Dommen er afsagt af Vestre Landsret primo oktober 2009 og omhandler spørgsmålet om bygherrens (BH) mulighed for at gøre mangelsansvar gældende over for underentreprenøren (UE) efter reglerne om springende regres ved hovedentreprenørens (HE) konkurs.
HE og UE havde indgået underentrepriseaftale på 1,3 mio. kr. vedrørende UE’s udførelse af murerarbejde ved lægning af gulv i et badeland. AB 92 var anvendt som aftalegrundlag. Sagen blev derfor i første omgang anlagt ved Voldgiftsretten, hvor HE oprindeligt blev holdt ansvarlig for manglerne ved udmeldelse af syn og skøn, hvortil UE var procestilvarslet. Under sagens behandling ved Voldgiftsretten, gik HE imidlertid konkurs.
Ved en skønserklæring fremgik det, at klinkegulvet i opholdsarealet i badelandet ikke var udført håndværksmæssigt korrekt, da der forekom vandsamlinger flere steder. Skønsmanden vurderede, at 20-25% af klinkegulvet skulle omlægges og anslog omkostningerne hertil til 65.000 kr.
Byretten
Byretten lagde til grund, at der var tale om en væsentlig mangel, særligt under henvisning til BH’s forklaring om, at vandet ikke kunne løbe til et afløb med deraf følgende daglige gener og forøgede arbejdsbyrder. For disse håndværksmæssige fejl fandt byretten, at såvel HE som UE var erstatningsansvarlig direkte over for BH efter reglerne om springende regres.
UE fandtes således at være direkte erstatningsansvarlig overfor BH og tilpligtedes at betale 65.000 kr. til BH.
Landsretten
Landsretten lagde først og fremmest til grund, at der ikke forelå et kontraktgrundlag mellem BH og UE og at BH ikke havde gjort gældende, at der kunne rejses et direkte krav mod UE som følge af vedtagelsen af AB 92 mellem UE og HE.
Herefter lagde Landsretten til grund, at afgørelsen af, om BH kunne rejse et direkte krav mod UE, måtte træffes efter reglerne om erstatning uden for kontrakt.
Landsretten tiltrådte efter skønsmandens erklæring, at det arbejde, som UE havde udført, for så vidt angik klinkegulvet på opholdsarealet i badelandet, ikke var udført håndværksmæssigt korrekt.
Da fejlene imidlertid alene bestod i, at der partielt på opholdsarealet i badelandet var lunker i flisegulvet, således at der dannedes vandansamlinger med ulemper til følge, blev dette gjort op i forhold til den samlede underentreprise på ca. 1,3 mio. kr. Udgiften til udbedringen af lunkerne var som ovenfor nævnt anslået til ca. 65.000 kr. Idet BH således ikke havde gjort gældende, at lunkerne havde vidererækkende konsekvenser, og det desuden var oplyst, at BH ikke havde ladet dem udbedre, fandt Landsretten ikke at BH havde godtgjort, at lunkerne udgjorde sådanne håndværksmæssige fejl, at UE havde pådraget sig et ansvar direkte over for BH.
UE blev således frifundet.
Hvad kan vi lære af denne dom?
I sager om erstatning uden for kontrakt er det fejlens art og karakter, der skal vurderes. I nærværende sag er der ikke tvivl om, at UE’s arbejde ikke er udført håndværksmæssigt korrekt. Det interessante er derfor, hvad Landsretten lagde vægt på i sin frifindelse af UE.
I vurderingen lagde Landsretten vægt på underentrepriseaftalens værdi i forhold til udbedringsomkostningerne for fejlen og hvor vidtrækkende konsekvenserne af fejlen var for BH, samt om BH havde ladet fejlen udbedre eller ej.
