UGD 2021.1.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juni 2020, og vedrører bl.a. en hovedentreprenør (HE) som adciterer en rådgiver (R). Voldgiftsretten tog stilling til hvorvidt HE havde reklameret tilstrækkeligt overfor R ift. adciteringen.
HE og underentreprenør (UE) indgik i juni 2015 en aftale, hvor UE skulle forestå projektering og dimensionering af nogle spær over en butik.
Der opstod i forholdet mellem UE og HE tvist. UE gjorde primo december 2015 gældende, at udbudsmaterialet var mangelfuldt, og opgjorde et tillæg på ca. 2 mio. kr. for ekstraarbejder. HE afviste tillægget. UE anlagde voldgiftssag mod HE den 9. januar 2017.
Den 17. september 2019 indleverede HE adcitationsklageskrift mod rådgiver (R), og nedlagde påstand om, at R skulle friholde HE for ethvert krav, som UE måtte få medhold i under sagen. R påstod frifindelse.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten skulle herefter tage stilling til, om HE kunne adcitere R. Indledningsvist bemærkede voldgiftsretten, at UE senest ved opgørelsen over ekstraarbejder primo december 2015 til HE havde gjort gældende gældende, at udbudsmaterialet var mangelfuldt. HE måtte på dette tidspunkt være klar over, at der var risiko for at UE ville rejse et krav.
Der var mellem HE og R vedtaget ABR 89. Det fremgår af ABR 89 punkt 6.2.3.2. (nugældende ABR 18 § 47), at HE skriftligt skal reklamere overfor R, såfremt HE ønsker at gøre ansvar gældende imod R. Såfremt der ikke reklameres skriftligt fortabes kravet.
HE havde bevisbyrden for, at der var reklameret skriftligt overfor R. Af skønserklæringen ultimo maj 2019 fremgik det, at R var adciteret under skønnet. Dette var dog ikke udtryk for en skriftlig reklamation.
Voldgiftsretten fandt det ikke tilstrækkeligt dokumenteret, at HE havde reklameret skriftligt over for R før indleveringen af adcitationsklageskriftet den 17. september 2019.
Voldgiftsretten bestemte som følge af ovenstående, at HE havde fortabt et eventuelt krav mod R.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Først og fremmest understreger kendelsen, at reklamationen skal kunne bevises. Hvis ikke dette kan lade sig gøre, er det ikke muligt at gøre et krav gældende. Derudover skal reklamationen under alle omstændigheder ske hurtigere end i denne konkrete situation. Af ABR 89 punkt 6.2.3.2. følger det, at reklamation skal ske ”så snart” tilstedeværelsen af rådgiverens mulige ansvar bliver bekendt. Af ABR 18 § 47 følger det, at reklamationen skal ske ”inden rimelig tid”. Selv hvis det kunne bevises at reklamationen var sket skriftligt, ville reklamationen i denne situation ikke overholde reklamationsfristenerne i hverken ABR 89 eller ABR 18.
Dernæst viser kendelsen, at man ikke bare kan føre en sag, og derefter pludselig ”finde ud af” at man vil hæfte en rådgiver på ansvaret senere hen. Rådgiveren skal adciteres fra sagens anlæggelse. Det er ikke muligt at adcitere forskellige parter, alt efter hvornår det lige passer en bedst.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.655 / Sag nr. C-14217
#ugensdom #entrepriseret #adcitation
-0O0-
Underentreprenør UE (advokat Svend Bjerregaard) mod Hovedentreprenør HE (advokat Ole Bernt Hasling) og Rådgiver R (advokat Peter Smith)
Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE (herefter UE), og indklagede, hovedentreprenør HE, (herefter HE), er der opstået en tvist om forståelsen og omfanget af en entreprisekontakt på et byggeri på …. HE har under sagen adciteret rådgiver R, der var rådgiver for HE.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen, civilingeniør Christian Riis Petersen og landsdommer Ole Græsbøll Olesen, med sidstnævnte som formand.
