det på de andre TE-projekter, som L har leveret til. Han har modtaget reklamationer på stedet fra TE, og de blev alle udbedret. Alle badekabinerne var åbne og tilgængelige i byggeperioden. Visse reklamationer blev afvist, f.eks. de såkaldte vandskader på maling, som blev rettet mod L i juli-august 2016. Efter hans opfattelse var disse skader opstået efter leveringen på byggepladsen. Efter at vandskaderne var afvist af L, blev der pludselig reklameret over en forkert glans. Der blev i dette projekt, som i alle andre TE-projekter også i øvrigt anvendt Brillux ELF 992 maling. TE har ikke på noget tidspunkt reklameret over malingen i de andre projekter.
D (fra BH) har forklaret, at han er ansat i BH, og er uddannet som civilingeniør og HD. Han var projektudviklingschef vedrørende dette ejerlejlighedsejendomsprojekt. Som det fremgår af byggemødereferatet fastholdt BH, at skabskabinetterne skulle være malet på siderne, og ikke være af melanin, som køberne af ejerlejlighederne ville opfatte som ringere. BH ville slet ikke acceptere maling ovenpå melaninen, for det ville udstille, at det var en fejlleverance. Det var utænkeligt at kontakte de enkelte ejerlejlighedskøbere for at forsøge at få dem til acceptere fejlen mod et afslag i købesummen. Ham bekendt har BH ikke i andre byggerier accepteret melanin på siderne af skabe, medmindre skabet har været indbygget. Selvom der ikke står noget om maling på siderne i totalentreprisekontrakten, mener han, at kravet om »Skabselementer som UL, model Y hvid …«, er udtryk for, at siderne skal være malede – også selv om det ikke står udtrykkeligt – idet forsiden på denne model er hvidmalet. Den gængse leveringsmåde ville være, at når fronten er hvidmalet, så skal frisiderne være i samme kvalitet.
Kravet om glans 25 maling på væggene i totalentreprisekontrakten er almindelig god byggeskik og denne udførelse giver også en nemmere vedligeholdelse. BH ville ikke acceptere en ringere kvalitet og har sagt dette til TE’s [TE’s projektchef].
[TE’s projektchef] har forklaret, at han tidligere har været ansat i TE som projektchef. Han er nu i en stilling af samme karakter i et andet firma. Han er uddannet tømrer. Han var i TE i 2015 – 2016, og han var ansvarlig for byggepladsen i denne entreprise. Han var med i både projektering, kontraktforhandlinger med bygherre og leverandører og under udførelsen.
TE valgte en løsning med færdige badekabiner. En kollega, …, havde tidligere handlet med L og foreslog brug af L. De havde et møde den 13. august 2015 med L’s danske kontaktperson, F, som var den, al kontakt var med i forhandlingsperioden. Han har omkring dette tidspunkt set andre af de badekabiner, som L havde udført for TE, men han havde ikke tænkt over, at der var noget galt med malingen. Han gik heller ikke i detaljer.
Kravene til vægmaling i TE’s mail af 5. august 2015 var de krav, som bygherren havde stillet. Hverken på mødet den 13. august 2015 eller senere blev der aftalt nogen fravigelse herfra. Tilbuddet fra L af 5. november 2015 var efter hans forståelse baseret på materialet fra den 5. august 2015, jf. udtrykket »The enclosed equipment lists for types A1, A2, C1 and B1 based on your technical drawing og preliminary specification, as the enclosure«. Hertil kom, at glans 25 er kutyme i badværelser og vådrum, så han kunne ikke forestille sig, at man ville fravige dette. Han studsede ikke over det, der stod med Brillux-maling og maling 2 gange i »Equipment list« i L’s tilbud.
Efter at aftalen var underskrevet, gik L i gang med at udarbejde produktionstegninger, og der var en proces med godkendelse heraf. Som man kan se af mailkorrespondancen den 3.-4. december og i hans mail af 14. december 2015, præciserede han, at siderne på skabene skulle males. Han påførte herunder alle de fremsendte produktionstegninger en markering om, at siderne skulle males. Det blev bekræftet af L, som returnerede produktionstegninger med angivelse af, at siderne skulle males. Der blev også på dette stade i forløbet aftalt andre ændringer blandt andet vedrørende nogle spots. Dialogen herom har i al væsentlighed været med F og det, som blev aftalt med ham, er blevet udført.