Ugens dom er således et eksempel på en håndværksmæssig fejl, der ligger i småtingsafdelingen med sin udbedringsomkostning på 65.000 kr. af underentrepriseaftalens værdi på 1,3 mio. kr., samt det faktum, at BH ikke havde foretaget udbedring, hvorfor konsekvenserne af fejlen ikke kunne anses at være vidtrækkende.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2010.125 – U 2010.365 / Anke 6. afd. B-2523-08
-oOo-
Dommen i fuld længde
(Kristian Petersen, Ida Skouvig, Charlotte Hove Lasthein (kst.)).
Murermester Finn Thøgersen ApS (adv. Hans Christian Andersen, Aalborg) mod Bøjden Strand Feriepark v/Per Blaabjerg (adv. Andreas Peter Bruun, Odense).
Retten i Aalborgs dom 16. december 2008.
Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren som bygherre kan gøre mangelsansvar gældende over for sagsøgte efter reglerne om springende regres, idet sagsøgte, som underentreprenør har foretaget murerarbejde ved lægning af gulv i et badeland. Hovedentreprenøren Andersen og Broberg A/S blev oprindelig holdt ansvarlig for manglerne ved udmeldelse af syn og skøn ved Voldgiftsnævnet, hvortil sagsøgte var procestilvarslet. Forinden sagen kunne afsluttes ved Voldgiftsnævnet, gik hovedentreprenøren imidlertid konkurs.
Under sagen. der er anlagt den 25. juni 2008, har sagsøgeren. Bøjden Strand Feriepark v/Per Blaabjerg, påstået sagsøgte, murermester Finn Thøgersen ApS, dømt til at betale 65.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, den 25. juni 2008, til betaling sker.
Sagsøgte har principalt påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af sagens oplysninger, at arkitekt Jess Heilbo ved skønserklæring af 24. juli 2007 har vurderet, at et klinkegulv i opholdsarealet i badelandet ikke var udført håndværksmæssigt korrekt, idet der forekom lunker med vandansamlinger flere steder på klinkegulvet. Skønsmanden har vurderet, at ca. 20-25 % af klinkegulvet skulle omlægges. Efter skønsmandens vurdering anslås omkostningerne herved til 65.000 kr. ekskl. moms.
Det fremgår endvidere, at sagsøgte har anmeldt et krav i hovedentreprenørens konkursbo på ca. 395.000 kr.
Dette krav hidrører fra et andet byggeri.
Forklaringer:
Sagsøgeren, Per Blaabjerg, har forklaret, at det var sagsøgte, der forestod hele murerentreprisen i forbindelse med etablering af klinkegulvet. Sagsøgeren præciserede over for sagsøgte, at det var meget vigtigt, at der var afløb i gulvet. Dette måtte også meget gerne fremgå synligt. Den omstændighed, at der på trods heraf er opstået lunker, medfører store daglige genevirkninger, idet badende slæber vand op fra bassinet, således at der ligger vand i lunker på gulvet, hvorefter der sker en fordampning, som forøges på grund af gulvvarme. Da der er tale om klorvand, giver det yderligere problemer med kalkaflejringer, uanset at vandet fjernes fra gulvet 2-3 gange dagligt med en svaber. Sidstnævnte medfører øgede personaleomkostninger. Desuden er en del af det stillestående vand tæt på bassinkanten, hvorfor der er en betydelig forureningsfare. Manglerne er på nuværende tidspunkt ikke udbedret.
Partsrepræsentanten for sagsøgte, Finn Thøgersen, har forklaret, at han indgik en underentrepriseaftale med Andersen og Broberg A/S til en samlet pris på 1,3 mio. kr. AB 92 blev anvendt som aftalegrundlag.
Sagsøgte har anmeldt sit tilgodehavende i boet efter Andersen og Broberg A/S. Der er ikke udbetalt dividende.
