UGD 2021.27.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio oktober 2020, og vedrører en underentreprenør der var ansvarlig for ”nomineret leverandørs” forsinkelse, men ikke for forsinkelse forårsaget af omlevering pga. mangler.
En bygherre (BH) havde antaget en hovedentreprenør (HE) til at udføre en ny kontoretage oven på en eksisterende bygning. HE indgik herefter d. 24. september 2018, på grundlag af AB 92, en aftale med en underentreprenør (UE), som skulle udføre vindues- og facadearbejde.
BH havde i kontraheringsfasen anvist, at en svensk leverandør (L) skulle levere glas til sydfacaden, dvs. at BH havde foreskrevet en ”nomineret leverandør”.
I kontrakten var UE fraskrevet hæftelse for mangler ved leverandørens ydelse med henvisning til, at UE ikke havde haft indflydelse på valget af leverandør.
Vindues- og facadearbejderne blev herefter forsinket og HE krævede derfor erstatning for påførte udgifter som følge af forsinkelsen.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde indledningsvist til grund, at forsinkelsen skyldtes, dels at vinduespartierne blev leveret for sent af L, dels at der var kvalitetsmangler ved leverancen som måtte udskiftes.
Dernæst fandt retten, at der ikke var aftalt dagbod, da der ikke var aftalt nogen dagsbodssats, og da parterne i deres korrespondance havde lagt til grund, at de almindelige erstatningsregler var gældende. HE kunne derfor kræve erstatning efter dansk rets almindelige regler.
UE havde ved kontrakten påtaget sig at levere glaselementerne, hvorefter UE bestilte glasset hos L og UE fandtes derfor at være ansvarlig efter det almindelige entreprenøransvar.
Derimod fandt retten, at UE ikke var ansvarlig for den forsinkelsesperiode der kunne henføres til kvalitetsmangler og omlevering af glas, og som udgjorde den resterende forsinkelsesperiode frem til afleveringen. Årsagen til dette var, at HE havde fremsendt en glasløsning der var utilstrækkeligt afprøvet og at UE havde taget forbehold for denne del af leverancen.
HE fik således delvis medhold og UE blev således holdt delvis ansvarlig.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Såfremt der ikke foreligger indikationer på en aftalt dagbod, herunder f.eks. drøftelse om dagsbodssats, gælder de almindelige erstatningsregler.
Dernæst er det værd at bemærke, at underentreprenøren er ansvarlig for leverandørens forsinkelse efter det almindelige entreprenøransvar, da underentreprenøren ikke har bestridt valget af leverandøren og da det er underentreprenøren der har bestilt glasset hos leverandøren. Dette gælder uanset det faktum, at det er bygherren der har foreskrevet leverandøren.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB.2021.184 / Sag nr. C-15316
#ugensdom #entrepriseret #forsinkelse
-0O0-
Underentrepenør UE (advokat Steffen Hebsgaard Muff) mod Hovedentreprenør HE (advokat Patrick Rask Buskbjerg)
1. Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE (herefter UE), og indklagede, hovedentreprenør HE (herefter HE), er der opstået en tvist vedrørende betaling for ekstra udgifter til bl.a. stilladsleje ved forsinkelse med en entreprise på ejendommen ….
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer Henrik Bjørnager Nielsen som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt påstand om, at HE tilpligtes at betale 157.050 kr. med tillæg af moms og med procesrente fra sagens anlæg den 9. december 2019.
HE har påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at UE tilpligtes at betale 94.952,35 kr. med tillæg af procesrente fra den 4. februar 2020.
UE har over for HE’s selvstændige påstand påstået frifindelse.
Hovedforhandling har fundet sted den 14. september 2020 på Scandic Aarhus City, Aarhus.
… (UE) og … (HE) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Der er endvidere afgivet vidneforklaring af … og ….
Kendelsen er udfærdiget uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren.
3. Sagsfremstilling
HE var antaget til i hovedentreprise at udføre en ny kontoretage oven på eksisterende bygning på et byggeri på …. Den 24. september 2018 indgik parterne entreprisekontrakt, hvorefter UE som fagentreprenør for HE skulle udføre vindues- og facadearbejde. Sydfacaden skulle udføres med dynamisk glas i 8. stk. glasmoduler/vinduespartier fra leverandøren, L AB i Sverige. I kontraheringsfasen havde bygherren anvist, at de pågældende vinduespartier på sydfacaden skulle udføres med glas fra denne leverdør.