Hans mail af 25. februar 2016 indeholdt blandt andet en reklamation over den manglende maling af siderne af skabene. De havde samme dag fået de første syv kabiner og gennemgået dem. Det var en hurtig gennemgang af teknik og andre ting, som kunne stoppes i produktionen, hvorunder de brugte lommelygte, da der endnu ikke var tilsluttet strøm. Almindelig malerfinish, herunder om der er hakker eller skrammer, skulle undersøges sammen med L, når badekabinerne var installeret. Der var en løbende dialog med G (fra L) på byggepladsen. Der blev leveret yderligere badekabiner med umalede sider, men han gik ud fra, at det var, fordi der ville gå noget tid, inden L kunne ændre modellen. Han opfattede A’s (fra L) mail af 2. juni 2016 som en intern L-mail, men reagerede alligevel ved sin mail af 3. juni 2016, da det virkede, som om der var en manglende koordinering mellem L’s folk i Danmark og på fabrikken. Han havde en løbende dialog med F om manglerne. Han opfattede A’s (fra L) mail af 7. juni 2016 som en klar anerkendelse af L’s ansvar for den manglende maling af siderne. Han var kun cc på, og han opfattede det ikke som en mail, han skulle reagere på. Han havde således løbende reklameret og forstod mailen sådan, at der nu var »hul« igennem. Han har på intet tidspunkt nægtet at betale de 79.820 kr., men mente som udgangspunkt, at det var en del af aftalen, at der skulle leveres med maling til den pris, som fremgår af aftalen. Da der i tiden herefter fortsat ikke blev leveret korrekt med malede sider, havde han ikke grund til direkte at bekræfte, at han ville betale de 79.820 kr. Hvis L havde sagt, at det var det, som skulle til for at levere korrekt, havde han bekræftet at ville betale, men der kom aldrig en aftaleseddel el.lign., som han kunne have underskrevet. Han har sagt til F, at hvis det er et spørgsmål om 80.000 kr., var det ikke noget problem. TE ville utvivlsomt have betalt beløbet for at få den rigtige ydelse i et projekt til 300 mio. kr. Der fortsatte med hver 14. dag at komme fejlbehæftede badekabiner og mailen af 23. september 2016 fra [TE’s entrepriseleder] var reelt bare en yderligere rykker for en løsning fra L. Hvis L allerede i februar 2016 havde anerkendt at skulle levere med malede sider, havde det været meget nemmere at løse problemet, for i juni 2016 var der leveret store mængder umalede skabe fra UL.
Det blev drøftet med BH om den leverede løsning kunne accepteres og det kunne det ikke. Det var også uacceptabelt at male melaninsiden. Det ville kræve en slibning før malingen, og det ville være meget vanskeligt at udføre ensartet under de snævre forhold.
[TE’s entrepriseleders] mail af 12. september 2016 om utilfredshed med de malede vægge er sendt på det tidspunkt, hvor TE åbnede badekabinerne og fik monteret lys, og dermed kunne konstatere, at malingen ikke var tilfredsstillende. De åbnede de første kabiner, som de modtog, og så på dem i februar 2016, men det var først i september 2016, at der var fornødent lys installeret. Det mener han også var aftalt ifølge hans mail 25. februar 2016 til G og F. Der var ikke byggestrøm, så han kunne ikke uden videre sætte lys på. TE bestemte, hvornår der sættes byggestrøm på.
På mødet den 2. november 2016 med G og F blev malingen drøftet, og han mener, at de på det tidspunkt blev de enige om at få iværksat syn og skøn. L havde i hele perioden afvist, at der var noget galt med malingen. Der var vandskader i en del af badekabinerne, som er opstået efter monteringen i bygningen i perioden før, der blev lagt tag på. Det var hovedsageligt loftsmaling og spots, som var beskadiget. Der kan også være løbet snavset vand ned ad væggen, men det var generelt lofter, som skulle males som led i udbedringen. BH kunne ikke leve med malingløsningen på væggene.
Han har ikke haft med andre TE-byggepladser at gøre og kan ikke forklare, hvorfor der ikke er reklameret over maling af de badekabiner, L har leveret hertil. Han mener, at der ikke er forskel på den malingkvalitet, TE har aftalt at levere til BH i henhold til totalentreprisekontrakten og det, som fremgår af ydelsesbeskrivelsen i aftalen mellem L og TE om »Brillux« og »two ply coating white«, for glans 25 er sædvanlig kvalitet i Danmark.
Skønsmanden, Kurt Schou, har vedstået de af ham afgivne erklæringer og tillægserklæringer og har uddybende forklaret:
Ad tillægserklæring af 19. februar 2019 svar på spørgsmål 12:
Når glansen bliver højere, bliver malingen mere glat, og dermed også nemmere at gøre ren. Men afvaskelighed er ikke det samme som rengøringsvenlighed, men angår i stedet, hvor mange gange overfladen kan vaskes. Man kan både have en blank og mat overflade i et badeværelse. Det afhænger af brugerens individuelle ønsker. Malingen skal være vandtæt. Han kan ikke sige, om en maling med lavere glans vil være mindre vandtæt. Den her anvendte maling ligger afhængig af vinklen, der måles i, på en glans på ca. 5. Han mener 60 er den rigtigste grad at måle i. Når der i byggeanvisninger fundet på Google anbefales glans 30-50 til vådrum, og han vurderer, at maling i spændet 10-30 er det, som fagfolk anbefaler, skyldes det, at de fleste gerne vil have mat maling. Det er et æstetisk spørgsmål.
