UGD 2021.35.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo februar 2021, og vedrører mangler ved pladsstøbt beton samt fortabt afhjælpningsret.
Sagen omhandlede en bygherre (BH) som antog en hovedentreprenør (HE) til at udføre en ny hovedbygning på BH’s ejendom, hvortil der bl.a. skulle udføres pladsstøbt beton.
Sagens hovedspørgsmål var, om BH havde krav på erstatning eller afslag i entreprisesummen som følge af mangler ved den pladsstøbte beton.
BH påstod, at manglerne bestod i, at overfladerne på betonen ikke svarede til det aftalte og at der var lunker, grater, niveauspring, skærefejl og manglende afrensning af betonslam. BH mente derfor, at betonen skulle omgøres, hvilket svarede til ca. 550 m2, som var ca. halvdelen af det samlede areal for pladsstøbt beton.
HE bestred, at der var tale om mangler og anførte derfor, at BH ikke kunne få en fuldstændig omgørelse. Derudover mente HE, at BH maksimalt kunne få en udbedring af manglerne, som efter skønsmandens vurdering ville koste 215.000 kr. ved udførelse af tredjemand.
Voldgiftsretten
Skønsmanden forklarede, at det ikke var muligt at opnå et fuldstændigt ens udtryk på overfladen af betonen og at udfaldet heraf ville afhænge af flere forhold som en entreprenør ikke kan styre, eksempelvis vindforhold.
Voldgiftsretten fandt således, at der forelå mangler, men kun den mangelfulde del af betonarbejdet kunne begrunde udbedringsgodtgørelse. Betonen skulle således ikke omgøres.
HE havde dog fortabt sin afhjælpningsret, da HE under sagen havde påstået, at der ikke forelå mangler og derfor havde undladt af udføre mangelsudbedring. HE var derfor forpligtet til at betale BH det beløb, som det efter skønsmandens vurdering ville koste at lade udbedres af tredjemand.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Som hovedregel har entreprenøren kun et forsøg til at afhjælpe mangler. Entreprenøren kan derfor miste afhjælpningsretten, hvis entreprenøren ikke foretager korrekt udbedring af manglerne, ikke afhjælper inden for den af bygherren fastsatte frist eller hvis entreprenøren afviser sit mangelsansvar.
Bygherren har derfor som udgangspunkt mulighed for at lade manglerne udbedre hos en tredjemand på entreprenørens regning eller kræve et afslag i entreprisesummen.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB.2021.578 / Sag nr. C-15455
-0O0-
Bygherre BH (advokat Lars Gregersen) mod Hovedentreprenør HE (advokat Henrik Roslev Østergaard)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Bygherre BH (herefter BH) har ved klageskrift modtaget den 6. maj 2020 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem BH og hovedentreprenør HE A/S (herefter HE) om udførelsen af et udendørs pladsstøbt betondæk i forbindelse med et byggeri på BH’s ejendom beliggende i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af direktør, akademiingeniør Per Mohr Hansen, divisionschef Jørn Asmussen og landsdommer Henrik Gunst Andersen, med sidstnævnte som formand.
Forud for voldgiftssagen er Gunnar Hansen udmeldt som skønsmand (Voldgiftsnævnets j. nr. A-9612). Der er afgivet skønserklæring af den 16. september 2018 samt tillægserklæring af den 6. marts 2019, den 20. oktober 2019 og den 18. januar 2020. Skønsomkostningerne på samlet 62.952,90 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet er foreløbigt betalt af BH med 46.108,30 kr. og af HE med 16.844,60 kr.
Sagen er hovedforhandlet den 8. februar 2021 i Voldgiftsnævnets lokaler Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
2. Påstande og hovedforhandling
BH har nedlagt påstande som følger:
1. HE skal betale klageren 1.250.000,00 kr. med procesrente fra klageskriftets indgivelse. Subsidiært betaling af et af Voldgiftsretten fastsat mindre beløb.
2. HE skal betale procesrente af 37.000 kr. fra den 10. september 2020.
3. Frifindelse over for HE’s selvstændige påstand.
HE har nedlagt følgende påstande
1. Frifindelse over for klager påstand 1.
2. Afvisning, subsidiært frifindelse over for klagers påstand 2
3. BH skal til HE betale 522.000 kr. med tillæg af procesrente principalt fra den 11. oktober 2017, subsidiært fra et af voldgiftsretten fastsat tidspunkt.
Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af … (BH), … (HE), … (rådgiver R A/S) og … (HE).
Endvidere er der afgivet forklaring af syns- og skønsmand Gunnar Hansen.