Parternes synspunkter
Sagsøgeren har i påstandsdokument af 4. november 2008 nærmere anført:
». . .
at den af sagsøgte udførte murerentreprise hos sagsøger ikke er udført håndværksmæssigt korrekt,
at det vil være forbundet med omkostninger på mindst kr. 65.000 ekskl. moms at foretage en udbedring,
at sagsøgte eftersom denne ikke har villet deltage i en udenretlig løsning af sagen er forpligtet til at betale erstatning til sagsøger, svarende til de udgifter sagsøger vil skulle afholde ved en afhjælpning af manglerne,
at sagsøgers krav kan rejses direkte overfor sagsøgte uagtet der ikke består et direkte kontraktsforhold mellem parterne, jf. bl.a. U.1983.139H,
at sagsøgte i øvrigt ikke kan foretage modregning i sagsøgers krav for det af sagsøgte anmeldte krav i konkursboet, idet det anmeldte krav i konkursboet ikke relaterer sig til entreprisen udført hos sagsøger, men derimod for en anden murerentreprise som sagsøgte har udført for Andersen og Broberg A/S.«
Sagsøgte har i påstandsdokument af 3. november 2008 nærmere anført:
». . .
– at sagsøgte har et ubestridt krav mod hovedentreprenøren,
– at sagsøgte er berettiget til at modregne dette krav i et erstatningskrav fra sagsøger,
– at der ikke mellem sagsøger og sagsøgte er noget direkte kontraktforhold, hvorfor der må kræves væsentlige håndværkmæssige fejl, før end at der kan gøres et krav gældende direkte fra bygherre til underentreprenør og
– at der ikke ved sagsøgtes udførelse af entreprisen hos sagsøger er begået sådanne håndværksmæssige fejl som kan berettige sagsøger til at gøre et direkte krav gældende mod sagsøgte.«
Rettens begrundelse og afgørelse:
Efter bevisførelsen lægger retten til grund som bevist, at det af sagsøgte udførte klinkegulv er behæftet med mangler, således at ca. 20-25 % af klinkegulvet i opholdsarealet skal omlægges, hvilket efter skønsmandens erklæring må antages at ville medføre udbedringsudgifter på ca. 65.000 kr. ekskl. moms.
Efter skønsmandens erklæring og det af sagsøgeren forklarede om følgerne af, at vand ikke kan løbe til afløb med deraf følgende daglige gener og forøgede arbejdsbyrder, finder retten, at der er tale om en væsentlig mangel.
Det lægges som ubestridt til grund, at der ikke har bestået noget kontraktforhold mellem sagsøgeren og sagsøgte.
Efter bevisførelsen lægges til grund, at der i forbindelse med etablering af klinkegulvet af sagsøgte er begået håndværksmæssige fejl ved at undlade at sørge for, at vand på opholdsarealet kunne løbe til afløb.
For disse fejl findes såvel hovedentreprenøren Andersen og Brobjerg A/S som sagsøgte, der udførte arbejdet som underentreprenør, at være erstatningsansvarlig direkte over for sagsøgeren efter reglerne om springende regres.
Da retten således lægger til grund, at sagsøgte er direkte erstatningsansvarlig over for sagsøgeren, kan det modkrav, som sagsøgte ubestridt har over for hovedentreprenøren Andersen og Brobjerg A/S, ikke anvendes til modregning over for sagsøgeren.
Når de af skønsmanden anslåede udbedringsomkostninger lægges til grund for fastsættelse af sagsøgerens erstatningskrav, vil der være at afsige dom efter sagsøgerens påstand.
Særskilt bemærkes vedrørende omkostningerne, at der har været afholdt udgifter til Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed, herunder til skønsmanden i forbindelse med den isolerede bevisoptagelse på i alt 29.656,88 kr. Retten finder, at det har været nødvendigt at afholde syn og skøn.
Retten finder imidlertid, at skønsmanden kun ved besvarelsen af et af i alt ni spørgsmål har fundet, at det af sagsøgte udførte arbejde var mangelfuldt.
På den baggrund finder retten, at skønsomkostningerne bør deles mellem parterne.
– – –
Vestre Landsrets dom.
Retten i Aalborg, 10. afdeling, har den 16. december 2008 afsagt dom i 1. instans – – -.