Ad tillægserklæring af 30. december 2019 svar på spørgsmål F:
Man får ikke samme resultat ved en maling efterfølgende på stedet, som hvis der oprindeligt sprøjtemales på fabrikken på siderne af skabene. Det afhænger af maleren, hvordan resultatet bliver, men forskellen behøver ikke at være særlig stor. Melaninen skal affedtes, før der males. Forevist tegning af badekabine har han forklaret, at der kan sprøjtemales og også males med en rulle uden at afmontere skabet, selvom der kun er 20,75 cm frirum på hver side af skabet. Om resultatet bliver godt, afhænger af øjnene, der ser.
Ad tillægserklæring af 14. februar 2018 (undersøgelse udarbejdet af Force) og tillægserklæring af 19. februar 2019:
Han har ikke grundlag for at betvivle Forces vurdering, hvorefter vaskbarheden var udmærket, og han har heller ikke grundlag for at antage, at afvaskeligheden af malingen i badekabinerne var problematisk.
Der er ikke glanstrin i den norm, han henviser til i sit svar på spørgsmål 12. Der er, som han skriver, ingen sædvane/kutyme for glans i vådrum. Det vigtige er, at væggen skal kunne vaskes.
5. Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.
6. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Vægmaling
Det følger af parternes aftale, at dansk rets almindelige regler, herunder købeloven, finder anvendelse. Efter såvel købelovens § 51 og § 52 som almindelige obligationsretlige principper har køberen pligt til at undersøge det købte, når dette er leveret, ligesom køberen skal reklamere i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold, efter at en mangel er eller burde været konstateret. I TE’s almindelige betingelser, som indgår som en del af parternes aftale, er det i pkt. 7 nærmere aftalt, at TE skal foretage rimelig undersøgelse af varerne for såvel transportskader som andre synlige mangler snarest muligt efter modtagelsen og reklamere senest 30 dage efter, at manglen er konstateret.
Ifølge TE’s mail af 25. februar 2016 til L og det vedhæftede notat af 24. februar 2016 foretog TE på dette tidspunkt en undersøgelse af de første syv badekabiner, som L da havde leveret. TE anførte om undersøgelsen, at TE: »hovedsageligt [havde] kigget på, og kommenteret de fejl og mangler der har betydning for den videre produktion.«
TE reklamerede ikke i denne mail over mangler ved vægmalingen. Det skete først ved mail af 12. september 2016.
Efter voldgiftsrettens vurdering var det forhold, at de syv kabiner endnu ikke havde fået tilsluttet belysning, og at TE ifølge det af TE’s projektchef forklarede endnu ikke havde tilsluttet byggestrøm i ejendommen, ikke til hinder for, at TE i februar 2016 f.eks. ved brug af en kraftig batteridreven lampe eller lygte kunne have undersøgt kvaliteten af malerarbejdet i de da leverede syv badekabiner og konstateret de generelle mangler ved vægmalingen, som blev påberåbt i september 2016.
En konstatering i februar 2016 af de påberåbte generelle mangler ved vægmalingen og en reklamation herover på dette tidspunkt, ville have betydet, at L kunne ændre den videre produktion.
På den nævnte baggrund finder voldgiftsretten, at TE har fortabt sit eventuelle krav vedrørende mangler ved vægmaling som følge af for sen reklamation. Det, som er anført i mailen af 26. februar 2016 om, at TE ikke havde gennemgået badekabinerne for almindelig finish på maler-, fliser-, og fugearbejde, og om en fælles gennemgang af disse forhold på et senere tidspunkt, kan ikke føre til en ændret vurdering. Efter sammenhængen må det anførte således forstås som en henvisning til enkeltstående udførelsesfejl i den enkelte badekabine, som ikke havde betydning for den videre produktion.
Skabssiderne
Voldgiftsretten finder, at det ved TE’s mails af 4. og 14. december med krav om maling af sider på skabe og L’s mail af 7. januar 2016 bilagt produktionstegninger med tydelig markering af, at siderne på skabene skulle males, må anses aftalt mellem parterne, at det i leveranceaftalen af 5. november 2015, jf. det heri indeholdte tilbuds »Equipment list«, anførte om UL, model Y skabe blev fraveget, således at de pågældende skabe skulle leveres med malede sider.
At L ikke i forbindelse med fremsendelsen af produktionstegninger anførte en tillægspris for denne ændring, ændrer ikke på, at malede sider må anses for aftalt ved korrespondancen i december 2015 -januar 2016.