Påstande og hovedforhandling
| UE’s påstand: | HE skal til UE betale 1.641.942 ekskl. moms, svarende til 2.052.427,50 kr. inkl. moms, med tillæg af procesrente af 1.904.500 kr. fra den 7. januar 2016 til den 1. marts 2017 og af 1.641.942 kr. fra den 2. marts 2017, til betaling sker. |
| HE’s påstand: | Frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb, og tidligst med procesrente fra sagens anlæg. |
| Over for R har HE nedlagt følgende påstand: | |
| R skal friholde HE for ethvert krav, herunder hovedstol, renter og omkostninger som UE måtte få medhold i under sagen. | |
| R’s påstand: | Frifindelse |
Hovedforhandling har fundet sted den 12. maj 2020 i Voldgiftsnævnets lokaler i København.
… (UE), … (HE), … (R), … (UE), … (fra et rådgivende ingeniørfirma) og … (HE) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Endvidere har skønsmanden, civilingeniør Jens Dalmo afgivet forklaring. I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Forholdet mellem UE og HE – indledning
UE og HE indgik med underskrift henholdsvis den 4. og 8. juni 2015 en entrepriseaftale, hvoraf blandt andet fremgår, at entreprisen indeholder alle hovedydelser og sædvanlige biydelser, som er nødvendige for at færdiggøre entreprisen. Endvidere fremgår, at entrepriseaftalen har forrang for andre bilag, hvorefter i entrepriseaftalen er nævnt en række bilag, herunder HE’s generelle betingelser, hvori er aftalt afvigelser fra AB 92, tilbudsliste, arkitekt- samt ingeniørdokumentfortegnelse, udbudsskrivelse af 4. november 2014 og UE’s tilbud af 23. januar 2015. Videre fremgår blandt andet af entrepriseaftalen, at det samlede projekt for ingeniør og arkitekt fremgår af Byggeweb som UE, der var underentreprenør for HE, i tilbudsfasen og efterfølgende havde adgang til, at det var UE’s ansvar at downloade sidste reviderede projektmateriale, og at HE sikrede, at HMN løbende blev adviseret om nyt projektmateriale på Byggeweb.
Der er mellem parterne enighed om, at UE som et led i entrepriseaftalen var forpligtet til at projektere og dimensionere spær over en X-butik, men omfanget af denne projektering er sagens primære tvistepunkt, idet det er UE’s opfattelse, at forpligtelsen angik færdigprojektering og -dimensionering, mens HE er af den opfattelse, at der var tale om et funktionsudbud, hvor UE havde påtaget sig den fulde projektering og dimensionering.
Nærmere om aftalegrundlaget
HE udbød ved brev af 4. november 2014 entreprise 8, smedearbejder, på sagen Engbakken. Det fremgår, at grundlaget for tilbuddet var udbudsskrivelsen, HE’s generelle betingelser, udfyldte tilbudslister, arkitekttegninger og beskrivelser i henhold til tegningsfortegnelse, ingeniørtegninger og beskrivelser i henhold til tegningsfortegnelse samt entreprenørens tilbud. Tilbudslisten indeholder blandt andet position 80.1, BD nr. 80-4.A Stålspær.
Af arbejdsbeskrivelse af 7. oktober 2014, stål generelt, udarbejdet af R, hvilken ubestridt er en del af aftalegrundlaget, fremgår blandt andet, at hvis der er uoverensstemmelser mellem tegninger og beskrivelser, skal tvivlsspørgsmål afklares inden tilbud afgives. Endvidere fremgår af afsnittet »Omfang«, at arbejdet omfatter projektering af blandt andet stålspær over X[-butikken] og statisk dokumentation for alle de leverede bygningsdele. Endvidere fremgår, at projektmaterialet skal leveres til byggeledelsen for gennemsyn/stikprøvekontrol. Under afsnittet »Generelle specifikationer«, afsnit 3.3 »Projektering«, er henvist til »A. Konstruktionsdokumentation«, og at laster er i henhold hertil. Af afsnit 3.3.2.1 om beregninger fremgår, at elementerne dimensioneres ud fra de påvirkninger, de vil blive udsat for i det færdige bygværk efter gældende normer, og at det er leverandørens ansvar, at alle beregninger kan godkendes af myndighederne. I afsnit 3.3.2.2 om tegninger er det anført, at profilerne skal være af en kvalitet samt dimension som angivet i tegningsmaterialet, at hvis disse dimensioner ikke er hensigtsmæssige, skal der rettes henvendelse til rådgiveren, samt at blandt andet eventuelle ændringer af dimensioner skal være indeholdt i tilbuddet. Endvidere fremgår af afsnit 3.6.7.5.1 blandt andet, at svejsninger generelt skal udføres som anført i tegningsmaterialet, at ubenævnt kantsøm udføres med a=4 mm og ubenævnt V-søm henholdsvis K-søm udføres med a = godstykkelsen. Af afsnit 3.9.6.3.1 fremgår, at oplysninger om svejsesømme i tegningsmaterialet gælder forud for ovenstående.
