Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten den 22. november 2019, og vedrører blandt andet en tvist mellem en hovedentreprenør og dennes underentreprenør angående krav på betaling for en række ekstraarbejder, samt hvorvidt underentreprenøren har krav på kompensation som følge af hindringer i effektiv fremdrift.
Den 17. juni 2014 indgik en kommune som bygherre (BH) en stor entreprisekontrakt i henhold til AB 92 med en hovedentreprenør (HE) om facadelukning på en nyopført bygning. Hovedentreprenøren indgik derefter, den 11. august 2015, en aftale med en underentreprenør (UE), ligeledes i henhold til AB 92, om facadearbejde omfattende tømrer- og murerbeklædning. Efterfølgende opstod der en tvist mellem HE og UE, idet UE mente at have krav på betaling for en række ekstraarbejder i forbindelse med facadelukningsentreprisen – herunder anvendelse af epoxyklæber i stedet for cementbaseret klæber jf. parternes aftaleseddel nr. 19. Denne aftaleseddel er dog ikke refereret eller gengivet i kendelsen, hvorfor det eksakte indhold af denne ikke kendes.
UE gjorde gældende, at ekstraarbejdet var fremkommet ved en af HE og BH besluttet projektændring, hvorefter UE skulle anvende epoxyklæber i stedet for cementbaseret klæber. UE henviste til mødereferater, hvoraf det fremgik, at cementbaseret mørtel/klæber ikke kunne anvendes, hvorfor ændringen – og det ekstra arbejde forbundet hermed – var nødvendig. UE fremsatte derfor et krav på kr. 985.335,00 ekskl. moms.
HE afviste dog kravet under henvisning til, at arbejdet kunne have været udført med cementbaseret klæber. HE gjorde endvidere gældende, at prissætningen var for høj.
Skønsmanden konkluderede blandt andet, at de foreskrevne produkter ikke umiddelbart var anvendelige til udendørs brug i den foreskrevne kombination, hvorfor ændringen fra et cementbaseret produkt til en epoxyløsning var nødvendig.
UE gjorde endvidere gældende, at UE, som følge af betydelige hindringer, har været forhindret i effektiv fremdrift. UE fremsatte derfor et krav på kr. 89.575,00 ekskl. moms, som følge af et stort antal ekstra arbejdstimer. Som dokumentation herfor fremlagde UE e-mails sendt fra en af UE’s medarbejdere henholdsvis den 22. juni, 10. juli, 12. juli og 15. juli 2016, opgørelsen fra UE’s underentreprenør (faktura af 30. juli 2016), HE’s egen beskrivelse af forholdene i e-mail af 22. juni 2016 samt forklaringer fra UE’s medarbejdere. Derudover henviste UE til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 6.2. Hverken den fremlagte dokumentation eller skønsmandens besvarelse er gengivet i kendelsen.
HE og kommunen erkendte under hovedforhandlingen, at der har været visse mindre hindringer for fremdriften men bestred i øvrigt UE’s krav.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt indledningsvist, at det har været nødvendigt at skifte fra cementbaseret fliseklæber til epoxybaseret fliseklæber, at dette har medført øgede udgifter til materialer og murertimer for UE, og at dette berettiger UE til ekstra betaling.
Voldgiftsretten bemærkede dog, at skønsmanden i sin besvarelse på spørgsmål 7.2 konkluderede, at UE’s merpris på kr. 985.335,00 fraveg markedsprisen, og voldgiftsretten fandt i tråd hermed, at prisen var urimelig og derfor burde nedsættes.
På baggrund af en samlet bedømmelse af facadernes areal, merarbejdet ved at skulle påføre epoxyklæber i stedet for cementklæber, nødvendige timer til projektledelse, samt rimelige udgifter til primer og epoxyklæber til fastgørelse af trencadismosaikken, til dels med tillæg af administrationsgebyr på 10%, kom voldgiftsretten frem til, at ekstrabetalingen til UE skulle fastsættes til kr. 500.000,00 inkl. moms.
Hvad angår UE’s krav om kompensation for hindringer i effektiv fremdrift, fandt voldgiftsretten, at der ved UE’s bevisførelse var sket dokumentation for, at der som følge af HE’s forhold havde været hindringer for UE’s effektive fremdrift. På baggrund af den fremlagte dokumentation fandt voldgiftsretten det godtgjort, at UE havde et krav mod HE på skønsmæssigt kr. 10.000,00 ekskl. moms.
Voldgiftsretten anførte i forlængelse heraf, at der ikke fandtes grundlag for at tage UE’s krav til følge i videre omfang, idet UE’s påstand om et større krav afsvækkedes af, at der tilsyneladende ikke forelå referater fra byggemøder, hvor UE løbende havde påtalt de omhandlede forhold.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Vedrørende forholdet om ekstraarbejder afspejler kendelsen, at bevisbyrden for at der er udført ekstraarbejder her anses for løftet i form af byggemødereferater, der understøtter, at UE blev instrueret i at anvende epoxyklæber i stedet for cementbaseret klæber, samt at denne ændring var en nødvendighed. Kendelsen illustrerer endvidere, at skønsmandens vurdering i særdeleshed, herunder ligeledes den prismæssige vurdering, har været af stor betydning for tvistens udfald.
Hvad angår spørgsmålet om kompensation for hindringer i effektiv fremdrift, kan det af kendelsen udledes, at der i praksis kræves dokumentation for en vis løbende underretning af modparten om, at visse omstændigheder har medført reelle hindringer i den effektive fremdrift. Kendelsen illustrer i forlængelse heraf ligeledes, at det beløbsmæssige krav kan blive nedsat markant som følge af utilstrækkelig dokumentation for underretning.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.169 / Sag nr. C–14323
#ugensdom #entrepriseret #effektivfremdrift
-oOo-
Kendelsen i fuld længde
Underentreprenør UE (advokat Rasmus B. Bylov) mod Hovedentreprenør HE (advokat Michael Melchior) og … Kommune (advokat Kristian Skovgaard Larsen).
