Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo juni 2020, og vedrører en tvist mellem en efterskole – bygherre (BH), og et arkitektfirma (R). BH havde ophævet rådgivningsaftalen med henvisning til bristede forudsætninger samt væsentlig misligholdelse.
BH og R indgik den 23. oktober 2018 en rådgivningsaftale – ABR 89 var vedtaget. Det fremgik af rådgivningsaftalens pkt. 7 om det økonomiske grundlag for opgavens løsning, at den samlede økonomiske ramme for byggeriet forventes at være på ca. 10,5 mio. kr. Derudover fremgik det, at den økonomiske ramme ikke kunne overskrides uden BH’s skriftlige accept. I tilfælde af at økonomien blev overskredet ved licitaion, skulle projektet i samarbejde med BH og R revideres uden vederlag.
Ved licitaionen var det billigste tilbud ca. 15,75 mio. kr.
Som følge af, at det billigste tilbud var mere end 5 mio. kr. dyrere end BH’s økonomiske ramme, ophævede BH rådgiveraftalen overfor R med henvisning til, at der 1) forelå bristede forudsætninger og 2) væsentlig misligholdelse af aftalen. BH fremsatte et krav på ca. 760.000 kr. R påstod frifindelse og at ophævelsen var uberettiget.
Voldgiftsretten
- Bristede forudsætninger:
Bristede forudsætninger er et udtryk der anvendes, når de forudsætninger der ligger til grund for indgåelsen af en aftale forsvinder – eller brister. BH påstod, at den økonomiske rammme på ca. 10,5 mio. kr. var en forudsætning for aftalens indgåelse. Da det billigste tilbud væsentligt oversteg dette, var hele forudsætning for aftalens indgåelse bristet.
Voldgiftsretten tog indledningsvist stilling til, om der var tale om bristede forudsætninger. Parterne havde ved rådgivningsaftalens pkt. 7 aftalt retsvirkningerne af, at projektforslagets overslag ikke ville holde. Parterne måtte derfor havde forudsat, at dette var en mulighed.
På denne baggrund fandt voldgiftsretten ikke, at BH kunne hæve aftalen med henvisning til bristede forudsætninger.
- Væsentlig misligholdelse:
Det fulgte af rådgivningsaftalens pkt. 7.1, at parterne uden vederlag skulle revidere projektet. R’s forslag til omprojektering havde karakter af en egentlig projektændring, som afveg væsentlig fra BH’s oprindelig krav til aftalen. BH påstod som følge heraf, at R havde misligholdt aftalen væsentligt.
Af ABR 89 pkt. 8.1 (nugældende ABR 18 § 55, stk. 1, litra a) følger det, at klienten (BH), kan ophæve rådgivningsaftalen hvis R gør sig skyldig i væsentlig misligholdelse. Voldgiftsretten tog herefter stilling til om R havde misligholdt aftalen væsentligt.
Voldgiftsretten bemærkede, at R hverken ved garanti eller på anden måde havde påtaget sig den økonomiske risiko for, at projektet kunne udføres indenfor den økonomiske ramme.
På trods af at de afgivne tilbud betydeligt overskred det beløb som R havde vurderet arbejdet kunne udføres for, havde BH ikke ført bevis for, at R’s skøn over den økonomiske ramme berorede på et urealistisk fejlskøn, eller at der forelå fejl eller mangler ved grundlaget for skønnet.
Voldgiftsretten fastslog desuden, at en revision af et projekt der kræver så store besparelser, ”nødvendigvis må indebære væsentlige ændringer af det oprindelige projekt”.
Voldgifstretten fandt ikke, at R havde misligholdt rådgivningsaftalen væsentligt, hvorfor ophævelsen heraf var uberettiget. R blev frifundet for det fulde krav.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Kendelsen illustrer først og fremmest, at det kræver en vis ”styrke” før en aftale kan ophæves med henvisning til bristede forudsætninger. Hvis parterne på forhånd har været bevidste om et forhold, og har forsøgt at regulere dette ved aftale, vil et sådant forhold ikke udgøre en bristet forudsætning.
Derudover er kendelsen et udtryk for fast praksis: der skal foreligge væsentlig misligholdelse af en aftale, før denne kan ophæves. Voldgiftsretten undersøger hvorvidt dette er tilfældet, og da der ikke foreligger væsentlig misligholdelse kan aftalen ikke ophæves.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2020.653 / Sag nr. C-15192
#ugensdom #entrepriseret #ophævelse
-0O0-
E Efterskole (advokat Søren Andersen) mod Arkitektfirmaet A A/S (advokat Michael Kjær Lauritsen)
Indledning
Mellem klageren, E Efterskole, og indklagede, Arkitektfirmaet A A/S (herefter A), er der opstået en tvist om ophævelse af rådgiveraftale og tilbagebetaling af rådgiverhonorar.
