UGD 2022.8.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten medio oktober 2021 og omhandler en entreprenør der var ansvarlig for mangler i form af skimmelsvamp som følge af mangelfuld afdækning.
En bygherre (BH) indgik i 2016 med en entreprenør (E) en fagentreprisekontrakt, hvorefter E for BH skulle udføre råhusentreprisen i forbindelse med en renovering på BH’s ejendom, der omfattede 19 lejligheder. AB 92 var aftalt mellem parterne og entreprisesummen var på ca. 6 mio. kr.
Herefter antog BH en rådgiver (R) og de indgik en aftale om totalrådgivning, herunder bl.a. teknisk rådgivning og bistand vedrørende ”Nedrivning, genopførelse og renovering af 19 lejligheder, herunder etablering af udearealer på ejendomme.” ABR 89 var aftalt mellem parterne.
BH nægtede at frigive stillede garantibeløb på ca. 600.000 kr., med påstand om, at der forelå mangler i form af fugtskader i lejlighederne, som E måtte være ansvarlig for.
E indledte herefter voldgiftssag mod BH om, at BH skulle tilpligtes at udbetale garantibeløbene. BH nedlagde selvstændig påstand om betaling af ca. 1 mio. kr. til hhv. udbedringsomkostninger og huslejetab.
BH rejste også sag mod R med påstand om, at R havde tilsidesat sin tilsynsforpligtelse og havde handlet ansvarspådragende ved ikke at have vejledt E om korrekt afdækning. R var dog i mellemtiden gået konkurs.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt indledningsvist, at der i forbindelse med opførelsen af byggeriet var sket vandindtrængen og opfugtning af bygningsdele som medførte skimmelsvamp. Retten fandt, at dette skyldtes manglende rettidig og utilstrækkelig afdækning ved montage af etagedæk.
Der var hertil ikke holdepunkter for at antage, at denne mangelfulde afdækning havde været godkendt af R som antaget tilsyn, eller at der i øvrigt fra BH og/eller det antagne tilsyns side havde været handlet på en måde, der kunne føre til ansvarsfrihed for E.
E havde derfor handlet ansvarspådragende overfor BH.
Spørgsmålet var herefter om BH kunne rejse krav mod R for mangelfuldt tilsyn.
Den afdækningsmetode, som E anvendte, og som havde været mangelfuld, havde været anvendt generelt ved lejlighedsskellene under hele forløbet i byggeprocessen. Efter en konkret vurdering lagde voldgiftsretten til grund, at det var godtgjort, at R’s tilsyn med E’s afdækning samlet set havde været mangelfuldt. R under konkurs havde derfor handlet ansvarspådragende overfor BH. Der var dog ikke holdepunkter for at antage, at R havde handlet ansvarspådragende overfor BH ved ikke at have vejledt E om korrekt afdækning.
Retten fandt hertil, at BH ikke kunne rejse krav mod R under konkurs under henvisning til bestemmelsen i ABR 89 pkt. 6.2.6.1 om, at tilsynsansvaret er subsidiært og under henvisning til størrelsen af de af E stillede sikkerheder og til oplysningen om E’s økonomiske forhold. R blev derfor frifundet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Der findes mange sager vedrørende vandindtrængen som følge af mangelfuld afdækning. Ikke sjældent er det slet ikke berørt i kontrakt eller udbudsmateriale. Anbefalingen herfra er derfor at få indarbejdet overdækning i kontrakten mv.
E har ved opførelsen af byggeriet pligt til at sørge for en håndværksmæssig tilstrækkelig og forsvarlig afdækning.
I den konkrete sag var både E og R under konkurs som nævnt ansvarlige for skaderne. Da ABR 89 var vedtaget mellem R og BH, hæftede R under konkurs alene for så stor en del af BH’s tab, som svarede til den del af den samlede skyld, der var udvist af arkitektfirmaet, jf. ABR 89 pkt. 5.2.5. Voldgiftsretten fandt herefter, at den væsentligste skyld påhvilede E, der stod for udførelsen og samtidig havde pligt til at sørge for tilstrækkelig afdækning.