1. Indledning
Mellem klageren, underentreprenør UE, og indklagede, hovedentreprenør HE, er der opstået en tvist om krav på betaling for ekstraarbejder i forbindelse med facadelukningsentreprisen på …huset … beliggende i ….
Ved adcitationsklageskrift har HE inddraget … Kommune [bygherren] i sagen.
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med direktør, akademiingeniør Per Mohr Hansen, direktør, murermester Christian Dahl Pedersen og landsdommer Ole Dybdahl, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt endelig påstand om, at HE skal betale kr. 2.631.723 inkl. moms med procesrente (p.t. 8,05 % p.a.) af 1.451.167,50 kr. fra den 1. juli 2016 og 1.180.555,50 kr. fra den 1. november 2016.
HE har heroverfor nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af kr. 247.124,74 inkl. moms.
HE har over for … Kommune nedlagt påstand om, at kommunen skal friholde HE for ethvert beløb, som selskabet måtte blive dømt til at betale UE. Der er endvidere nedlagt påstand om frifindelse over for … Kommunes selvstændige påstand.
Over for den af HE nedlagte friholdelsespåstand har … Kommune nedlagt påstand om frifindelse. Herudover har kommunen nedlagt selvstændig påstand om, at HE skal betale 233.425,98 kr. med procesrente fra den 11. september 2018.
Hovedforhandling har fundet sted den 10. og 11. oktober 2019 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
Entreprisechef C (UE), … (… ApS), salgs- og projektchef D (HE), F (tidl. projektleder UE), A (tidl. arkitekt i … Kommune) og … (projektleder i … Kommune) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
Efter at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
3.1. Sagens parter og genstand
… Kommune indgik den 17. juni 2014 storentreprisekontrakt i medfør af AB 92 med HE om lukning af facaden på det nyopførte …hus … på … (BS side 93). Entreprisesummen var knap 15 mio. kr. ekskl. moms (BS side 96). HE indgik den 11. august 2015 underentreprisekontrakt i medfør af AB 92 med UE om facadearbejde, herunder tømrer- og murerbeklædning (BS side 105). Entreprisesummen var knap 4,5 mio. kr. ekskl. moms (BS side 107). Tømrerarbejderne er, i hvert fald til dels, udført af UUE1 antaget af UE. Ydervæggene blev beklædt med trencadismosaik, der blev leveret og udført af en spansk underentreprenør, UUE2, også antaget af UE.
… er tegnet af arkitektteamet …, som sammen med R har forestået byggeledelsen.
I forbindelse med byggeriet har UE over for HE rejst krav om betaling for en række ekstraarbejder, i alt under denne sag 13 poster.
HE har anerkendt at skulle betale 247.124,74 kr. heraf, men har i øvrigt påstået frifindelse. Selskabet har herudover videreført en række af UE’s krav (otte poster) mod … Kommune ved en påstand om friholdelse.
Kommunens påstand over for HE om betaling af 233.425,98 kr. er baseret på, at der anerkendes krav på 542.582,50 kr. inkl. moms (inkl. en af HE betalt aftaleseddel 25 på 23.406,25 kr. inkl. moms (BS side 227 – i øvrigt uomtalt i sagen)), men at kommunen har modkrav for 776.008,48 kr. i form af dagbøder som følge af, at HE har afleveret byggeriet for sent.
3.2. Tvist om HE’s samlede betalinger
I forbindelse med hovedforhandlingen opstod der tvist om, hvorvidt HE havde betalt en post vedrørende profiler over vinduer med 49.161 kr. i mellemværendet med UE. Der blev meddelt parterne en frist på 14 dage på at finde en forligsmæssig løsning heraf, men dette har ikke kunnet opnås. Parterne har fremsendt skriftlige indlæg den 9. oktober, 10. oktober, 22. oktober, 28. oktober og 1. november 2019 samt bilag hertil.
Voldgiftsretten finder ikke grundlag for at tage dette spørgsmål under påkendelse og afviser HE’s anbringende om sket betaling i medfør af VBA-voldgiftsreglerne 2010 § 15, stk. 2.
3.3. Sagens krav og modkrav
Vedrørende UE’s enkelte krav og … Kommunes modkrav over for HE bemærkes:
3.3.1. Forgæves opstart – 1.875 kr. inkl. moms (BS side 212).
HE anerkender kravet.
3.3.2. Brug af Aquapanel fra leverandør L – 227.500 kr. ekskl. moms (BS side 122).
Entreprisechef C har forklaret, at det facadeopbygningssystem, som UE – med meget korte frister fra HE’s side – havde baseret sit tilbud på, ikke krævede strimling og spartling, hvilket ikke er normalt, men systemet kunne ikke klare de stillede krav til højde og vægt. Det blev man tidligt klar over. Arbejdsbeskrivelsen var i øvrigt meget detaljeret (MS side 53 ff), men foreskrev ikke strimling og spartling. Det eneste system, som levede op til kravene i arbejdsbeskrivelsen, viste sig at være L’s Aquapanel, for hvilket der var foreskrevet strimling og spartling.
Voldgiftsretten bemærker, at UE’s forslag til facadeopbygningssystem ikke var konditionsmæssigt, men at kun L’s løsning efter det oplyste kunne leve op til de stillede krav i udbudsmaterialet. Denne løsning krævede strimling og spartling. Herefter, da udbudsmaterialet ikke kan anses for at være uklart, og da det er angivet, at arbejdet skal udføres »iht. leverandørens anvisninger« (BS side 53), er anvendelse af L’s Aquapanel ikke en projektændring, som UE kan kræve ekstra betaling for.
Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at det er normalt at armere med strimler over samlinger, således som også skønsmanden udtaler det i sin erklæring som svar på spørgsmål 1.1 (BS side 276), og at den omstændighed, at der kun har været korte frister i forbindelse med afgivelse af tilbuddene i februar 2014 og februar 2015, ikke kan føre til, at HE skal hæfte for ekstra udgifter ved anvendelse af L’s facadeopbygningssystem.