TE har ved mail af 26. februar 2016 ubestridt reklameret rettidigt over den manglende maling af skabssiderne, da TE modtog de første syv badekabiner i februar 2016.
At der var indgået en aftale om maling af siderne på skabene, blev klart anerkendt af L ved A’s (fra L) mail af 7. juni 2016.
Efter indholdet af mailen af 7. juni 2016 krævede L ikke en udtrykkelig bekræftelse fra TE på den i mailen anførte tillægspris på 72.820 kr., og TE har ifølge forklaringen fra projektchef … heller ikke efter modtagelsen af mailen skriftligt eller mundtligt modsat sig at betale det krævede beløb. Allerede af den grund kan det forhold, at TE ikke skriftligt bekræftede at acceptere den af A (fra L) i mailen af 7. juni 2016 og den forudgående mail af 2. juni 2016 anførte tillægspris ikke medføre, at L herefter var berettiget til fremadrettet at undlade at levere som aftalt med malede sider, og heller ikke at TE’s mangelkrav angående de på det tidspunkt leverede ukontraktmæssige skabe med umalede sider måtte anses for frafaldet af TE. I øvrigt bemærkes, at en tvist om prisen for den aftalte ændring – som L først prissatte ved mailen af 7. juni 2016 – ikke i sig selv ville kunne begrunde, at ændringsaftalen måtte anses for bortfaldet.
Det følger heraf, at alle de skabe, som L har leveret er mangelfulde, og da L ikke har taget skridt til at udbedre eller omlevere, har TE været berettiget til selv at udbedre manglen.
Spørgsmålet er herefter, om der som antaget af skønsmanden kunne være foretaget udbedring ved at male eller sprøjtemale siderne på de leverede skabe uden at demontere skabene, og om det kunne ske for den skønnede pris på 130.000 kr. ekskl. moms.
Efter voldgiftsrettens opfattelse er det ganske usandsynligt, at der ville kunne opnås et rimeligt resultat ved sådan løsning, når henses til, at der ville skulle males under meget snævre pladsforhold på en melaninoverflade, som først skulle slibes, affedtes og primes, og at der skulle opnås et maleresultat som i al væsentlighed svarede til de industrielt sprøjtemalede fronter på skabene. Skønsmandens vurdering af tidsforbruget til 2 timer pr. skab forekommer i øvrigt heller ikke realistisk.
Efter voldgiftsrettens vurdering er der dermed ikke grundlag for at antage, at en håndværksmæssig forsvarlig udbedring ville kunne foretages anderledes end sket, dvs. ved en fuldstændig udskiftning af skabene. Der er endvidere ikke grundlag for at antage, at en sådan udskiftning ville kunne foretages billigere end den faktisk udførte, dvs. til en pris på i alt 389.165 kr. for nye skabe og inventar, de- og genmontering af armatur med afløb mv., og levering af 5 nye bordplader til erstatning af de bordplader, som blev beskadigede under demonteringen. Voldgiftsretten finder derimod ikke grundlag for, at TE, som ikke på nogen måde har søgt at dokumentere et internt tidsforbrug og tab som følge heraf, kan kræve dækningsbidrag af de nævnte omkostninger.
TE’s erstatningskrav kan herefter opgøres til 389.165 kr., som skal fragå i L’s ubestridte fakturakrav på 633.168,41 kr. (84.948 EUR) tillagt den af TE anerkendte tillægspris på 79.820 kr.
TE skal herefter til L betale 323.823,41 kr. med tillæg af rente som påstået af L.
Sagsomkostninger
TE nedlagde i svarskriftet af 11. oktober 2018 en selvstændig betalingspåstand over for L på 960.710,50 kr. Påstanden er efterfølgende nedsat i processkrift A af 28. juni 2019 til 885.690,50 kr., i processkrift B af 20. september 2019 til 346.670,50 kr. og i processkrift C af 21. februar 2020 til 31.573 kr. og er i påstandsdokumentet forhøjet til det endeligt under hovedforhandlingen påståede beløb på 42.270,77 kr.
Når henses hertil, til udfaldet af sagen, og til dens forløb, herunder omfanget af den del af sagen, som har angået påståede mangler ved vægmalingen, finder voldgiftsretten, at TE i delvise sagsomkostninger skal betale 60.000 kr. til L til dækning af udgift til advokat ekskl. moms.
Hver af parterne skal i øvrigt endeligt bære de af dem hver især betalte udgifter til syn og skøn, afhjemling, forudgående undersøgelse af maling samt translatørudgift. Ved afgørelsen herom har voldgiftsretten udover det netop anførte tillige lagt vægt på, at hovedparten af spørgsmålene til skønsmanden har angået vægmaling, og til den begrænsede betydning af det foretagne syn og skøn for sagens udfald
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE med 2/3 og L med 1/3 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.