I den anledning er der nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af landsdommer Henrik Twilhøj som eneste voldgiftsdommer.
Påstande og hovedforhandling
E Efterskole har nedlagt følgende påstande:
1) A skal anerkende, at E Efterskoles ophævelse af parternes rådgivningsaftale af 23. oktober 2018 har været berettiget.
2) A skal til E Efterskolen betale 760.625 kr. med procesrente fra den 22. juni 2019.
Over for A’s selvstændige påstand har E Efterskole påstået frifindelse.
A har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
A har tillige nedlagt en selvstændig påstand om betaling af 56.250 kr. inkl. moms med procesrente fra den 15. marts 2019.
Hovedforhandling har fundet sted den 25. maj 2020 på Hotel ….
…, … (fra A A/S) og … har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
1. Indledning og aftalegrundlag
E Efterskole har ophævet parternes rådgivningsaftale, fordi de ved licitationen indkomne tilbud væsentligt oversteg byggeriets økonomiske ramme. Sagen angår, om ophævelsen er sket med rette, og om A i så fald skal tilbagebetale honorar modtaget inden ophævelsen. E Efterskole har overordnet gjort gældende, at der foreligger bristede forudsætninger og væsentlig misligholdelse af rådgivningsaftalen.
Det fremgår af parternes aftale om teknisk rådgivning og bistand af 23. oktober 2018 (rådgivningsaftalen), at ABR 89 finder anvendelse med de tilføjelser og ændringer, der er anført i aftalen.
I rådgivningsaftalens pkt. 7 om økonomisk grundlag for opgavens løsning er anført bl.a.:
»Byggeriets samlede økonomiske ramme inkl. projektomkostninger forventes at være på kr. 10.455.281 inkl. moms.
Der henvises til budgetoverslag, bilag 2.
Den økonomiske ramme kan ikke overskrides uden klientens skriftlige accept. Kan rammen ikke udvides, skal det aftales med klienten, hvad der skal foretages til sikring af rammens overholdelse.
…
Hvis projektforslagets overslag på grund af andre forhold end anført i DANSKE ARK og FRI’s ydelsesbeskrivelser for Byggeri og Planlægning 2012, under pkt. 3.4.4. Økonomi, efter licitation viser sig at være overskredet, revideres projektet i samarbejde mellem klient og rådgiver uden vederlag.«
Det ved licitation indkomne billigste tilbud androg 15.754.094 kr. inkl. moms.
2. Ophævelse som følge af bristede forudsætninger
Parterne har i rådgivningsaftalens pkt. 7 aftalt retsvirkningerne af, at projektforslagets overslag måtte vise sig ikke at holde, herunder som følge af størrelsen af de ved licitationen afgivne tilbud, og dermed forudsat, at dette kunne ske. E Efterskole er herefter ikke alene som følge af, at de indkomne tilbud – og dermed projektets samlede økonomiske ramme – væsentligt overskred det beløb, som E Efterskole havde forudsat som følge af A’s vurdering af de forventede omkostninger ved projektets gennemførelse, berettiget til at ophæve parternes aftale under henvisning til læren om bristede forudsætninger.
Det bemærkes i den forbindelse, at der efter bevisførelsen ikke er grundlag for at antage, at A ved garanti eller på anden måde har påtaget sig den økonomiske risiko for projektets gennemførelse inden for den forventede økonomiske ramme.
3. Ophævelse som følge af væsentlig misligholdelse
Det følger af ABR, pkt. 8.1, at E Efterskole (klienten) kan ophæve rådgivningsaftalen, hvis A (rådgiveren) gør sig skyldig i væsentlig misligholdelse.
Som anført ovenfor har A ikke garanteret, at projektet kunne gennemføres indenfor den økonomiske ramme, ligesom A ikke har påtaget sig risikoen herfor, og parterne har indgået en såkaldt omprioriteringsklausul for det tilfælde, at den økonomiske ramme ikke kunne holde.
E Efterskole har ikke ved syn og skøn eller på anden måde ført bevis for, at A’s skøn over den økonomiske ramme beroede på et urealistisk fejlskøn, eller at der var fejl eller mangler ved grundlaget for skønnet.