HE frifindes derfor for UE’s krav om betaling af 284.375 kr. inkl. moms.
… Kommune frifindes derfor også for HE’s friholdelseskrav.
3.3.3. Isolering af bund i ventilationskælder – 12.740 kr. ekskl. moms (BS side 214)
UE har nærmere redegjort for kravet i sine e-mails af 20. april 2016 (BS side 140) og 7. september 2016 med tilføjelser (BS side 233), ligesom skønsmanden har besvaret spørgsmål herom (BS side 278). Ventilationsskakten er indtegnet på plantegning af stuen af 16. december 2013 (BS side 1).
F (fra UE) har forklaret blandt andet, at arbejdet i ventilationsskakten adskilte sig fra det øvrige arbejde og ikke kunne udføres kontinuerligt.
D (fra HE) har forklaret blandt andet, at tegningerne viste, at der også skulle ske isolering i bunden af ventilationsskakten.
Det henstår efter forklaringerne fra F (fra UE) og D (fra HE) usikkert, hvem der har ladet vandet i ventilationsskakten suge væk.
Det henstår tillige – også efter F’s (fra UE) vidneforklaring – usikkert, på hvilket grundlag UE kræver ekstra betaling.
HE frifindes derfor for UE’s krav om betaling af 15.925 kr. inkl. moms.
… Kommune frifindes derfor også for HE’s friholdelseskrav.
3.3.4. Udklinkning m.v. – endelig påstand 49.399 kr. ekskl. moms (BS side 215)
Kravet ifølge denne aftaleseddel (nr. 13D) er i forbindelse med hovedforhandlingen reduceret med 12.290 inkl. moms. Kravet udgør herefter 61.749 kr. inkl. moms.
HE og … Kommune bestrider kun en mindre del af kravet ifølge aftalesedlen, idet der alene er tvist om et beløb på 10.071 kr. ekskl. moms (12.588,75 kr. inkl. moms) vedrørende »udklinkning for vinduesbeslag, ledninger samt EPDM-dug«. HE har forud for hovedforhandlingen anerkendt at skulle betale 61.451,25 kr. inkl. moms, ligesom … Kommune har anerkendt at skulle betale 67.596,25 kr. inkl. moms. Voldgiftsretten må forstå parternes sagsførelse således, at HE og kommunen efter UE’s reduktion af sit krav alene anerkender at skulle betale henholdsvis 49.161,25 kr. og 55.306,25 kr., begge beløb inkl. moms.
UE har underbygget kravet ved forklaring fra F (fra UE) og ved fotografier fra byggeriet (BS side 294-296) og har i øvrigt henvist til sine e-mails af 29. juni (BS side 183) og 7. september 2016 med tilføjelser (BS side 233).
D (fra HE) har imidlertid forklaret, at han, … fra … Kommunes totalrådgiver TR og F (fra UE) forud for UE’s udarbejdelse af aftaleseddel om levering og montering af profiler over facadepartier (BS side 147) havde besigtiget østfacaden fra en platform og herunder havde set, at der blandt andet var ledninger, der ikke skulle fjernes.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at der må gives HE medhold i, at udklinkningen må anses for indeholdt i tilbuddet ifølge den oprindelige aftaleseddel, hvorfor HE frifindes for UE’s krav om betaling af 10.071 kr. ekskl. moms.
UE’s krav tages derfor kun til følge med de af HE anerkendte 49.161,25 kr. og de af … Kommune anerkendte 55.306,25 kr., begge beløb inkl. moms, jf. om differencen mellem de to beløb nedenfor under 3.3.5. om et administrationsgebyr på 10 %.
3.3.5. Tilbagegange ved vinduer og døre -181.005 kr. ekskl. moms (BS side 217)
UE har til støtte for dette krav gjort gældende, at selskabet i meget betydeligt omfang har været hindret i et hensigtsmæssigt arbejdsflow, idet der ikke har været monteret vinduer og døre. Dette har medført et meget stort antal tilbagegange. Til dokumentation er der henvist til opgørelsen i aftaleseddel 15A (BS side 217), ni »tilsynsnotater« med fotografier dateret 10. februar, 2. maj, 3. maj og 19. maj 2016 (BS side 127-137 – også medtaget i ekstrakten side 152-158 i stor størrelse), korrespondance om tilbagegange (BS side 159-161), fakturaer for tilbagegange, som UE har betalt til sin underentreprenør, UUE1 (BS II side 22-23) samt forklaringer om problemernes omfang m.v. fra C (fra UE) og F (fra UE), der begge har kommenteret de enkelte fotografier udførligt og oplyst C (fra UE), at der var tilbagegange igennem hele byggeriet – svarende til 24 arbejdsdage. Endelig er der henvist til skønsmandens besvarelser af spørgsmål 4 (BS side 279).
Både HE og … Kommune har bestridt kravet. D (fra HE) har kommenteret nogle af de optagne fotografier fra facaderne og oplyst, at betaling for tilbagegange kræver bedre dokumentation, og at UE ikke på noget tidspunkt har manglet arbejde på pladsen.
Voldgiftsretten finder, at der ved UE’s bevisførelse er sket dokumentation for, at der som følge af HE’s forhold har været flere tilbagegange, end UE har kunnet påregne.
På baggrund af den skete dokumentation findes det godtgjort, at UE har et krav mod HE på skønsmæssigt 60.000 kr., hvilket beløb ud over udgifter til egne håndværkere omfatter udgift til platforme og til dels 10 % »administrationsgebyr i forbindelse med ekstraarbejder udført af underentreprenør«, jf. byggesagsbeskrivelsen under ad AB 92 § 14, stk. 2 (BS side 19), jf. UE’s underentrepriseaftale, der henviser hertil (BS side 106). Voldgiftsretten finder – uanset sprogvalget – at bestemmelsen i byggesagsbeskrivelsen maksimerer dækningsbidraget til højst 10 % ved ekstraarbejder udført af underentreprenører. Efter denne bestemmelse, der fremstår klar, findes der ikke grundlag for at imødekomme UE’s krav om et dækningsbidrag på 25 % – også selvom der måtte være sket betalinger med 25 % tillæg undervejs i byggeriet.