Derudover følger det af ABR 89 af pkt. 6.2.6.1 at, R under konkurs kun er ansvarlig for det tab, som BH måtte lide ved, at det ikke rettidigt var blevet påtalt, at en ydelse ikke var kontraktmæssig. Hæftelsen for tilsynsansvaret var derfor subsidiær og måtte forudsætte, at der forelå en forringelse af muligheden for at få erstatning. Som følge af størrelsen af de af E stillede sikkerheder og oplysninger om E’s økonomiske forhold, var betingelserne i pkt. 6.2.6.1 derfor ikke opfyldt, hvorfor R blev frifundet.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.169 / Sag nr. C-14910
#ugensdom #entrepriseret #skimmelsvamp
-0O0-
Entreprenør E ApS (advokat Claus Tolstrup) mod Bygherre BH ApS (advokat Louise Gjessing Lund Jensen) og
Bygherre BH ApS (advokat Louise Gjessing Lund Jensen) mod R under konkurs (advokat Rasmus Lund Petersen)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Mellem entreprenør E ApS, bygherre BH ApS og R ApS under konkurs (tidligere … Arkitekter ApS) er der opstået en tvist om fugtskader mv. vedrørende råhusentreprisen på en ejendom, ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af landsdommer Henrik Bjørnager Nielsen som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
Klager, E, har over for indklagede, BH, nedlagt følgende påstande:
1.Indklagede tilpligtes overfor klager at anerkende, at indklagede er forpligtet til at frigive kontant deponeringskonto
… med 310.000 kr., subsidiært frigivelse af et mindre beløb efter voldgiftsrettens nærmere skøn. 2.
Indklagede tilpligtes overfor klager at anerkende, at indklagede er forpligtet til at frigive kontant deponeringskonto
… med 310.000 kr., subsidiært frigivelse af et mindre beløb efter voldgiftsrettens nærmere skøn.
Over for BH’s selvstændige påstand har E påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.
BH har påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at E solidarisk, subsidiært pro rata med adciterede, R under konkurs, tilpligtes at betale 1.136.837 kr. med tillæg af procesrente fra den 9. december 2019.
BH har over for R under konkurs nedlagt påstand om, at R under konkurs solidarisk, subsidiært pro rata med E tilpligtes at betale 1.136.837 kr. med tillæg af procesrente fra den 10. januar 2020.
R under konkurs har påstået frifindelse.
E har nedlagt påstand om, at R under konkurs tilpligtes at friholde E for ethvert beløb, som E måtte blive pålagt at betale til BH.
E har over for den af R under konkurs nedlagte friholdelsespåstand påstået frifindelse.
R under konkurs har nedlagt påstand om, at E tilpligtes at friholde R under konkurs for ethvert beløb, som R under konkurs måtte blive pålagt at betale til BH.
R under konkurs har over for den af E nedlagte friholdelsespåstand påstået frifindelse.
Sagen har været hovedforhandlet den 14. og 15. september 2021 … … (E), … (E), … (BH), … (R under konkurs) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
Der er endvidere afgivet vidneforklaring af …, … og ….
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
I juli 2016 indgik BH og E fagentreprisekontrakt, hvorefter E for BH skulle udføre råhusentreprisen i forbindelse med renovering og nybygning på ejendommen …. AB 92 var aftalt. Den samlede entreprisesum udgjorde 6.192.671 kr. ekskl. moms, og byggeriet omfattede 19 lejligheder.
Om arbejdets omfang hedder det i aftalens punkt 1 bl.a.:
»…
1.1 Fagentreprisen udføres i overensstemmelse med entreprisegrundlaget, jf. punkt 2.
1.2 Alle beregninger, beskrivelser, tegninger og myndighedsbehandlinger/-godkendelser, som er nødvendige for opgavens udførelse, og som ikke i projektmaterialet udtrykkeligt er henført til Bygherren, er omfattet af Fagentreprenørens ydelser indenfor den aftalte entreprisesum. Herunder er Fagentreprenøren ansvarlig for at indhente nødvendige tilladelser forbundet med egne arbejder under denne entreprise.
…«
Om sikkerhedsstillelse og aflevering hedder det i aftalens punkt 4 og 9 bl.a.:
»…
4.3 Der frigives yderligere kr. 250.000 til hver af de ultimative ejere, når afleveringsforretning er gennemført, og efter dette tidspunkt kan Fagentreprenøren vælge at afløse deponeringen af de sidste kr. 1,0 mio. mod at foranledige afgivet en sædvanlig AB 92 garanti i forhold til entreprisesummen på kr. 6,2 mio. ekskl. moms. – eller kr. 620.000 ekskl. moms.
…
9.1 Aflevering gennemføres i henhold til AB 92.
9.2 Til aflevering af entreprisen hører aflevering af kvalitetssikringsdokumentation og drifts- og vedligeholdelsesvejledninger, jf. også punkt 3.5. Foreligger denne dokumentation ikke, kan bygherren tilbageholde kr. 200.000,- af entreprisesummen, indtil denne foreligger.
…«
I forbindelse med byggeriet indgik BH og R i juli 2016 en aftale om teknisk rådgivning og bistand. Det fremgår af aftalen, at denne omfattede totalrådgivning, herunder bl.a. teknisk rådgivning og bistand, vedrørende »Nedrivning, genopførelse og renovering af 19 lejligheder herunder etablering af udearealer på ejendommen matr.nr.…. Af aftalens punkt 3 fremgår, at almindelige bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand, ABR 89, var en del af aftalegrundlaget.