Påstande
For landsretten har appellanten, Murermester Finn Thøgersen, gentaget sine påstande for byretten.
Indstævnte, Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg, har påstået dommen stadfæstet.
Supplerende sagsfremstilling
Det er over for landsretten oplyst, at HS Industrigruppen, der indgik i en partneringaftale med Andersen og Broberg A/S og Bøjden Strand Feriepark, i april 2006 købte en fordring på 3.058.511,00 kr., som Andersen og Broberg A/S, der på et tidspunkt var gået konkurs, havde mod Bøjden Strand Feriepark. I maj 2006 overdrog HS Industrigruppen denne fordring til Bøjden Strand Feriepark. Om vederlaget herfor fremgår følgende af et brev af 5. maj 2005 fra HS Industrigruppens advokat til advokaten for Bøjden Strand Feriepark.
»Som vederlag betales kr. 100.000, hvilket beløb er modtaget tidligere. Endvidere betales min klients restfordring i overensstemmelse med tidligere indgået forlig, som også indbefatter udbetaling af mangler i et angivet omfang.«
Det er endvidere oplyst, at Spar Nord Bank, der havde udstedt en garanti til Bøjden Strand Feriepark på 168.080 kr. på foranledning af Andersen og Broberg A/S, ved Vestre Landsrets ankedom af 29. maj 2008 blev pålagt at udbetale garantibeløbet til Bøjden Strand Feriepark. Spar Nord Bank havde bl.a. gjort gældende, at Bøjden Strand Feriepark ikke var berettiget til at gøre garantien gældende, idet der ved Bøjden Strand Ferieparks erhvervelse af Andersen og Broberg A/S’ fordring på Bøjden Strand Feriepark var gjort op med disse parters mellemværende. Af byrettens dom, der blev stadfæstet af landsretten i henhold til grundene, fremgår følgende:
». . .
Sagsøgtes anbringende om, at sagsøgerens ret til at gøre garantien gældende er bortfaldet gennem aftalen om overdragelse af fordringen, har ingen støtte i den skriftlige aftale, og størrelsen af den aftalte kurs findes ikke i sig selv afgørende at indicere, at det har været en del af aftalen eller en forudsætning for denne, at der var gjort op med sagsøgerens modkrav.
Retten finder herefter ikke, at det kan anses som godtgjort, at sagsøgeren har givet afkald for retten til at gøre garantien gældende . . .«
Det er i øvrigt oplyst, at hovedentreprisen vedrørte et nybyggeri af en hal på 2400 m2.
Parterne har i det væsentligste gentaget deres anbringender for byretten. Murermester Finn Thøgersen ApS har herudover gjort gældende, at Bøjden Strand Feriepark ved erhvervelsen affordringen mod sig selv er blevet fyldestgjort for ethvert krav, som måtte udspringe af kontrakten, hvorfor Bøjden Strand Feriepark ikke er berettiget til at kræve yderligere betaling hos Murermester Finn Thøgersen ApS. Bøjden Strand Feriepark har heroverfor gjort gældende, at der ikke ved købet af Andersen og Broberg A/S’ fordring blev gjort op med Bøjden Strand Ferieparks krav mod Andersen og Broberg A/S og dennes eventuelle underleverandører, og at Bøjden Strand Feriepark heller ikke af den grund er afskåret fra at rette kravet mod Murermester Finn Thøgersen.
Landsrettens begrundelse og resultat:
Dommerne Kristian Petersen og Ida Skouvig udtaler:
Der foreligger ikke et kontraktgrundlag mellem sagens parter, og Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg har ikke gjort gældende, at der kan rejses krav direkte mod Murermester Finn Thøgersen ApS som følge af vedtagelsen af AB 92 mellem dette selskab og hovedentreprenøren Andersen og Broberg A/S.
Afgørelsen af, om Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg kan rejse et direkte krav mod Murermester Finn Thøgersen ApS, må derfor træffes efter reglerne om erstatning uden for kontrakt.