UE’s krav mod HE inkl. moms udgør herefter 75.000 kr.
Der findes ikke grundlag for at tage UE’s krav til følge i videre omfang. Det bemærkes i den forbindelse, at UE’s påstand om et større krav afsvækkes af, at der tilsyneladende ikke foreligger referater af byggemøder, hvor UE løbende påtaler de omhandlede forhold.
3.3.6. Opretning af murkrone – 266.159 kr. ekskl. moms (BS side 219)
HE bestrider kravet og påstår subsidiært frifindelse mod betaling af 188.580 kr. inkl. moms. … Kommune anerkender at skulle betale de 188.580 kr.
Baggrunden for HE’s bestridelse af kravet er navnlig, at opretning af murkronen hele vejen rundt på bygningen – hvis dette er sket – ikke var nødvendig på de andre facader end østfacaden, idet UE’s formand havde oplyst, at de øvrige facader ville kunne oprettes ved at stramme på skruerne.
F (fra UE) har oplyst, at han, efter fremsendelse af e-mail af 17. maj 2016 om opretning af »murkronen hele vejen rundt om bygningen« (BS side 151), med D (fra HE) aftalte, at dette skulle ske. Der er til understøtning af kravet fremlagt opgørelse over anvendte tømrertimer over otte arbejdsdage i perioden 19.-28. maj 2016 med angivelse af navnene på de to tømrere, som ifølge UE har udført arbejderne (BS side 298).
Voldgiftsretten bemærker, at det må have været åbenbart på byggepladsen, at der pågik omfattende opretning af murkronen, og HE, som havde antaget UE som underentreprenør, burde indse, at UE udførte dette arbejde baseret på den opfattelse, at man havde en aftale med HE herom.
Herefter og idet der på baggrund af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 5 om anvendte tømrertimer og pladeforbrug (BS side 280), og når også skal henses til, at der har skullet anvendes øvrige materialer samt lift og platform, er grundlag for at tage UE’s krav til følge i overensstemmelse med HE’s subsidiære påstand og det af … Kommune anerkendte beløb på 188.580 kr. inkl. moms, tages UE’s krav over for HE og HE’s krav over for kommunen til følge med dette beløb.
Der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at tage UE’s øvrige krav til følge, herunder ikke det meget betydelige krav (knap 90 timer) til projektleder.
3.3.7. Forhindringer for fremdrift m.v. – 89.575 kr. ekskl. moms (BS side 220)
UE har til støtte for dette krav gjort gældende, at selskabet i meget betydeligt omfang har været forhindret i effektiv fremdrift, således som dette er nærmere specificeret i aftaleseddel 18A (BS side 220). Dette har medført et stort antal ekstratimer. Til dokumentation er der navnlig henvist til e-mails fra F (fra UE) af 22. juni, 10. juli, 12. juli og 15. juli 2016 (BS side 176-177, 187, 186, 189), opgørelsen fra UE’s underentreprenør, UUE1, i faktura af 30. juli 2016 (BS II side 23), HE’s egen beskrivelse af forholdene i e-mail af 22. juni 2016 (BS side 176) samt forklaringer fra C (fra UE) og F (fra UE). Endelig er der henvist til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 6.2 (BS side 281).
HE og … Kommune har under hovedforhandlingen erkendt, at der har været visse mindre hindringer for fremdriften, men har i øvrigt bestridt UE’s krav.
Voldgiftsretten finder, at der ved UE’s bevisførelse er sket dokumentation for, at der som følge af HE’s forhold har været hindringer for UE’s effektive fremdrift. På baggrund af den skete dokumentation findes det godtgjort, at UE har et krav mod HE på skønsmæssigt 10.000 kr. ekskl. moms. Det bemærkes i den forbindelse, at aftaleseddel 18A indeholder betydelige poster, som der ikke er redegjort nærmere for under hovedforhandlingen.
Der findes ikke grundlag for at tage UE’s krav til følge i videre omfang. Det bemærkes i den forbindelse, at UE’s påstand om et større krav afsvækkes af, at der tilsyneladende ikke foreligger referater af byggemøder, hvor UE løbende påtaler de omhandlede forhold.
UE’s krav mod HE inkl. moms udgør herefter 12.500 kr.
… Kommune har påstået sig frifundet for dette krav, idet man har gjort gældende, at det er udokumenteret, at HE’s krav ikke er kompenseret ved aftale af 4. januar 2016 mellem HE og kommunen, jf. nedenfor under punkt 3.3.14.
Voldgiftsretten finder, at der ikke er grundlag for at anse kommunen for frigjort for de ovennævnte krav ved den forudgående aftale fra årsskiftet 2015/16. … Kommune skal derfor betale 12.500 kr. til HE.
3.3.8. Ændring af projekt, herunder epoxy m.v. – 985.335 kr. ekskl. moms (BS side 178).
UE har i sammenfattende processkrift af 2. oktober 2019 side 12-14 redegjort således for kravet:
»Ekstraarbejdet er fremkommet ved en af HE og bygherren besluttet projektændring, hvorefter UE skulle anvende epoxyklæber i stedet for cementbaseret klæber, jf. mødereferat af 9. juni 2016 samt mødereferat af 22 februar 2017 (BS170) og (BS246).
UE har fremsat krav på kr. 985.335,00 ekskl. moms, som udgør betaling for ekstraarbejderne, jf. aftaleseddel nr. 19 (BS178).
HE har i sit svarskrift m.m. afvist kravet under henvisning til, at arbejdet kunne have været udført med cementbaseret mørtel, at ekstraarbejdet fremstår udokumenteret, og at prisen i øvrigt er for høj. Forholdene bestrides af UE.