Aftalen indeholder en beskrivelse af totalrådgiverens ydelser, bl.a. under punkterne »Før projektering/forundersøgelser«, »Disposition og projektforslag«, »Myndighedsprojekt/Forprojekt«, »Hovedprojekt og kontrahering« og »Rådgivning i forbindelse med udførelse«.
Under »Rådgivning i forbindelse med udførelse« er bl.a. anført, at der udføres byggeledelse, stikprøvevis fagtilsyn, udføres tilsynsnotater, afholdes ugentlige byggemøder eller efter aftale og behov, udfærdiges byggemødereferater efter hvert byggemøde og udarbejdes mappe med kvalitetssikringsmateriale, herunder bl.a. samtlige byggemødereferater, billeddokumentation af de enkelte fagentrepriser.
Entreprisen blev i forlængelse af kontraktindgåelsen opstartet i sommeren 2016 og afleveret i maj 2017. Det er oplyst, at garantien stillet af E efter afleveringen i henhold til kontraktens punkt 4.3 og AB 92 § 6, stk. 2, blev nedskrevet til 10 % svarende til 620.000 kr., der blev kontantdeponeret på to deponeringskonti med 310.000 kr. på hver konto.
BH har bestridt at være forpligtet til at frigive garantibeløbene under henvisning til, at der foreligger mangler i form af konstaterede fugtproblemer og fugtskader i lejlighederne, som E som udførende fagentreprenør må anses ansvarlig for. BH’s selvstændige påstand udgør det af BH opgjorte beløb i forbindelse med udbedring mv. af manglerne, herunder huslejetab. Kravet er tillige rejst over for R under konkurs under henvisning til navnlig mangelfuldt og utilstrækkeligt udført tilsyn med byggeriet.
BH har opgjort sit krav således:
Huslejetab 275.377 kr.
Udbedringsomkostninger 734.869 kr.
Varme, vand, el 48.386 kr.
Kloak 6.236 kr.
Tv-pakke 6.984 kr.
Diverse 75.177 kr.
I alt inkl. moms 1.247.029 kr.
Svindrevner -10.192 kr.
1.136.837 kr.
Det er oplyst, at BH ikke har momsfradrag for afholdte udbedringsomkostninger.
Det er videre oplyst, at R i forbindelse med indgåelsen af rådgivningsaftalen tegnede ansvarsforsikring, som R under konkurs er omfattet af.
4. Procedure
Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med anbringenderne i påstandsdokumenterne.
E har i påstandsdokumentet nærmere anført følgende:
Klager har over for indklagede stillet en kontantsikkerhedsstillelse på kontant kr. 620.000 og en garanti via … på kr. 123.854 således,
at der samlet fra klagers side er stillet en garanti på 12%,
at klager i henhold til AB 92, § 6, stk. 4, har krav på at få nedskrevet garanti, stillet i forhold til indklagede til 2%, og
at klager til sikring heraf via Tryg har stillet en sædvanlig 2 % garanti, at indklagede under alle omstændigheder – og for det teoretiske tilfælde, at klager måtte være ansvarlig – ikke har krav på en sikkerhedsstillelse, der overstiger 2% med tillæg af udgiften til udbedring, hvilket indklagede søger at opretholde henset til, at skønsmanden, i givet fald klager måtte være ansvarlig, hvilket bestrides at være tilfældet, angiver,
at udbedringsomkostningerne andrager kr. 309.000 ex. moms,
at klager i henhold til AB 92, § 6, stk. 4, har krav på at få nedskrevet garanti, stillet i forhold til indklagede til 2%, og at klager til sikring heraf via Tryg har stillet en sædvanlig 2% garanti,
at klager ikke har begået ansvarspådragende fejl ved den af klager foretagne afdækning af de lodrette lejlighedsskel, idet indklagede, der i forhold til klager må identificeres med sit antagne fagtilsyn, har godkendt afdækningen, subsidiært ved sit kendskab til afdækningen og ved manglende påtale herom har godkendt den foretagne afdækning, hvilken afdækning klager ikke vidste eller burde have vidst var utilstrækkelig, at indklagede, der i forhold til klager må identificeres med sit antagne fagtilsyn, ved sit kendskab til afdækningen, sin godkendelse af afdækningen og ved manglende påtale herom har udvist en betydelig grad af egen skyld og/eller ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningsforpligtelse herunder,