Entreprisesummen var aftalt til 1.500.000 kr. ekskl. moms. Efter fordelingen af entreprisesummen udgjorde »Dynamisk glas i 8 stk. glasmoduler 8 opluk i mellem modul 1-9« 244.000 kr. ekskl. moms.
Vindues- og facadearbejderne blev i undervejs i byggefasen forsinket, og sagen angår ansvaret for forsinkelsen, og om HE har krav på erstatning for afholdte udgifter som følge af forsinkelsen. Der er herunder uenighed om, hvorvidt kontraktgrundlaget indrømmer mulighed for krav om erstatning og om længden af forsinkelsesperioden i forhold til det aftalte eller mellem parterne forudsatte. UE har bestridt, at der foreligger en ansvarspådragende forsinkelse, og har herunder gjort gældende, at der ved den forsinkelse, der måtte have ligget ud over det aftalte eller forudsatte, har været ret til tidsfristforlængelse. Der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt et muligt krav måtte være fortabt som følge af for sen reklamation, om UE ved sin adfærd helt eller delvist har anerkendt krav fra HE’s samt om forsinkelsen har medført tab for HE.
UE’s krav på 157.050 kr. ekskl. moms (hovedkravet) udgør restentreprisesummen og er ikke størrelsesmæssigt bestridt.
HE’s krav udgør forøgede stilladsomkostninger og omkostninger i tilknytning hertil for perioden fra den 1. december 2018 til afleveringstidspunktet den 20. februar 2020.
HE har opgjort sit krav således:
| Stillads og overdækning (faktura nr. 14775, faktura nr. 14814 og faktura nr. 14968): | kr. 141.120,00 |
| Stillads og overdækning ved elevatortårn (faktura nr. 14775): | kr. 15.000,00 |
| Stillads ved tag (faktura nr. 14777) | kr. 500,00 |
| Leje af materialetårn (faktura nr. 148111) | kr. 550,00 |
| Omforandring af stillads (faktura nr. 14812) | kr. 34.200,00 |
| Reparation efter storm (faktura nr. 14813) | kr. 8.312,50 |
| Flytning af konsoller og tilpasning (faktura nr. 14969) | kr. 34.120,00 |
| I alt (ekskl. moms) | kr. 233.802,50 |
| All-risk forsikring og miljøtillæg: | |
| Faktura nr. 14775 | kr. 3.594,24 |
| Faktura nr. 14811 | kr. 516,48 |
| Faktura nr. 14812 | kr. 2.188,80 |
| Faktura nr. 14813 | kr. 334,41 |
| Faktura nr. 14814 | kr. 3.888,64 |
| Faktura nr. 14968 | kr. 2.508,80 |
| Faktura nr. 14969 (20 dage) | kr. 2.168,48 |
| I alt (ekskl. moms) | kr. 15.199,85 |
| I alt | kr. 249.002,35 |
Kravet er forhøjet med 2.170 kr. vedrørende »Leje mat. tårn«, og HE har opgjort sit endelige krav til 251.172,35 kr. Med fradrag af UE’s påstandsbeløb på 157.050 kr. ekskl. moms, er kravet herefter opgjort til 94.122,35 kr.
I et støttebilag har HE opgjort det samlede krav i underpunkterne E1-E8. Punkterne E1, E6 og E7 vedrører stilladsleje og udgifter i tilknytning hertil.
For det tilfælde, at det lægges til grund, at UE’s arbejde efter aftalen eller det forudsatte skulle have været afleveret umiddelbart inden julen 2018, har parterne været enige om, at HE’s ekstra udgifter under punkterne E1, E6 og E7 fra dette tidspunkt og frem til afleveringen den 20. februar 2019 kan opgøres til samlet 111.000 kr.
Hvis det måtte blive lagt til grund, at der var kvalitetsmangler ved glaspartierne fra L, og at UE ikke kan gøres ansvarlig for den forsinkelse, der isoleret kan henføres hertil, har parterne været enige om, at der i forhold til en aftalt eller forudsat aflevering inden julen 2018 foreligger en forsinkelse på 2 % uge, og at HE’s udgifter under punkterne E1, E6 og E7 for en 2½ uges periode kan opgøres til samlet 30.000 kr.