UE fastholder det i replikken anførte. Arbejdet er udført i henhold til den instruks UE modtog fra HE. Hertil kommer, at arbejdet var nødvendigt. Af mødereferatet af 9. juni 2016 (BS170) fremgår det eksplicit, at cementbaseret mørtel ikke kunne anvendes, idet det er anført:
»…/CS: No matter brand, a cement based cannot work under the conditions of the … project, after seen this test result. The solution is to change the … Profix to the … Epoxy C2 adhesive.«
Følgende fremgår af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 7.1 i skønsrapporten af 18. juli 2018, BS281 nederst – BS 282 øverst:
»Ved test i juni 2016 blev det konstateret, at Trencadis ikke var holdbar pga. for dårlig vedhæftning til underlaget og for dårlig holdbarhed i forbindelse med frysepunktspassager. Det er i mødereferatet af 09.06.2016 anført af …, at ingen cementbaseret fliselim vil kunne anvendes på …, men at en epoxybaseret fliselim vil kunne anvendes til at lime det aktuelle Trencadis fast på mørtelunderlaget. Endvidere skal der anvendes en primer på mørteloverfladen. I rådgivernes skrivelse af 15.07.2016 er det anført, at det ved et møde den 14.06.2016 med den spanske leverandør blev oplyst, at [det] ikke var muligt at ændre net og limning på bagsiden mosaikkerne, så en cementbaseret fliselim eventuelt kunne anvendes, idet mosaikkerne var pakket og på vej til byggepladsen.
Efter skønsmandens opfattelse er de foreskrevne produkter ikke umiddelbart anvendelige til udendørs brug i den foreskrevne kombination, så ændringerne fra et cementbaseret produkt til en epoxyløsning har været nødvendig.«
På den baggrund gøres det fortsat gældende, at der er tale om ekstraarbejde, som berettiger UE til merbetaling, jf. aftaleseddel nr. 19 (BS178).
Da skønsmanden besvarede spørgsmål om prissætning af meromkostninger i aftaleseddel nr. 19, havde UE ikke fremlagt fakturaer for underentreprenører og leverandører, da tvisten havde gået på, om der var tale om ekstraarbejde eller ej. Skønsmanden konstaterer derfor også, at der ikke var fremlagt pågældende bilag.
Som dokumentation for udgifter til materialer og underentreprenør, som anført i aftaleseddel nr. 19 er fremlagt.
Faktura (OIOUBL – godkendt format af Digitalstyrelsen, som i øvrigt skal anvendes ved offentlig fakturering, som også mange private virksomheder anvender), og som dannes, når leverandør fremsender elektroniske fakturaer via UE’s EAN-nr., nr. 5133509, 1715895, 5151740, 5154475, 5158604, 5159046, 5161343, 5161344, 5165960, 5178501, 5178517 og 5196591 fra …til UE vedrørende køb og levering af … C2, bilag 58. Fakturaerne angår pkt. 2, 3 og 5 i aftaleseddel nr. 19. UE anser derfor disse punkter for dokumenteret. Montagen af …Primer (pkt. 2) blev udført af UE og UUE1, hvor dennes fakturaer nr. 1616 og 1614 herfor er fremlagt som sagens bilag 59.
Som bilag 60 er fremlagt brev af 7. juli 2016 fra UUE2 til UE, hvoraf det fremgår, at tillægsprisen for montage af Trencadis med epoxyløsningen var EURO 15,00 pr. m2, hvortil der skulle udskiftes 1350 m2. UE har i den forbindelse haft en udgift på 151.875,00 ekskl. moms ekskl. dækningsbidrag. UE har i aftaleseddel 19, bilag 23, opgjort prisen, inkl. dækningsbidrag på 25 %, jf. bilag 23.1, til kr. 189.844,00 ekskl. moms. UE anser derfor pkt. 4 i aftalesedlen for dokumenteret.
Som bilag 61 er fremlagt faktura nr. 1192 af 29. juni 2016 fra UUE2 til UE, der blandt andet vedrører forcering af arbejder vedrørende montering af trencadis. UE har i punkt 7 i aftalesedlen opgjort forceringsomkostningerne til kr. 150,23 kr. pr. m2, som fremkommer på følgende vis, jf. bilag 58: Recalculated cost for personnel opgjort til 41,92 euro/m2fratrukket initial personnel offer til 21,89 euro/m2= 20,03 euro * 7,5 = 150,23 kr. pr. m2. UE har i den forbindelse haft en udgift på kr. 150,23 * 1350 m2, kr. 202.810,5 ekskl. moms ekskl. dækningsbidrag. UE har i aftaleseddel 19, bilag 23, opgjort prisen, inkl. dækningsbidrag på 25 %, jf. bilag 23.7, til kr. 253.505 ekskl. moms. UE anser derfor pkt. 7 i aftalesedlen for dokumenteret og hjemlet ved nærværende projektfejl.
For så vidt angår de angivne projektledertimer på aftaleseddel 19, er det for UE åbenbart, at den ændrede projektløsning har nødvendiggjort kravet.
Ud fra en juridisk vinkel har det ikke nogen betydning, at skønsmanden finder et tillæg på 25 % i forhold til underentreprenørarbejder og materialer for højt, jf. princippet i KBL § 5. Det afgørende er således, at UE’s tillæg ikke er »ubillig« i forhold til markedets tillægspris, jf. princippet i KBL § 5.
Som følge af, at UE kun havde den oprindelige tid til rådighed for arbejdets udførelse – på trods af længere afklaringer om det ændrede projekt samt at det ændrede projekt var mere tidskrævende end det oprindelige projekt – var UE nødsaget til at forcere udførelsen med yderligere 4-6 personer i perioden – det oprindelige projekt krævede kun 4 mand. Dette er udregnet som en mertid pr. m2.
På den baggrund gør UE et krav gældende på kr. 985.335,00 ekskl. moms, i alt kr. 1.231.669,00 inkl. moms, med tilhørende morarenter.