at det i forholdet mellem klager og indklagede og ansvaret for problemerne er uden betydning, om der mellem indklagede og R under konkurs (tidligere … Arkitekter ApS) har været aftalt ansvarsmæssige begrænsninger og lign., at indklagede, der i forhold til klager må identificeres med R under konkurs (tidligere…Arkitekter ApS) og malerfirma M A/S, herunder på baggrund af den konstaterede fugt i vægge og gulve og den herefter af indklagede udenom klager foranstaltede udtørringsproces, har anerkendt at klager ikke var ansvarlig og overtaget risikoen for entreprisen således, at klager, såfremt det måtte antages, at klager kan drages til ansvar for mangelfuld afdækning, ikke kan drages til ansvar for de senere konstaterede fugtproblemer som følge af den utilstrækkelige udtørringsproces, 2
at indklagede i forhold til den iværksatte utilstrækkelige udtørringsproces har udvist en betydelig grad af egen skyld og/eller ikke har iagttaget sin tabsbegrænsningsforpligtelse,
at indklagede i forhold til klager må identificeres med R under konkurs (tidligere …Arkitekter ApS) og malerfirma M A/S og i øvrigt i forholdet til klager bærer risikoen for disse, herunder at det i forholdet mellem klager og indklagede og ansvaret for problemerne er uden betydning, om der mellem indklagede og R under konkurs og malerfirma M A/S har været aftalt ansvarsmæssige begrænsninger og lign., og at indklagede ikke har lidt et dokumenteret økonomisk tab, og at det rejste erstatningskrav er udokumenteret og bestrides størrelsesmæssigt, herunder at det ikke er dokumenteret, at indklagede har afholdt de udgifter, der fremsættes krav om, at indklagedes erstatningskrav indeholder poster, der ikke kan pålægges klager, herunder har relation til udbedringen,
at indklagedes krav indebærer, at indklagede opnår en berigelse, indklagedes krav indeholder krav, der indeholder moms,
at indklagedes krav medtager krav opstået som følge af manglende iagttagelse af påhvilende tabsbegrænsningsforpligtelse mv. Indklagedes anbringender bestrides i det hele.
BH har i forholdet mellem BH og E i påstandsdokumentet nærmere bl.a. anført følgende:
At der er konstateret retligt relevante mangler ved de af E udførte arbejder, herunder mangler der kan henføres til ansvarspådragende forhold, som E bærer ansvaret og risikoen for, idet afdækningen af etagedækkene ikke har været udført i overensstemmelse med god skik og dagældende byggetekniske forskrifter, jf. bl.a. bilag 3, bilag M og bilag O.
Følgelig har BH været berettiget at afvise at frigive sikkerhedsstillelsen, hvorfor BH skal frifindes, ligesom E er pligtig at betale BH erstatning svarende til den opgjorte påstand.
Ansvarsgrundlaget – Retligt relevante mangler
Skønserklæring af 24. august 2018 og supplerende erklæring af 14. oktober 2019
Det er ved de fremkomne skønserklæringer konstateret, at der i forbindelse med opførelsen af det omhandlede byggeri er sket vandindtrængning og opfugtning af samtlige lodrette lejlighedsskel med opfugtning af øvrige
bygningsdele samt angreb af råd og skimmel til følge.
Skønsmanden har med hensyn til årsagen til det konstaterede henvist til det forhold, at der under byggeriet, fra E’s side har været en mangelfuld afdækning af bygningernes etagedæk på 1. sal, i hvilken forbindelse regnvand er blevet ledt hen mod og ned i lejlighedsskellene.
Skønsmanden har derudover tilkendegivet, at forholdet ikke kan henføres til en manglende/mangelfuld udtørring fra BH’s side, idet fugten fra isoleringslaget først har vist sig senere (ca. 4 måneder efter beboernes indflytning), idet fugten ifølge skønsmandens vurdering langsomt er trængt/sivet ud gennem væggene inde fra lejlighedsskellenes isoleringslag. Skønsmanden har bl.a. anført:
»Skønsmanden skønner, at opfugtning af lejlighedsskellene skyldes manglende rettidig afdækning af lejlighedsskel i forbindelse med montage af etagedæk.«. »Den afdækning der er vist på bilag B, side 2 er en 11 cm eller 15 cm bred tagstrimmel. Den burde have været minimum 25 cm og klæbet til lejlighedsskel og klemt mellem lejlighedsskel og etagedæk. Det nedbør som falder på en løst udlagt strimmel løber let under og ned i isoleringslaget.«.
Supplerende skønserklæring af 20. april 2020 (rev. den 17. april 2020), Bilag O og Q)
Skønsmanden har herudover i skønserklæring af 17. april 2020 bl.a. angivet:
• At murpap har været fjernet
• At vand ved fjernelse af murpap uhindret har kunnet løbe ned i etageadskillelsens isoleringslag
• At afdækning af lejlighedsskel er almindelig viden og god skik for en udførende entreprenør.
• At det er god skik at oplyse om en manglende afdækning.