Selvom de afgivne tilbud betydeligt overskred det beløb, som A havde vurderet arbejdet kunne udføres for, har E Efterskole på den anførte baggrund ikke bevist, at A som følge af den beløbsmæssige afvigelse har væsentligt misligholdt parternes rådgivningsaftale.
Spørgsmålet er herefter, om A har tilsidesat sine forpligtelser efter rådgivningsaftalens pkt. 7.1.
Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at A i overensstemmelse med parternes aftale tilbød E Efterskole at foretage ændringer i projektet umiddelbart efter, at tilbuddene blev modtaget den 21. februar 2019, og at A og skolens byggeudvalg holdt møde den 6. marts 2019 for at drøfte besparelser og omprojektering. I forlængelse af mødet sendte A den 8. marts 2019 et forslag til besparelser, så projektets omkostninger kom under det oprindelige budget på 10.455.281 kr. inkl. moms. A’s forslag til ændring af projektet indebar blandt andet, at der alene skulle opføres 2 boenheder mod de tidligere projekterede 3 boenheder, og det må efter bevisførelsen lægges til grund, at forslaget tillige rummede mulighed for plads til 30 elever som ønsket af E Efterskole. Voldgiftsretten finder efter en samlet vurdering, at A’s ændringsforslag havde karakter af en egentlig projektændring.
I en mail af 18. marts 2019 forespurgte A skolens byggeudvalg, hvorledes skoles bestyrelsen havde forholdt sig til forslaget til projektændring, ligesom A skitserede et muligt videre forløb. E Efterskole svarerede ikke på A’s mail før ved advokatbrev af 17. april 2019, hvori skolens advokat varslede ophævelse af rådgivningsaftalen, såfremt A ikke foretog vederlagsfri omprojektering på en sådan måde, at E Efterskoles oprindelige ønsker om 3 boenheder og ønsker til indretning mv. af boenhederne blev opfyldt indenfor det oprindelige budget på 10.455.281 kr. inkl. moms. A fastholdt i mail 6. maj 2019, at der var foretaget vederlagsfri omprojektering efter rådgivningskontraktens pkt. 7.1, og at der ikke var grundlag for at ophæve aftalen.
Der er efter bevisførelsen ikke grundlag for at antage, at A på mødet den 6. marts 2019 med skolens byggeudvalg eller senere i forløbet har tilkendegivet, at ændringsforslaget med 2 boenheder skulle betragtes som en endelig og ufravigelig omprojektering, og det må lægges til grund, at A var indstillet på i et samarbejde med skolen at arbejde videre for at tilpasse projektet til skolens økonomi.
Det følger af rådgivningsaftalens pkt. 7.1, at en revision af projektet som følge af overskridelse af projektforslagets overslag skal ske i et samarbejde med klienten, og voldgiftsretten finder, at besparelser af den her omhandlede størrelse nødvendigvis må indebære væsentlige ændringer af det oprindelige projekt, og at A derfor ikke efter rådgivningsaftalen var forpligtet til at foretage omprojektering inden for de rammer, som E Efterskole krævede.
På den anførte baggrund finder voldgiftsretten, at E Efterskole heller ikke har bevist, at A har væsentlig misligholdt sine forpligtelser efter rådgivningsaftales pkt. 7.
Da A ikke har gjort sig skyldig i væsentlig misligholdelse af rådgivningsaftalen, har E Efterskole ikke været berettiget til at ophæve aftalen.
4. A’s betalingskrav
A støtter sit krav om betaling af 56.250 kr. inkl. moms på, at fakturaen vedrører 60 procent af arbejdet i fase 3 i acontoplanen, og at fakturaen blev fremsendt inden E Efterskoles ophævelse.
E Efterskole har bestridt betalingsforpligtelsen og har gjort gældende, at det er udokumenteret, at A har udført det omhandlede arbejde.
Voldgiftsretten finder, at der på denne baggrund ikke alene ved …’s (fra A) forklaring er ført bevis for, at E Efterskole har pligt til at betale det fakturerede beløb. A kan derfor ikke få medhold i sit krav.
5. Konklusion
Som følge af det anførte skal A have medhold i påstanden om frifindelse overfor E Efterskoles påstand 1 og påstand 2, og E Efterskole skal have medhold i påstanden om frifindelse over for A’s betalingspåstand.
Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
Indklagede, Arkitektfirmaet A A/S, frifindes.
Klageren, E Efterskole, frifindes.
I sagsomkostninger skal E Efterskole til Arkitektfirmaet A A/S betale 50.000 kr. uden tillæg af moms.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af E Efterskole efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.