HE og … Kommune har anerkendt at skulle betale henholdsvis 181.818,19 kr. og 200.000 kr. inkl. moms vedrørende dette ekstraarbejde.
HE og kommunen har imidlertid bestridt at skulle betale yderligere, idet det navnlig er gjort gældende, at UE’s krav er urimeligt samt baseret på forkert areal, et urimeligt stort forbrug af epoxyklæber, en for høj prissætning, et for højt dækningsbidrag og uberettigede omkostninger. Herudover er der ikke grundlag for UE’s krav om forceringsomkostninger.
C (fra UE) har forklaret blandt andet, at UE »tømte Nordeuropa« for det omhandlede epoxyprodukt, der løbende blev leveret forskellige steder fra.
Voldgiftsretten lægger til grund, at det har været nødvendigt at skifte fra cementbaseret fliseklæber til epoxybaseret fliseklæber, at dette har medført øgede udgifter til materialer og murertimer for UE, og at dette berettiger UE til ekstra betaling.
Skønsmanden konkluderer i sin besvarelse på spørgsmål 7.2, at UE’s merpris på 985.335 kr. fraviger markedsprisen, og voldgiftsretten finder også, at prisen er urimelig og bør nedsættes. Efter en samlet bedømmelse af facadernes areal, merarbejdet ved at skulle påføre epoxyklæber i stedet for cementklæber, nødvendige timer til projektledelse, samt rimelige udgifter til primer og epoxyklæber til fastgørelse af trencadismosaikken, til dels med tillæg af »administrationsgebyr« 10 %, jf. punkt 3.3.5. ovenfor, findes ekstrabetalingen til UE at skulle fastsættes til 500.000 kr. inkl. moms.
Voldgiftsretten bemærker i den forbindelse, at det efter de afgivne forklaringer, herunder fra A fra … Kommune, må lægges til grund, at alle entrepriser var tidsmæssigt pressede (jf. punkt 3.3.14 nedenfor), men betingelserne for at kræve betaling af forceringsomkostninger er ikke opfyldt.
Det følger af det anførte, at HE til UE skal betale 500.000 kr., og at … Kommune skal friholde HE for dette beløb.
HE frifindes for UE’s krav i øvrigt, ligesom kommunen frifindes for HE’s friholdelseskrav ud over de 500.000 kr.
3.3.9. Stillads uden hejs – 89.750 kr. ekskl. moms (BS side 221)
UE har til støtte for dette krav gjort gældende, at selskabet oprindelig havde planlagt at anvende sin arbejdsplatform, jf. tilbud fra november 2015 (BS side 101), men var forhindret heri som følge af forholdene på pladsen (illustreret ved fotografi i BS side 136). UE indhentede derfor et tilbud på et stillads (BS side 138), men HE fandt tilbuddet for dyrt og lejede selv et stillads – blot uden materialehejs. UE så sig derfor nødsaget til at leje en materialehejs og ønsker udgiften hertil godtgjort tillige med omkostningerne ved i en periode at have måttet arbejde uden. Alle materialer har således i en periode skullet bæres op gennem trappetårne.
Til dokumentation er der navnlig henvist til e-mails fra F (fra UE) og C (fra UE) af 25. maj, 28. maj, 18. juli, 19. juli og 20. juli 2016 (BS side 164, 163, 195, 194 og 193) samt forklaring fra F (fra UE). Endelig er der henvist til skønsmandens besvarelse af spørgsmål 8.1 (BS side 283).
HE har bestridt kravet og i øvrigt gjort gældende, at selskabets modkrav burde være meget større end de 20.650 kr., som fremgår af en aftaleseddel 14 (BS side 149), idet der også burde være medtaget betydelige lejeudgifter for en periode i kravet.
Voldgiftsretten finder, at der ved UE’s bevisførelse er sket dokumentation for, at det har været påkrævet, at der blev lejet en materialehejs, og at der forud for, at materialehejsen kom på pladsen, har været gener og ekstraarbejde ved, at arbejdet har skullet udføres uden. På baggrund af den skete dokumentation findes det godtgjort, at UE har et krav mod HE på skønsmæssigt 20.000 kr. ekskl. moms. Ved fastsættelsen af dette beløb er der taget hensyn til, at der skal foretages fradrag for en flytbar platform (BS side 164) med 20.650 kr., idet det efter bevisførelsen må lægges til grund, at dette fradrag ikke er givet, jf. aftaleseddel 14 og note til oversigt over aftalesedler (BS side 149 og 197).
UE’s krav mod HE inkl. moms udgør herefter 25.000 kr.
Der findes ikke grundlag for at tage UE’s krav til følge i videre omfang.
3.3.10. Ekstra opstart UUE2 – 120.413 kr. ekskl. moms (BS side 222)
UE har til støtte for dette krav gjort gældende, at HE ikke havde monteret døre rettidigt i byggeriet, hvorfor murerne fra den spanske underleverandør, UUE2, måtte flyve hjem uden at kunne færdiggøre trencadisarbejderne for herefter at flyve retur til Danmark på ny for at afslutte facadebeklædningen. Udgifterne herved er forhåndsgodkendt af HE ved en e-mail af 10. august 2016 (BS side 196). Der er redegjort for forløbet i e-mail af 29. august 2016 fra … fra UUE2 (BS side 210) samt i e-mails fra UE til HE af 1. september 2016 (BS side 207) med tilhørende fotografier (BS side 299-303) og af 7. september 2016 med påtegninger (BS side 234). Selve opgørelsen af kravet fremgår af aftaleseddel 22 (BS side 222-223), opgørelse af 15. august 2016 fra UUE2 (BS side 304) og UUE2’s faktura af 1. september 2016 (BS II side 24).