»Skønsmanden skønner at det burde være almindelig viden for en entreprenør at et lejlighedsskel skal afdækkes især i en regnvejrsperiode«, jf. bilag O, side 10. »Skønsmanden skønner at det er god skik for en entreprenør at oplyse om manglende afdækning i forbindelse med en nedbørsperiode«, jf. bilag O, side 11.
Tillægserklæring af 3. januar 2021
Skønsmanden har ved tillægserklæring af 3. januar 2021, endnu engang forholdt sig til afdækningen og har med henvisning til bilag B, side 3 anført at papsøm (om disse har været anvendt) let lader sig »rykke ud«.
Skønsmanden har endvidere med henvisning til bilag B, side 4 konstateret, at det af dette bilag klart fremgår, at papstrimmelen er fjernet og på bilaget blot ligger løst på etagedækket mens udstøbningen er i gang.
Ift. afdækningen er det videre angivet:
»Skønsmanden skønner at den afdækning, der ses på Bilag B og D ikke er en færdig afdækning som kan sikre at der ikke løber vand ned i lejlighedsskel. Den er derfor ikke håndværksmæssig korrekt. Afdækningen skal suppleres, så også den udstøbte del af etagedækket er afdækket og løftet op over lejlighedsskel så vand ikke kan løbe ind i isoleringslaget mellem lejligheder. Der henvises til Bilag B med dateringer side 5.«
»TILFØJELSE.
Skønsmanden skønner, at det er almen viden for en entreprenør og et fagtilsyn at afdækning skal udføres håndværksmæssigt korrekt. Det er almen viden for en fagperson, at vand skal ledes væk:
Vand volder vanskeligheder, vis vandet væk.«
Ad egen skyld – udtørring
Med henvisning til de foreliggende skønserklæringer afvises det, at BH har udvist egen skyld med hensyn til udtørring og fugtmålinger på indvendige vægge i boligerne.
BH har med bistand fra R (under konkurs) som totalrådgiver forestået en sædvanlig udtørring med henblik på at kunne male og montere køkkener mv. Idet der ikke er tale om sædvanlig byggefugt og eftersom E ikke har oplyst om vandindtrængning eller risiko herfor, har BH ikke haft nogen anledning eller pligt til at foretage yderligere (destruktive) undersøgelser af fugt i isoleringslaget, hvilket materiale ved en behørig afdækning ikke burde være opfugtet.
Det fremgår af skønserklæringerne, at det ikke ved sædvanlige fugtmålinger havde været muligt at konstatere opfugtningen på tidspunktet for udtørringen, idet vandet/fugten i de lodrette isoleringslag først over tid er trængt ud igennem væggene, ligesom dette først blev konstateret længe efter både afleveringen og beboernes indflytning, (mere end 5 måneder efter, hvor den første opfugtning af isoleringslagene blev konstateret).
Der har således ikke været tale om sædvanlig byggefugt i vægge der kan måles ved sædvanlige fugtmålinger i de indvendige vægge for at vurdere om der kan males, opsættes køkkener mv.
Som det fremgår af de supplerende skønserklæringer i sagen, havde det alene været muligt at konstatere dette hvis der var blevet boret huller ind i gipsvæggene og derved åbnet op ind til den våde isolering.
En sådan fremgangsmåde kan – uden oplysninger om risiko for vådt isoleringsmateriale hhv. manglende afdækning
– ikke anses for at være sædvanlig praksis ift. foretagelse af udtørring fugtmålinger i boliger og BH bærer følgelig ikke noget ansvar eller har udvist nogen egen skyld.
Skønsmanden her herudover forholdt sig til fugtmålinger foretaget af malerfirmaet og har i den forbindelse bemærket:
»Skønsmanden skønner, at det umiddelbart ikke er sædvanligt at bore hul ind til isoleringslaget for at måle om der er fugtophobning, men hvis man har mistanke/forventning om at der er sket en utilsigtet fugtophobning i isoleringslaget er det nødvendigt for at måle om fugtophobningen er udtørret«, (jf. skønserklæring af 1. april 2020, side 12).
Erstatningsopgørelsen
Det gøres gældende, at BH’s økonomiske tab i forbindelse med udbedringen og genhusningen er fuldt ud dokumenteret, herunder ved bilag med opgørelser og underbilag i form af kontospecifikationer, kvitteringer og fakturaer m.v. har forholdt sig til og i den forbindelse fundet de afholdte udbedringsudgifter som værende sædvanlige og rimelige.
Ad genhusning og tabsbegrænsningspligt
Idet det ikke var muligt at finde egnede genhusningsboliger i området, anvendte BH ift. samtlige de berørte boliger på skift én genhusningsbolig i bebyggelsen, som derfor ikke kunne lejes ud i hele udbedringsperioden.