Af mail af 13. september 2018 fra … (fra UE) til … (fra HE) fremgår, at man ikke stillede garanti på denne del, da man ikke havde haft nogen indflydelse på leverandør af dynamisk glas. I mailen anførtes bl.a. »Prisen i vores tilbud afspejler den pris i fik direkte fra leverandør L. Kendskab til produktet fik vi først senere. Vi står naturligvis inde for resten af vores leverance og montering, som vi selv kommer med. Efter som bygherre og i sammen har valgt produktet, ser jeg ikke noget problem i at garantien stilles direkte og dette indføres i kontrakten«.
Ved mail af 14. september 2018 skrev … (fra HE) til … (fra UE), at kontrakten var revideret, og at man havde »skrevet glasset ud som ønsket«. Med mailen var vedhæftet kontraktnotat af 14. september 2018 udarbejdet af HE, hvoraf fremgår, at HE over for bygherren havde ønsket at begrænse sit ansvar.
I kontraktnotatet hedder det bl.a.:
Dynamiske glas er ikke en kendt teknologi, hvorfor UE, som producerer og monterer facade elementer, har taget forbehold for det normale leverandøransvar, jf. AB 92 § 10 for så vidt angår de foreskrevne dynamiske glas.
Det fremgår videre af notatet bl.a., at L havde indvilliget i at påtage fuldt produkt og produktionsansvar for ruderne og deres funktion i hele garantiperioden, »jf. underskrevet erklæring om 5 års leverandøransvar«. Videre fremgår det bl.a.: »Da valget af denne rudeløsning og -leverandør er et bygherrevalg og da løsningen i sig selv må betegnes som utilstrækkeligt afprøvet, skal HE præcisere følgende risici og begrænsninger i HE’s ansvar over for bygherre«. Det fremgår, at der herefter bl.a. af L skulle foretages funktionstest af ruderne, efter at ruderne var installeret i facadeelementerne på UE’s fabrik og igen umiddelbart efter, at facadeelementerne var installeret i deres blivende position på ….
Af punkt 11 i entreprisekontrakten mellem parterne hedder det blandt andet:
For leverancer af nærværende entreprise skal ENTREPRENØREN dokumentere, at arbejder udføres i overensstemmelse med bestemmelserne i AB92 § 10 stk. 1/AB18 § 12 og arbejder er udført med 5 års udførelsesansvar jf. (AB92 § 10, stk. 4/AB18 § 12, stk. 5).
Dette er dog ikke gældende for de 8 stk. Dynamiske glas på syd facaden (jf. kontraktbilag for UE og …, dateret 2018-09-14), alurammerne og montagen af elementerne er omfatte.
4. Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det, der er anført i påstandsdokumenterne.
5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter kontraktens punkt 4 om »Kontraktgrundlag« har kontrakten forrang fremfor øvrige dokumenter. Det fremgår af kontraktens punkt 10 om forsinkelse, at såfremt entreprisen forsinkes som følge af entreprenørens forhold, ifalder entreprenøren dagbod. Af HE’s fællesbetingelser, der er en del af kontraktgrundlaget, fremgår af punkt 7.4 om »Forsinkelse og fremdrift« at entreprenøren er ansvarlig for forsinkelser iht. dansk rets almindelige erstatningsregler.
Der er ikke i kontrakten eller i kontraktgrundlaget i øvrigt fastsat eller taget stilling til nogen dagbodssats. … (fra UE) har i den forbindelse forklaret, at kontraktens bestemmelse om dagbod ikke var en bestemmelse, der blev drøftet nærmere. … (fra HE) har forklaret, at det ikke var hensigten, at der i kontrakten skulle være bestemmelse om dagbod, og at angivelsen af dagbod i punkt 10 formentlig er et levn fra et standarddokument, som ved en fejl ikke er skrevet ud af kontrakten.