Af arbejdsbeskrivelsens afsnit 4, Bygningsdelsbeskrivelse, fremgår, at ydelser og specifikationer anført i tegningsmaterialet eller forudgående generelle afsnit er gældende, medmindre der i bygningsdelsbeskrivelsen specifikt er angivet afvigelser til dette. Det er herefter under 80-4.A Stålspær anført, at omfanget er beregning, levering og montering af stålgitterspær over dæk over X, hvorefter der er henvist til tegningsoversigten, herunder med overskrifterne fundamentsplan, terrændæk, konstruktionsplaner, dækplaner, snit, konstruktionsdetaljer og diverse. Under diverse er blandt andet nævnt tegning K-ST-7-720, plan, opstalter og principper for gitterspær (bilag C), jf. nærmere nedenfor, hvilken tegning er omtvistet mellem parterne, og det er herefter nævnt, at tegninger fra stålleverandør tilgår, når denne har udarbejdet materiale. Af afsnit 4.7 om projektering fremgår, at gitterspærs endelige dimensionering skal foretages af leverandør, at hovedgeometri for stålgitterspær skal overholdes, hvilket indebærer top- og bundkote ud fra tegninger. Endvidere fremgår blandt andet, at der som overslag er regnet med, at spærfod er HEM 300 og hoved som opsvejst profil med udragende flanger, hvor huldæk kan monteres på, og at hvis dette ændrer sig ved den endelige dimensionering, er det leverandørens ansvar, at samlingsdetaljer opdateres, så der stadig er sammenhæng ved alle samlinger, at mellemliggende tryk- og trækstænger udføres som HEB-profiler, hvor der kan optimeres frit fra leverandørens side med profilstørrelser og godstykkelser, at spærleverandøren udfører statiske beregninger, at det er lagt 100 % over til leverandøren at designe og dimensionere den endelige løsning for knudepunkter, hvor gitterspær ligger af på hinanden, og at de detaljer, der måtte være vist i projektet, udelukkende er principdetaljer. Videre fremgår under dette punkt, at spær ud over de laster, der er oplyst i den statiske rapport, tillægges en nærmere angivet lodret regningsmæssig kraft, og der er angivet en maksimal nedbøjning for gitterspær. Endelig fremgår under dette punkt, blandt andet, at »Geometri iht. tegninger« og »Belastninger iht. Dokument A Konstruktionsdokumentation«, ligesom nedbøjningskravet er gentaget under »Funktionskrav«.
I tegningen, bilag C, er vist blandt andet en principdetalje for gitterspær hængt op på andet gitterspær, hvorpå er anført ved spærfod »HE300M« og ved spærhoved »HE300B XL«. I noten på tegningen er anført blandt andet, at der ikke må måles på tegningen, at alle mål er i mm, at laster »iht. A-konstruktionsdokumentation som er udarbejdet af R«, at »Gitterspær dimensioneres og projekteres iht. belastninger samt forudsætninger jf. dokument A Konstruktionsdokumentation, og at »Hvor gitterspær danner vederlag for de øvrige bygningsdele, skal disse samlinger godkendes af rådgiver, såfremt de forudsatte samlingsdetaljer ønskes ændret. Den overordnede geometri skal overholdes. Placering af skråstivere iht. nærværende opstalter.« Endelig fremgår noget om svejsesømme, herunder at ubenævnte svejsesømme er med a=6 mm.