BH har valgt den billigst mulige løsning ved en successiv udbedring af alle lejlighederne, hvor de pågældende beboere har accepteret at flytte ind i en anden lejlighed dog uden alle møbler m.v. i hvilken periode der derfor ikke kunne opkræves leje. Derved er lidt et tab af lejeindtægter, ligesom genhusningen bevirkede en tomgang af genhusningsboligen, jf. bl.a. bilag 17, samt bemærkningerne herom i svarskrift, side 4 og i duplikken, side 3-4.
Der er fremlagt fuld dokumentation for samtlige de afholdte omkostninger forbundet med udbedringen samt en redegørelse og plan for genhusningen, hvorfor skønsmandens opgørelse, jf. bilag O, side 7 kan lægges til grund,
som BH’s faktiske økonomiske direkte tab.
I skønserklæring af 14. oktober 2019 har skønsmanden med hensyn til udgifterne forbundet med udbedringen foretaget en vurdering af skadernes art og omfang, samt en vurdering af de fremlagte bilag, herunder kontoudtog og fakturaer fra tredjemand, og har i den forbindelse fundet, at de i sagens bilag 10 opgjorte og reelt afholdte udbedringsomkostninger er sædvanlige og rimelige, jf. bilag M, hvoraf det blandt andet følger:
»Bilag 10 giver et retvisende billede af rimelige og sædvanlige omkostninger, dog fratrukket udgift til 1- årsgennemgang på kr. 10.192,- (underbilag 373) I alt kr. 891.583,74 inkl. moms.
Skønsmanden har ved skønserklæring af 20. april 2020 (rev. den 17. april 2020) på grundlag af de underliggende bilag i form af kontospecifikationer, med angivelse af faktisk afholdte udbedringsudgifter jf. bl.a. bilag J-L, opgjort de samlede udgifter til kr. 1.221.799,66 inkl. moms, jf. bilag O, besvarelsen af spørgsmål SS 5.
Efter BH’s færdiggørelse af udbedringsarbejderne foreligger nu en ajourført/endelig opgørelse over BH’s udgifter og tab, opgjort til i alt kr. 1.136.837,00, hvorfor E kan tilpligtes at betale BH erstatning, svarende til det påstævnte beløb, jf. støttebilag A.
Med hensyn til tabet af lejeindtægter gøres det herudover gældende, at der efter sagens konkrete omstændigheder er tale om et direkte og med hensyn til udlejningen et for E påregneligt tab.
Det fastholdes på det grundlag, at E har handlet ansvarspådragende, og at der er fremlagt fuld dokumentation for det lidte økonomiske tab, svarende til påstandsbeløbet.
BH har i forholdet mellem BH og R under konkurs i påstandsdokumentet nærmere bl.a. anført følgende:
Overordnet gøres det gældende, at R under konkurs (i det følgende R), som totalrådgiver, ved ikke at påtale den manglende hhv. mangelfulde afdækning af de lodrette lejlighedsskel, har forsømt sin forpligtelse til at føre fagtilsyn på pladsen, med skader på ovennævnte byggeri herunder vandindtrængning, angreb af råd og skimmel til følge, jf. bl.a. bilag Adc. 1.3, bilag Adc. 6.O. og 6.M.
Det følger bl.a. af de fremkomne skønserklæringer, at det er ’»almen viden for et fagtilsyn at afdækning skal udføres håndværksmæssigt korrekt’ og at »vand skal ledes væk«.
Som følge af denne forsømmelse og mangel på fornøden faglig dygtighed og omhu er R pligtig at betale BH erstatning for den del af den samlede skyld der er udvist, jf. ABR 89 pkt. 6.2.5, grundet grov uagtsomhed uden ansvarsbegrænsning ift. driftstab, jf. ABR pkt. 6.2.4.
Aftalegrundlaget
Det er under pkt. 2 i totalrådgiveraftalen angivet, at R skulle bistå med teknisk rådgivning og bistand vedrørende bl.a. nedrivning, genopførelse og renovering, ligesom der er henvist til DANSKE ARK og FRI’s Ydelsesbeskrivelser for byggeri og planlægning, 2012.
Under aftalens punkt 4 »Totalrådgiverens ydelser« er der henvist til at bistanden også omfatter Rådgivning i forbindelse med udførelse«, jf. punkt 4.1.5, med blandt andet, men ikke begrænset til:
– Byggeledelse
– Stikprøvevis fagtilsyn med udarbejdelse af diverse tilsynsnotater
– Afholdelse af diverse løbende møder og udarbejdelse af byggemødereferater
– Udarbejdelse af mappe med KS-materiale med samtlige referater og billeddokumentation mv.
Det fremgår videre af aftalens pkt. 4.2, at R med hensyn til KS-materiale skulle udføre kvalitetssikring i henhold til god kvalitetssikringsskik, herunder i overensstemmelse med
»FRI/PLR/DANSKE ARK«
Af aftalens punkt 4.2 fremgår det, at BH’s interne høringer og eventuelle godkendelser ikke fritager eller på nogen måde begrænser R’s ansvar.