HE har påstået frifindelse over for dette krav og blandt andet gjort gældende, at aftalesedlen ikke er udspecificeret, og at det må være HE uvedkommende, at UE har valgt en spansk underentreprenør, hvorfor der ikke kan fremsættes krav vedrørende fly og ophold. Herudover har HE gjort gældende, at UUE2 alligevel skulle retur til Danmark for at udføre restarbejder og udbedre mangler, jf. e-mail af 30. august 2016 fra D (fra HE) (BS side 209). Endelig har HE anført, at der ikke er påvist en sammenhæng med ikke-færdiggjorte arbejder fra HE’s side, ligesom kravet er uproportionalt og udokumenteret.
F (fra UE) har forklaret blandt andet, at de mangler, som murerne skulle udbedre ved tilbagekomsten, var af begrænset omfang.
Voldgiftsretten finder det på baggrund af HE’s e-mail af 10. august 2016 og de afgivne forklaringer godtgjort, at HE har været forsinket med montering af døre, og at dette har påført UE ekstra omkostninger ved færdiggørelsen af trencadisbeklædningen. Retten vurderer på baggrund af de foreviste fotografier og afgivne forklaringer, at de arbejder, der ikke havde kunnet færdiggøres som følge af, at døre ikke var rettidigt monteret, ikke har haft noget betydeligt omfang. Det må endvidere efter bevisførelsen lægges til grund, at UUE2 var nødsaget til at vende tilbage til byggeriet med henblik på at udbedre mangler. Efter en samlet vurdering af disse omstændigheder, hvori også indgår, at det har været UE’s valg at antage spansk underentreprenør, findes HE at skulle betale UE 40.000 kr. med tillæg af moms for den ekstra opstart af disse arbejder.
UE’s krav mod HE inkl. moms udgør herefter 50.000 kr.
3.3.11. Ekstra m² beklædning i lysninger – 62.451 kr. ekskl. moms (BS side 224)
Voldgiftsretten forstår parterne således, at HE er indforstået med at betale UE ekstra 50.745,24 kr. ekskl. moms for 18 m² beklædning i lysninger, svarende til 63.431,55 kr. inkl. moms, og at kommunen er indforstået med at friholde HE med 63.000 kr.
Oprindeligt havde HE kun villet betalte 48.321 kr. ekskl. moms for dette arbejde, men selskabet havde ved fastsættelsen af dette beløb ikke været opmærksom på kravet vedrørende epoxy.
Det følger imidlertid af det ovenfor under 3.3.8. anførte, at tillægget ekskl. moms for 18 m² epoxy er 5.508 kr.
HE skal herefter betale UE 53.829 kr. ekskl. moms, svarende til 67.286,25 kr. inkl. moms. … Kommune skal friholde HE for dette beløb.
3.3.12. Montering af vindskede fra bomlift – 15.750 kr. ekskl. moms (BS side 225)
HE og … Kommune har bestridt kravet ifølge aftaleseddel af 6. september 2016 (BS side 225) under henvisning til, dels at det skyldes forsinkelse fra UE’s side, at UE ikke har kunnet anvende platforme, dels at UE har haft ansvaret for at koordinere egne platforme, jf. arbejdsbeskrivelsens pkt. 2.4 (BS side 45). Kommunen har herudover gjort gældende, at vindskeder slet ikke blev monteret fra bomlift, jf. forklaringer fra D (fra HE) og vidnet … fra … ApS.
UE har til støtte for kravet henvist til blandt andet en faktura af 30. september 2016 for leje af en bomlift (BS side 236). Der er ikke i øvrigt fremlagt dokumenter eller fremkommet oplysninger under hovedforhandlingen, der kan begrunde, at dette krav tages til følge.
HE frifindes derfor for UE’s krav om betaling af 19.668 kr. inkl. moms.
… Kommune frifindes derfor også for HE’s friholdelseskrav.
3.3.13. Boring, skæring m.m. – 3.800 kr. ekskl. moms (BS side 228)
Voldgiftsretten forstår bevisførelsen således, at det var en forudsætning for afslutningen af gennemførelser i facaden, at der skete boring af huller m.v. for tagudspyer, at HE’s tagentreprenør ikke anså dette for sin opgave, og at F (fra UE) derfor over for HE prissatte opgaven og opkrævede betaling herfor (BS side 166 og 290) – uden at der ses at foreligge noget skriftligt svar herpå. Under disse omstændigheder findes HE at skulle betale det opgjorte beløb på 4.750 kr. inkl. moms.
3.3.14. Kommunens modkrav – dagbod – 776.008,48 kr.
Af entreprisekontrakten mellem kommunen og HE fra juni 2014 fremgår blandt andet, at arbejdet skal udføres i henhold til udbudsmaterialets tidsplan, at samtlige arbejder skal være afsluttet senest den 3. august 2015, og at HE i tilfælde af ansvarspådragende forsinkelse skal betale dagbod. Dagboden er min. 25.000 kr. pr. arbejdsdag for overskridelse af afleveringsfristen (BS side 96).
Efter indgåelsen af entreprisekontrakten i 2014 blev stålprojektet og hovedtidsplanen ændret således, at ibrugtagningen af det samlede byggeri blevet rykket fra den 22. februar 2016 til den 31. august 2016. Det samlede byggeri blev således forsinket ca. 6 ½ måneder på grund af ændringerne i stålprojektet. HE’s lukningsentreprise skulle i henhold til udbudstidsplanen være opstartet i november 2014, men opstarten blev ifølge hovedtidsplanen fra december 2014 udskudt til den 24. juli 2015. HE fremsatte krav om betaling af 5.240.738 kr. i anledning af udskydelsen af byggeperioden.