Der er enighed om, at den nævnte A-konstruktionsdokumentation, der er dateret den 20. august 2014, ikke var en del af det materiale, der fulgte med udbudsbrevet af 4. november 2014, men blev oploadet på Byggeweb den 7. januar 2015, og downloadet af UE samme dag, mens bilag til dokumentet først blev oploadet på Byggeweb den 13. august 2015. Af A-konstruktionsdokumentation fremgår blandt andet, at dokumentet skal sikre et konsistent grundlag for projekteringen og efterfølgende forståelse af bygningen, at opsvejste gitterspær dimensioneres af leverandør, mens øvrige stålkonstruktion er beregnet i dokumentet, og i afsnit A.2.14 om leverandørberegninger, at der i nedenstående er opremset leverandørberegninger, der eftersendes den statiske dokumentationsrapport. I det efterfølgende afsnit A.2.14.1 om opsvejste stålspær i X[-butik] er indledningsvis anført blandt andet, at i »nærværende afsnit er laster for op-svejste spær anskueliggjort for en senere leverandør beregning for både spærleverandøren men også betonleverandøren da søjler skal overføre reaktionerne fra spær. I bilag 9, lastnedføring ses beregningerne for de fundne laster.«
UE afgav herefter sit første tilbud den 23. januar 2015, der angiver at være afgivet på baggrund af materiale dateret den 4. november 2014. Af tilbuddet fremgår blandt andet, at supplerende arbejdstegninger er inkl., men ellers ikke yderligere projektering, dog er spær i X-butikken og trapper dimensioneret. Tilbuddet blev efterfølgende revideret, og det endelige tilbud forelå den 20. marts 2015, uden at den ovennævnte tekst var revideret.
Det kan efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at UE’s tilbud blev udarbejdet på grundlag af blandt andet tegningen, bilag C, og øvrige oplysninger i udbudsmaterialet, uden at der i den forbindelse skete nogen projektering af stålspærene.
Det efterfølgende forløb
Der blev den 25. august 2015 afholdt det første projektgennemgangsmøde, og af referatet herfra fremgår blandt andet, at UE skulle regne på spærene, der kun var overslagsdimensioneret fra ingeniørens side, og at der derfor skulle detailberegnes på spærene.
I denne efterfølgende proces og efter drøftelser mellem parterne og deres rådgivere blev nedbøjningskravet ændret, således at der kunne accepteres en større nedbøjning, ligesom højden på gitterspærene blev forøget med 400 mm.
På baggrund af denne efterfølgende projektering mv. opgjorde UE ved brev af 7. december 2015 et tillæg på ca. 2 mio. kr. for ekstraarbejder i form af en øget stålmængde med ca. 100 % i forhold til, hvad der var forudsat ved tilbudsafgivelsen, tillæg for ændringer i svejsninger mv. samt tillæg for ekstraberegninger foretaget af egen rådgiver. Dette krav blev efterfølgende revideret.
HE tilbød ved et brev af 19. august 2016 at betale 262.558 kr. ekskl. moms som led i »et mindeligt forlig af problematikken, herunder merøkonomi ved 400 mm forhøjelse af stålspær.« Dette beløb blev betalt den 1. marts 2017, hvorved påstandsbeløbet med angivne renter fremkommer.
Voldgiftsrettens bemærkninger
På baggrund af det, der er anført ovenfor fra aftalegrundlaget, finder voldgiftsretten, at UE har påtaget sig projekteringen af gitterspærene, således som det også fremgår af UE’s tilbud af 23. januar 2015, hvorefter spær i X-butikken er dimensioneret. Dette er ikke blot en færdigprojektering, som hævdet af UE, men en egentlig projektering af spærene på grundlag af udbudsmaterialet. Dette gælder, uanset at A-konstruktionsdokumentet ikke er nævnt i hverken udbudsbrevet, tilbuddet eller i entrepriseaftalen, idet denne projekteringsforpligtigelse fremgår tydeligt af det øvrige udbudsmateriale, ligesom der flere steder i udbudsmaterialet er henvist til det nævnte dokument, der blev downloadet af UE, inden tilbuddet blev afgivet.