Ansvarsgrundlaget – svigt i fagtilsyn, fejl og forsømmelser
Skønserklæring af 24. august 2018 og supplerende erklæring af 14. oktober 2019
Ved syn og skøn er det konstateret, at vandindtrængning og opfugtning af lejlighedsskel kan henføres til en mangelfuld afdækning af etagedækkene på bygningernes 1. sal og en manglende påtale heraf, jf. skønsmandens besvarelse af hhv. spørgsmål SS2 og IIA, jf. sagens bilag Adc. 6.O og 6.M.
Skønsmanden har med hensyn til årsagen til det konstaterede henvist til det forhold, at der under byggeriet, fra E’s side har været en mangelfuld afdækning af bygningernes etagedæk på 1. sal, i hvilken forbindelse regnvand er blevet ledt hen mod og ned i lejlighedsskellene.
Skønsmanden har bl.a. anført:
»Skønsmanden skønner, at opfugtning af lejlighedsskellene skyldes manglende rettidig afdækning af lejlighedsskel i forbindelse med montage af etagedæk.«. »Den afdækning der er vist på bilag B, side 2 er en 11 cm eller 15 cm bred tagstrimmel. Den burde have været minimum 25 cm og klæbet til lejlighedsskel og klemt mellem lejlighedsskel og etagedæk. Det nedbør som falder på en løst udlagt strimmel løber let under og ned i isoleringslaget.«.
Skønsmanden har i skønserklæring revideret den 17. april 2020 bl.a. angivet, at murpappet har været fjernet og vandet denne fjernelse af murpap uhindret har kunnet løbe ned i etageadskillelsens isoleringslag.
Tillægserklæring af 3. januar 2021
Skønsmanden har ved tillægserklæring af 3. januar 2021, på ny forholdt sig til afdækningen og har anført at papsøm (om disse har været anvendt) let lader sig »rykke ud«. R burde have kendskab til dette forhold.
Skønsmanden har endvidere konstateret, at det af de fremlagte billeder klart fremgår, at papstrimmelen er fjernet hhv. blot ligger løst på etagedækket mens udstøbningen er i gang:
»Skønsmanden skønner at den afdækning, der ses på Bilag B og D ikke er en færdig afdækning som kan sikre at der ikke løber vand ned i lejlighedsskel. Den er derfor ikke håndværksmæssig korrekt.
Afdækningen skal suppleres, så også den udstøbte del af etagedækket er afdækket og løftet op over lejlighedsskel så vand ikke kan løbe ind i isoleringslaget mellem lejligheder. Der henvises til Bilag B med dateringer side 5.«
»TILFØJELSE.
Skønsmanden skønner, at det er almen viden for en entreprenør og et fagtilsyn at afdækning skal udføres håndværksmæssigt korrekt. Det er almen viden for en fagperson, at vand skal ledes væk:
Vand volder vanskeligheder, vis vandet væk.«
»Det bemærkes at R ikke er ansat som Bygherrerådgiver, men som totalrådgiver. Rådgivningsaftalen er forelagt som Bilag S1, heraf fremgår hvilke ydelser rådgiveren skal udføre herunder: Udarbejdelse af kontrolplaner og stikprøvevis fagtilsyn og tilsynsnotater.
Der er ikke fremlagt dokumentation for udførelse af ovennævnte stikprøvevis kontrol af afdækning« (jf. besvarelsen af spørgsmål B).
Skønsmanden har foretaget sin vurdering ud fra de fremlagte billeder. Idet der er tale om visuelt konstaterbare forhold burde R under dennes fagtilsyn have konstateret hhv. have undersøgt dette forhold.
Det bemærkes, at uanset hvornår/i hvilken periode og med hvilken varighed vandet måtte være ledt mod lejlighedsskellene, ved R’s fagtilsyn allerede måtte stå klart, at afdækningen ikke var »klæbet til lejlighedsskel og klemt mellem lejlighedsskel og etagedæk«, som påkrævet.
Det forhold, at skønsmanden har anført, at det ikke vides hvor længe det har taget førend selve opfugtningen skete, ændrer ikke på det forhold, at R som totalrådgiver og som tilsynsførende, herunder med foretagelse af løbende stikprøver under hver fase, burde have konstateret den mangelfulde afdækning.
Det bemærkes, at R ift. dennes faglige omhu burde vide, at åbentstående lejlighedsskel med ilagt isoleringslag i en byggeperiode med blæst og nedbør udgør en væsentlig risiko, idet det er almindeligt kendt, at vand kan ledes mod lejlighedsskellene på et byggeri uden overdækning.