Det må under de anførte omstændigheder, og hvor der således ikke i aftalegrundlaget er taget stilling til nogen dagbodsstørrelse, have formodningen imod sig, at der er sket en fravigelse af de almindelige regler om erstatning i kontraktforhold, og undervejs i byggefasen findes parterne endvidere ved den dokumenterede korrespondance at have forudsat, at det var de almindelige erstatningsregler, der var gældende. HE findes herefter ikke afskåret fra gøre erstatningskrav gældende over for UE efter almindelige erstatningsregler. … (fra UE) har om ansvarsfraskrivelsen vedrørende glasset fra L blandt andet forklaret, at UE blev bedt om at montere et system, hvor de ikke kendte produktet, og man kunne ikke finde nogle referencer på produktet. Der var andre og mere kendte glasprodukter på markedet med samme funktion, der var gennemprøvede, men som var 3-4 gange dyrere. De var derfor bekymrede for kvalitet og leverancesikkerhed og ønskede ikke at give nogen garanti. Han forstod det sådan, at HE havde skrevet glasset fra L ud af deres garanti i forhold til bygherren, og han regnede med, at hvis der var noget galt med glasset, var det ikke i noget tilfælde UE’s ansvar.
… (fra HE) har blandt andet forklaret, at kontraktnotatet i forhold til bygherren blev udarbejdet af HE blandt andet med deltagelse af virksomhedens jurist, idet HE ikke kunne så inde for en garanti, da glasset fra L var et uprøvet og ukendt produkt. Det var den efterfølgende garanti, HE ikke kunne stå inde for, og det var hans opfattelse, at det først var når, der var sket aflevering, at kontraktnotatet fik virkning og kom i spil.
Det fremgår af UE’s oprindelige tilbud af 28. juni 2018 til HE, at leveringstid/montage ville være »12 uger fra godkendt tegninger pga glas«. Glasset blev i henhold til ordrebekræftelsen fra L bestilt af UE den 1. oktober 2018. HE var indsat »cc« og modtog i forbindelse hermed kopi af mailkorrespondancen, ligesom HE bl.a. også modtog kopi af mail af 11. oktober 2018 fra L til UE, hvoraf fremgik, at levering af glasset var »i ugerne 47-48«, der gik frem til den 30. november 2018. Der foreligger ikke i forlængelse heraf tilkendegivelser fra HE’s side om, at det i forhold til tidsplan eller det aftalte i øvrigt var for sen levering. Herefter og efter mailkorrespondancen og bevisførelsen i øvrigt lægges det til grund, at det af parterne var accepteret eller forudsat, at glasset skulle leveres til UE senest med udgangen af november 2018. Der skulle herefter ske montage af rammer og efterfølgende montage af elementerne på pladsen, og HE kan derfor ikke og til trods for indholdet af tidsplanen have haft nogen berettiget forventning om, at stilladset mv. kunne være nedtaget allerede fra den 30. november 2018.
Glasset blev ikke leveret af L inden udgangen af november som forudsat, og det lægges efter mailkorrespondancen mellem UE og L fra slutningen af november og frem, hvor UE forespurgte til levering af glasset, til grund, at glasset var forsinket som følge af interne forhold hos L vedrørende håndteringen af ordren. Glasset blev herefter først leveret til UE den 18. december 2018 svarende til omkring 2½ uges forsinkelse.
Det fremgår af mailkorrespondancen fra den 19. december 2018 og frem, at der efter leveringen af glasset af UE blev rejst spørgsmål om kvaliteten af det leverede, og det lægges efter bevisførelsen til grund, at HE i alt væsentligt valgte at tilslutte sig UE’s kvalitetsforbehold, og at L dermed skulle foretage omlevering. Det fremgår således af bl.a. mail af 28. december 2018 fra – (fra HE) til L, at man stolede på UE, som var »vant til« at håndtere glas. I mailen forespurgte … (fra HE) i samme forbindelse bl.a. til, hvorfor L ikke som aftalt havde haft en mand på fabrikken for at udføre kvalitetskontrol.
UE påtog sig ved kontrakten at levere glaselementerne og bestilte glasset hos L, og UE findes efter det almindelige entreprenøransvar at være ansvarlig for den forsinkelse, der var en konsekvens af, at glasset som følge af ordrehåndteringen hos L ikke som forudsat blev leveret inden udgangen af november 2018. Det lægges som anført til grund, at dette i sig selv medførte en forsinkelse på omkring 2½ uge.