Det er derfor også som udgangspunkt UE’s risiko, at tilbuddet blev udarbejdet på grundlag af blandt andet tegningen, bilag C, og de øvrige oplysninger i udbudsmaterialet, og at det ved den efterfølgende projektering viste sig, at de forudsætninger, som tilbuddet var afgivet under, men som ikke fremgik som f.eks. forbehold i tilbuddet, ikke viste sig at holde.
Heroverfor står imidlertid, at tegningen, bilag C, der, således som sagen er forelagt, må anses for den eneste tegning i udbudsmaterialet vedrørende detaljer på gitterspærene, uanset det tagne forbehold vedrørende målfasthed mv., indeholder direkte vildledende oplysninger vedrørende stålprofilernes spærhoved/fod, hvilket må anses for en uklarhed ved projektmaterialet, jf. AB 92 § 2, stk. 2. Oplysninger, som, når de var anført på tegningen, må opfattes som en indikation af, hvilken løsning der kunne anvendes, og som derfor var medvirkende til at lede UE mod et fejlagtigt resultat, hvilket gælder, uanset at UE havde projekteringsforpligtelsen. … [fra R] har da også forklaret, at der aldrig på tegningen burde være nævnt specifikke profiler.
UE har ikke derudover godtgjort, at der i øvrigt er fejl ved udbudsmaterialet eller er tilkommet ydelser, som UE ikke kunne forudse ved tilbudsafgivelsen, bortset fra forhøjelsen af gitterspærene med 400 mm, hvorved hovedgeometrien blev ændret.
Herefter finder voldgiftsretten, at HE må bære en del af risikoen for, at udførelsen af projektet med gitterspærene blev væsentligt dyrere end forudsat ved UE udarbejdelse af tilbuddet, og at HE derfor skønsmæssigt til UE skal betale 400.000 kr. ekskl. moms, svarende til 500.000 kr. inkl. moms, udover det allerede betalte beløb vedrørende forhøjelsen af gitterspærene.
Voldgiftsretten tager derfor UE’s krav til følge med 500.000 kr. inkl. moms og med renter som nedenfor bestemt, hvorved bemærkes, at kravet ikke er faktureret, ligesom UE’s økonomiopgørelser af henholdsvis 7. december 2015 og 9. februar 2016 ikke kan anses som betalingsanmodninger, hvorfor der ikke er grundlag for at kræve forrentning fra før sagens indbringelse for voldgiftsretten, ligesom der ikke er grundlag for at pålægge renter af momsbeløbet.
Forholdet mellem HE og R
UE gjorde senest ved opgørelsen i brevet af 7. december 2015 til HE gældende, at udbudsmaterialet ikke var korrekt, og sagen mod HE blev af UE anlagt ved klageskrift af 9. januar 2017.
Der foreligger ikke i sagen dokumentation for, at HE har reklameret skriftligt over for R før ved indleveringen af adcitationsklageskriftet den 17. september 2019, men det fremgår dog af skønserklæringen af 24. maj 2019, at R var adciteret under skønnet.
I mangel af nærmere oplysninger om, hvornår HE har reklameret skriftligt over for R, finder voldgiftsretten, at HE har fortabt et eventuelt krav mod R på grund af manglende skriftlig reklamation, jf. ABR 89 punkt 6.2.3.2.
Voldgiftsretten frifinder derfor R.
Sagsomkostninger
Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt, idet hver af parterne endeligt skal afholde de udgifter til skønsmanden, som de foreløbig har afholdt, ligesom UE skal betale skønsmandens honorar i forbindelse med afhjemlingen. Endelig er der lagt vægt på, at adcitationssagen har haft et mindre omfang end hovedsagen.
Thi bestemmes
Indklagede, HE, skal til klageren, UE, betale 500.000 kr. inkl. moms med procesrente af 662.558 kr. fra den 9. januar 2017 til den 1. marts 2017 og af 400.000 kr. fra den 2. marts 2017.
Adciterede, R, frifindes.
I sagsomkostninger skal klageren til indklagede betale 75.000 kr. ekskl. moms, og indklagede skal i sagsomkostninger til adciterede betale 75.000 kr. ekskl. moms.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af klageren med ¾ og af indklagede med 1/4 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.