Parterne har erklæret sig indforstået med, at voldgiftsrettens kendelse udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Der er mellem parterne indgået en hovedentreprisekontrakt om opførelse af en ny hovedbygning med tilhørende overdækkede terrasser på BH’s ejendom i …. I forbindelse med byggeriet fremsatte BH ønske om at få udført nogle anlægsarbejder på grunden i form af blandt andet pladsstøbt beton, afvandingsarbejder og beplantning.
Rådgiver R A/S udarbejde et udbudsmateriale for BH, der dannede grundlag for HE’s tilbud af 10. april 2017. AB 92 er gældende for parternes aftale. Sagen omhandler entreprisen vedrørende anlægsarbejder.
Sagens hovedspørgsmål er, om BH har krav på erstatning eller afslag i entreprisesummen som følge af mangler ved den pladsstøbte beton. Manglerne, som BH har lagt til grund for påstand 1, består efter BH’s opfattelse i, at overfladerne på betonen ikke svarer til det aftalte, foruden at der er lunker, grater, niveauspring, skærefejl og manglende afrensning af betonslam. Påstandsbeløbet er fastsat ud fra den opfattelse, at betonen skal brydes op, og at der skal støbes på ny. Manglerne relaterer sig til de ca. 550 m2, der er udført som etape 1 svarende til ca. halvdelen af det samlede areal for pladsstøbt beton.
HE har bestridt, at arbejdet er mangelfuldt. BH har ikke krav på en fuldstændig omgørelse af arbejdet. Der kan efter skønsmandens erklæring maksimalt blive tale om, at der skal ske udbedring af mindre mangler, som skønsmanden har skønnet vil koste 215.000 kr. (ekskl. moms) ved udførelse af en tredjemand.
Påstand 2 omhandler forrentning af det depot, som BH har indbetalt til Voldgiftsnævnet, da HE nægtede at betale den andel, som nævnet i første omgang havde opkrævet hos HE. HE anførte, at BH’s påstand i sagen var uden grundlag i skønsmandens erklæring.
Der er af voldgiftsrettens formand truffet delafgørelse om, hvorvidt HE var forpligtiget til at refundere BH 37.000 kr. med tillæg af renter fra beløbets indbetaling til nævnet. Ved afgørelsen blev HE frifundet for BH’s påstand.
HE har til selvstændig dom (påstand 3) påstået BH tilpligtet at betale erstatning for mistet fortjeneste i relation til etape 2, som omhandlede blandt andet støbning af yderligere ca. 550 m2 pladsstøbt beton, jordarbejder og beplantning.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det fremgår af skønserklæringen af 20. oktober 2019 i besvarelsen af spørgsmål LGR 26, at de samlede omkostninger til at fjerne eksisterende pladsstøbt beton og støbning af en ny anslås til at andrage 1.000.000 kr. (ekskl. moms). Det vurderes ikke muligt at udføre 550 m2 kostet overflade, der udelukkende svarer til det, som ses på det foto, som … fra R A/S henviste til i en mail til HE med angivelse af, at der ønskes en »fin kostet overflade«, selv hvis fotoet blev målsat.
Syns- og skønsmand Gunnar Hansen har uddybende forklaret, at det ikke er muligt at udføre arbejdet således, at der opnås et fuldstændigt ens udtryk for overfladen på betonen. Udfaldet vil afhænge af en lang række forhold, som entreprenøren ikke kan styre. Beton fra en fabrik har aldrig fuldstændig samme egenskaber, men også temperatur- og vindforhold spiller ind på hærdningsprocessen, således at overfladen vil være forskellig for de enkelte felter, som støbes. De udførte felter er imidlertid for enkeltes vedkommende ikke udført med tilstrækkelig håndværksmæssig omhu.
Voldgiftsretten lægger i overensstemmelse med skønsmandens vurderinger i svarene på spørgsmålene LGR 8, LGR 10 og LGR 16 til grund, at arbejdet har været mangelfuldt, således at der er grundlag for at tilkende BH en samlet erstatning på 268.750 kr. (inkl. moms) til udbedring af mangler i form af grater, niveauspring og forkert retning på kostning, udbedring af felter ved indgangsparti, skærefejl og betonslam. Der er derfor ikke grundlag for at fastsætte en erstatning baseret på det synspunkt, at betonen skal opbrydes og støbes på ny.
HE har under sagen indtaget det standpunkt, at der ikke er mangler ved det udførte arbejde og derfor har undladt at udføre mangelsudbedring. HE er derfor forpligtet til at betale BH det beløb, som det efter skønsmandens vurdering må antages at koste, når manglerne skal udbedres af en anden entreprenør. HE har således ikke længere afhjælpningsret.