Det tiltrædes efter skønsmandens erklæring, at det arbejde, som Murermester Finn Thøgersen ApS har udført, for så vidt angår klinkegulvet på opholdsarealet i badelandet ikke er udført håndværksmæssigt korrekt.
Fejlene består imidlertid alene i, at der partielt på opholdsarealet i badelandet er lunker i flisegulvet, således at der dannes vandansamlinger med ulemper til følge. I forhold til en samlet underentreprise på ca. 1,3 mio. kr. udgør udgiften til udbedring af lunkerne ifølge skønserklæringen ca. 65.000 kr. Bøjden Strand Feriepark har ikke gjort gældende, at lunkerne har vidererækkende konsekvenser, og det er desuden oplyst, at Bøjden Strand Feriepark ikke har ladet dem udbedre.
Vi finder herefter ikke, at indstævnte har godtgjort, at lunkerne udgør sådanne håndværksmæssige fejl, at Murermester Finn Thøgersen ApS har pådraget sig et ansvar direkte over for Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg.
Vi tager derfor Murermester Finn Thøgersen ApS’ påstand om frifindelse til følge.
Dommer Charlotte Hove Lasthein udtaler:
I Højesterets dom af 22. oktober 2003 (Ugeskrift for Retsvæsen 2004, side 114) blev en underentreprenør anset for direkte erstatningsansvarlig over for bygherrerne for håndværksmæssige fejl ved et undertag. Fejlene var hovedårsag til vandindtrængning i ejendommen.
I den foreliggende sag er det ubestridt, at der foreligger håndværksmæssige fejl i form af lunker ved 20-25 % af klinkegulvet i opholdsarealet i badelandet. Udbedringsomkostningerne udgør ifølge skønsmanden 65.000 kr. eksklusive moms. Ifølge Per Blaabjergs forklaring bevirker lunkerne, at der fremkommer vandansamlinger på gulvet. Selvom vandet bliver fjernet flere gange dagligt, opstår der kalkaflejringer. Desuden er der forureningsfare på grund af stillestående vand tæt ved bassinkanten.
Uanset at det ikke er bevist, at der er tale om fejl, der har medført væsentlige mangler ved den udførte gulventreprise, finder jeg, at der foreligger sådanne håndværksmæssige fejl, at Murermester Finn Thøgersen ApS som underentreprenør er direkte erstatningsansvarlig over for bygherren Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg. Det bemærkes, at det herefter ikke er afgørende for en bygherres ret til springende regres, om en underentreprenør har tiltrådt AB 92 § 5, stk. 5.
Det er ubestridt, at Murermester Finn Thøgersen ApS har et krav på 395.000 kr. over for hovedentreprenøren. Kravet er anmeldt i konkursboet. Da det anmeldte krav ikke udspringer af samme entreprise, da Murermester Finn Thøgersen ApS efter det oplyste ikke har afgivet modregningserklæring over for hovedentreprenøren, og da kravet fra Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg følger af et direkte erstatningsansvar, som beror på et retsbrudssynspunkt, kan det anmeldte krav ikke anvendes til modregning over for Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg.
Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg har købt en fordring mod Per Blaabjerg af HS Industrigruppen ApS vedrørende byggeriet af Bøjden Strand Feriepark. Det har hverken støtte i købsaftalens ordlyd eller det forhold, at fordringen er købt af HS Industrigruppen, at købet skulle gøre op med Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjergs krav vedrørende lunkerne, og jeg finder derfor heller ikke, at Murermester Finn Thøgersen ApS’ erstatningsansvar er bortfaldet på dette grundlag.
Med den begrundelse stemmer jeg for at stadfæste byrettens dom.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Bøjden Strand Feriepark ved Per Blaabjerg skal betale sagsomkostninger for begge retter til Murermester Finn Thøgersen ApS med i alt 46.860 kr. Beløbet omfatter 1.860 kr. til retsafgifter for landsretten og 45.000 kr. til udgifter til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på sagens omfang, herunder at der er foretaget syn og skøn for byretten, og sagens resultat.