Løsningen med levering af glas fra L skete efter ønske fra bygherren, og det lægges efter bevisførelsen, herunder indholdet af kontraktnotatet af 14. september 2018 udarbejdet af HE, til grund, at denne glasløsning var utilstrækkeligt afprøvet. UE gjorde under forløbet forud for kontraktindgåelsen opmærksom herpå og tog et klart forbehold for denne del af leverancen, og forbeholdet førte til en ændring af kontrakten og til udarbejdelsen af kontraktnotatet. I kontrakten, der blev udfærdiget af HE, er anført, at arbejder udføres i overensstemmelse med bestemmelserne i AB92 § 10, stk. 1/AB18 § 12, og at arbejdet er udført med 5 års udførelsesansvar. »Dog er dette ikke gældende for de 8 stk. Dynamiske glas …«, og i kontraktnotatet, der som anført ligeledes er udfærdiget af HE, er det bl.a. anført, at UE har taget forbehold for det »normale leverandøransvar, jf. AB92 § 10 for så vidt angår de foreskrevne dynamiske glas«. I notatet er det endvidere i forhold til HE’s ansvarsbegrænsning over for bygherren bl.a. anført, at rudeløsning og leverandør er et bygherrevalg, og at løsningen i sig selv må betegnes som utilstrækkeligt afprøvet, og det er i forbindelse hermed beskrevet bl.a., at der af L skulle gennemføre tests allerede på UE’s fabrik og igen herefter på pladsen. Voldgiftsretten finder under disse særlige omstændigheder og efter bevisførelsen i øvrigt ikke grundlag for at fastslå, at UE kontraktligt er ansvarlig for den forsinkelsesperiode, der kan henføres til kvalitetsmangler og omlevering af glas, og som udgør den resterende forsinkelsesperiode frem til aflevering den 20. februar 2019. Det forhold, at UE ikke udtrykkelig krævede tidsfristforlængelse i forbindelse med, at der skulle ske omlevering af glasset, kan ikke føre til andet resultat.
For de forøgede udgifter til stillads mv. omfattet af punkterne E1, E 6 og E7 skal UE herefter betale erstatning til HE med 30.000 kr. svarende til 2 % uges forsinkelse. Der er efter mailkorrespondancen den 5. december 2018 og bevisførelsen i øvrigt ikke grundlag for at anse kravet for afskåret som følge af manglende reklamation fra HE’s side.
For så vidt angår udgifter til stillads mv. omfattet af punkterne E1, E6 og E7 for den yderligere forsinkelsesperiode som følge af omlevering af glasset er der efter det anførte ikke grundlag for at gøre krav gældende mod UE. Korrespondancen mellem parterne fra december 2018 og frem, herunder det forhold at UE først sent afviste yderligere krav, kan ikke i sig selv føre til, at UE efter aftaleretlige regler eller passivitetsmæssige betragtninger kan anses forpligtet og kan således ikke føre til andet resultat.
Under hensyn til fastlagte begrænsede forsinkelsesperiode, som UE er ansvarlig for, og efter bevisførelsen i øvrigt er der ikke grundlag for at tage erstatningskravene vedrørende punkterne E2, E3 og E8 til følge. Kravet vedrørende omforandring af stillads mv. under punkt E4 findes efter bevisførelsen til dels at kunne henføres til forsinkelsesperioden, som UE er ansvarlig for, og kravet tages delvist til følge med skønsmæssigt 15.000 kr. Det er efter bevisførelsen ikke godtgjort, at UE efter kontraktgrundlaget er ansvarlig for reparation efter storm, og at forholdet i øvrigt kan henføres til perioden, som UE er ansvarlig for. Kravet vedrørende reparation efter storm under punkt E5 tages derfor ikke til følge.
Det samlede erstatningsbeløb, som tilkommer HE kan herefter opgøres til 45.000 kr. Med fradrag af erstatningsbeløbet på 30.000 kr. tages UE’s påstand herefter delvist følge med 112.050 kr. med tillæg af moms, og UE frifindes for HE’s selvstændige påstand.
Efter sagens værdi, forløb og udfald skal HE betale delvise sagsomkostninger til UE med i alt 25.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. Voldgiftsretten har lagt vægt på, at UE har vundet den overvejende del af sagen, men at HE på den anden side har fået medhold i, at der i det fastslåede omfang forelå en forsinkelse. Der er ved fastsættelsen af omkostningsbeløbet taget højde for, at UE er momsregistreret.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af UE med 1/3 og af HE med 2/3 efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.