HE har ikke færdiggjort entreprisen, der ifølge udbudsmaterialet skulle være afleveret den 24. april 2017. Parterne har ført en omfattende korrespondance om, hvorvidt der var mangler ved arbejdet udført under etape 1. I en mail af 16. november 2017 fra HE til BH er det anført, at »Vi håber at høre fra jer vedrørende resterende, men vi er villig til at afslutte vores samarbejde med afgivelse af opgaven uden yderligere omkostninger fra vor side«. I mailen afviste HE alle BH’s mangelsindsigelser til trods for, at HE tidligere havde erkendt, at der var visse mangler ved arbejdet.
HE’s påstand om erstatning for mistet fortjeneste på grund af BH’s »standsning af arbejdet« er fremsat i svarskriftet af 12. juni 2020.
Voldgiftsretten finder det ikke godtgjort ud fra parternes mails og de afgivne forklaringer, at BH har afvist HE i bestræbelser på at færdiggøre arbejdet, således at det beror på BH’s forhold, at arbejdet ikke er færdiggjort. HE har heller ikke afgivet påkrav om, at kontrakten påtænkes hævet med henvisning til BH’s forhold.
HE’s påstand om erstatning af mistet fortjeneste tages derfor ikke til følge.
Kravet omhandlet af parternes påstand 2 omhandler forretning af 37.000 kr. Beløbet fremkommer således ifølge en afgørelse, der er truffet af voldgiftsrettens formand under sagens forberedelse:
»Indklagede nægtede oprindeligt at indbetale hele sin andel af depotopkrævningen (58.500 kr.), og klager betalte derfor sin egen og indklagedes del (2 x 58.500 kr.). Indklagede har efterfølgende indbetalt en yderligere depotopkrævning, som vedrører indklagedes selvstændige påstand (43.000 kr.). Det samlede opkrævede depot er således 160.000 kr., hvoraf indklagedes andel er 80.000 kr. Heraf har indklagede betalt 43.000 kr., hvorfor indklagede stadig mangler at betale 37.000 kr.«
Ved afgørelsen blev BH’s påstand om, at HE skulle betale 37.000 kr. med tillæg af renter fra BH’s betaling til Voldgiftsnævnet ikke taget til følge.
I begrundelsen for afgørelsen blev blandt andet anført, at de regler, der regulerer forholdet, er rettet mod voldgiftssagens afslutning. Sådanne regler findes i § 34, stk. 3, 2. pkt., i VBA-voldgiftsregler 2010, hvorefter den af parterne, der – efter voldgiftssagens afslutning – muligt kommer til at betale for den anden, da har regres mod denne. En tilsvarende bestemmelse findes i § 30, stk. 4, 2. pkt., i Regler for voldgift 2018, hvorefter en part, der som følge af den solidariske hæftelse kommer til at betale mere, end han skulle, har krav på regres fra den, der skulle have betalt.
Voldgiftsretten finder på den baggrund, at der ikke under voldgiftssagen er grundlag for at træffe afgørelse om forrentning af beløbet, da det først er efter voldgiftssagens afslutning, jf. VBA-voldgiftsregler 2010 § 34, at det kan fastslås, om der er et regreskrav.
HE’s påstand om afvisning tages derfor til følge.
Konklusion
HE skal derfor til BH betale 268.750 kr. (inkl. moms) med tillæg af renter som nedenfor bestemt (påstand 1). BH’s påstand angående forrentning af 37.000 kr. afvises (påstand 2). BH frifindes for HE’s modkrav på 522.000 kr. (påstand 3).
Sagsomkostninger
Sagens hovedspørgsmål har været, om der er mangler ved det af HE udførte arbejde.
HE skal derfor som udgangspunkt efter princippet i retsplejelovens § 313 betale sagsomkostninger til BH til dækning af udgiften til advokatbistand i forhold til det vundne beløb vedrørende mangler. Der er ikke omstændigheder i sagen, hvorefter HE er påført merudgifter ved den videregående påstand om, at manglerne begrundede arbejdet omgjort. Herefter, og da HE er den tabende part i forhold til påstand 3, og under hensyntagen til den begrænsede betydning som påstand 2 har haft under sagen, skal HE til dækning af BH’s udgifter til advokatbistand betale 110.000 kr. (inkl. moms).
HE skal til BH betale de udgifter, som BH har haft i forbindelse med skønserklæringen af 16. september 2018 og tillægserklæringen af 6. marts 2019, der samlet udgør 27.333,71 kr. De øvrige udgifter til skønserklæringer afholdes endeligt af den part, der foreløbigt har betalt herfor.
Udgiften til sagens behandling ved voldgiftsretten skal betales af hver part med halvdelen.