Der blev indgået en aftale vedrørende HE’s krav i anledning af stålforsinkelsen. HE modtog herved en kompensation på 1,4 mio. kr. for at underlægge sig den nye hovedtidsplan til fuld og endelig afgørelse af HE’s krav. Den 4. januar 2016 bekræftede HE det indgåede forlig. Af brevet fremgår, at alle krav fra HE’s underentreprenører vedrørende forsinkelsen samt alle HE’s egne omkostninger til løn, byggeplads og øvrigt ved forsinkelsen er indeholdt i aftalen. I forbindelse med HE’s bekræftelse af forliget bemærkede HE følgende (BS side 124):
»Med indgåelse af nærværende aftale tiltræder HE at ville kunne tåle mindre forskydninger i nuværende tidsplan, at have forståelse for at bygherre vil benytte sig af sin ret til at uddele dagbod såfremt HE misligholder sine tidsmæssige forpligtigelser, samt at ville arbejde proaktivt på at fremme samarbejde og fremdrift på projektet.«
Den 1. juni 2016 sendte kommunens rådgiver, R, en e-mail til HE vedhæftet en revideret færdiggørelsestidsplan. Af e-mailen fremgår, at kommunen har udskudt den dagbodsbelagte afleveringsfrist til den 29. august 2016 for så vidt angår blandt andet lukningsentreprisen. Det anføres tillige, at bygherren for god ordens skyld bemærker, at overskridelse af denne frist for lukningsentreprisen vil udløse dagbod i henhold til entreprisekontrakten (BS side 168).
Arkitekt A fra … Kommune har i tilknytning til blandt andet denne e-mail forklaret, at der var meget at se til, at der var en presset tidsplan, at alle entrepriser var tidsmæssigt pressede, hvilket ingen var i tvivl om, og at afleveringen blev udskudt til efter sommerferien.
Den 24. august 2016 skete der delvis mangelgennemgang af trencadisfacader. I rapporten herfra er der under pkt. 4 anført »udskudte aftaler, jf. aftale« omfattende syv punkter. Et af disse punkter er nye opluk på østfacade, for hvilke ny dato for aflevering er fastsat til den 16. september 2016 (BS side 204).
Ved afleveringsforretningen den 29. august 2016 afviste kommunen aflevering grundet »væsentlige mangler« ved byggeriet. Af protokollen fremgår, at der vil blive indkaldt til ny aflevering, og at kommunen varsler dagbøder fra den 29. august 2016. Videre er det anført, at dagbodskravet frafaldes, »såfremt mangler er udbedret ved afleveringen.« Det er endelig angivet, at HE ikke kunne acceptere dagbodsvarslet (BS side 202).
Den 2. september 2016 blev [huset] indviet under deltagelse af blandt andre kronprins Frederik, og byggeriet blev taget i brug.
Den 9. september 2016 meddelte HE kommunen, at man betragtede arbejdet som afleveret. I e-mailen er det anført, at der kun resterer uvæsentlige mangler, som vil blive udbedret hurtigst muligt (BS II side 25).
Den 4. oktober 2016 blev der afholdt ny afleveringsforretning. Ifølge kommunen valgte man pr. kulance at acceptere aflevering pr. denne dato, hvilket blev meddelt HE ved e-mail den 7. oktober 2016. Ifølge kommunen udestod fortsat mangler for 400.000 kr. (BS side 237).
I forbindelse med hovedforhandlingen er blevet gennemgået afleveringsprotokoller m.v. og afgivet forklaringer med henblik på nærmere at belyse omfanget af mangler henholdsvis den 29. august og den 4. oktober 2016. Skønsmanden har i forbindelse med dette krav besvaret et spørgsmål om hindringer for ibrugtagning (spørgsmål C, BS side 287).
Kommunen har oplyst, at den den 3. februar 2017 anmodede om en slutopgørelse fra HE, og at denne blev fremsendt den 17. februar 2017.
Kommunens dagbodskrav vedrører 26 arbejdsdage i perioden fra den 29. august til den 3. oktober 2016. Kravet er opgjort af kommunen i forbindelse med afgivelse af adcitationssvarskrift den 11. september 2018 i denne sag.
I kommunens påstandsdokument er det angivet, at kommunen pr. kulance ikke varslede dagbøder ved udløbet af den aftalte udførelsesperiode den 30. juli 2016.
Voldgiftsretten bemærker om dagbodskravet, at der ikke er sket bevisførelse fra kommunens side om fremdriften i byggeperioden, herunder om fremdriften for HE’s lukningsentreprise. Der er således – bortset fra en enkelt bemærkning i et notat fra kommunens rådgiver til kommunen, hvori HE bebrejdes ikke at have været proaktiv med hensyn til valget af fliseklæber (BS side 192) – hverken fremlagt tidsplaner/byggemødereferater/korrespondance eller afgivet forklaringer, der antageliggør, at den udsættelse af afleveringsfristen, der skete ved R’s e-mail den 1. juni 2016, skulle bero på forsinkelse fra HE’s side. Noget sådant fremgår heller ikke af e-mailen.
Der er ikke i perioden fra den 1. juni 2016 og frem til den 29. august 2016, hvor kommunen og dens rådgivere har kunnet konstatere, at der også efter den aftalte afleveringsdato ville henstå arbejder på lukningsentreprisen, på anden måde varslet dagbod fra kommunens side.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at allerede fordi kommunens krav om dagbod ikke er varslet behørigt og på utvetydig måde, skal HE frifindes for dette krav.
3.4. Sammenfatning og sagsomkostninger
Det følger af det ovenfor anførte, at HE til UE skal betale 974.152,50 kr. med rente som anført nedenfor.
Beløbet fremkommer som en sammentælling af beløbene under punkterne 3.3.1, 3.3.4-3.3.11 og 3.3.13. HE frifindes i øvrigt for UE’s krav.
Det følger af det ovenfor anførte, at … Kommune til HE skal betale 847.078,75 kr. med rente som anført nedenfor.
Beløbet fremkommer som en sammentælling af beløbene under 3.3.4, 3.3.6-3.3.8, 3.3.11 samt aftaleseddel 25 (nævnt ovenfor under punkt 3.1). HE frifindes samtidig for kommunens krav vedrørende dagbod.
Efter sagens forløb og udfald skal UE betale 100.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger til HE, og … Kommune skal betale 75.000 kr. ekskl. moms til HE.
UE og … Kommune afholder endeligt de af dem hver især foreløbigt afholdte udgifter til syn og skøn.