R burde derfor som projekterende vide, at der var ilagt isoleringsmateriale mellem betonelementerne og burde ved dennes fagtilsyn have haft et skærpet fokus på afdækningen ift. sikring af byggeriets bestanddele, idet det er almindelig viden, at der skal dækkes korrekt af, så vand ikke løber ned i isoleringen, idet en sådan opfugtning i isoleringen ikke kan løses blot ved en sædvanlig udtørringsprocedure inde i lejlighederne, ligesom denne ikke kan måles uden af åbne væggene op.
R burde dog have konstateret forholdet omkring den manglende afdækning og straks have gjort parterne opmærksomme på den betydelige risiko for skade, hvorfor der er tale om en klar fejl og forsømmelse af tilsynsforpligtelsen.
R har som BH’s totalrådgiver ligeledes haft ansvaret for kontrol af fugtmålinger og rigtigheden af de udførte fugtmålinger, og har ligeledes bekræftet anerkendt, at udtørringen ikke er forceret under byggeriet, jf. sagens bilag Adc. 5.
R er således pligtig at erstatte BH det fulde økonomiske tab der kan henføres til R’s del af den samlede skyld.
Derudover gøres det gældende, at R med hensyn til dennes tilsyn på pladsen ift. det fuldt ud visuelt konstaterbare forhold omkring den manglende afdækning, ved en klar fejl og forsømmelse har handlet groft uagtsomt, hvorfor ansvarsbegrænsningen i ABR 89, pkt. 6.2.4 ikke kan gøres gældende over for BH.
Erstatningsopgørelsen
BH’s økonomiske tab i forbindelse med udbedringen og udgifter forbundet med genhusningen er fuldt ud dokumenteret, herunder ved fremlæggelse af et omfattende bilagsmateriale med opgørelser og underbilag i form af kontospecifikationer, kvitteringer og betalte fakturaer m.v., jf. bl.a. støttebilag A.
Herudover har skønsmanden udtrykkeligt forholdt sig til og i den forbindelse fundet de afholdte udbedringsudgifter som værende sædvanlige og rimelige.
I skønserklæring af 14. oktober 2019 har skønsmanden med hensyn til udbedringsudgifterne foretaget en vurdering af skadernes art og omfang, sammenholdt med de fremlagte bilag, herunder kontoudtog og fakturaer fra
tredjemand, og har i den forbindelse fundet, at de i bilagene opgjorte og reelt afholdte udbedringsomkostninger er sædvanlige og rimelige og har derved fraveget sit tidligere estimat:
»Bilag 10 giver et retvisende billede af rimelige og sædvanlige omkostninger, dog fratrukket udgift til 1- årsgennemgang på kr. 10.192,- (underbilag 373) I alt kr. 891.583,74 inkl. moms
Skønsmanden har ved skønserklæring af 20. april 2020 (rev. den 17. april 2020) på grundlag af de underliggende bilag i form af kontospecifikationer, med angivelse af faktisk afholdte udbedringsudgifter, opgjort de samlede udgifter til kr. 1.221.799,66 inkl. moms, jf. besvarelsen af spørgsmål SS 5.
Efter BH’s færdiggørelse af udbedringsarbejderne foreligger nu en ajourført/endelig opgørelse over BH’s udgifter og tab, opgjort til i alt kr. 1.136.837,00.
Der er derved fremlagt fuld dokumentation for samtlige de afholdte omkostninger forbundet med udbedringen samt en redegørelse og plan for genhusningen, hvorfor skønsmandens opgørelse kan lægges til grund, som BH’s faktiske økonomiske tab.
Det afvises derfor som urigtigt, at kravet ikke er dokumenteret, herunder at de processuelle opfordringer til at dokumentere det økonomiske tab ikke er besvaret. Følgelig er der ikke påvist noget grundlag for at der kan tillægge en bevismæssig skadevirkning iht. retsplejelovens § 344, stk. 2 eller i øvrigt påvist noget grundlag for en nedsættelse af kravet.
Det bemærkes, at der ikke i opgørelsen af påstandsbeløbet er medtaget udgifter til Voldgiftsnævnet, sagkyndige erklæringer og syn og skøn, jf. opgørelsen i støttebilag A, hvor disse beløb er taget ud.
Ad genhusning
Idet det ikke var muligt at finde egnede genhusningsboliger i området, har BH ift. samtlige de berørte boliger på skift anvendt én genhusningsbolig i bebyggelsen, som derfor ikke kunne lejes ud i hele udbedringsperioden.
BH har valgt den billigst mulige løsning ved en successiv udbedring af alle lejlighederne, hvor de pågældende beboere har accepteret at flytte ind i en anden lejlighed dog uden alle møbler m.v. i hvilken periode der derfor ikke kunne opkræves leje. Derved er lidt et tab af lejeindtægter, ligesom genhusningen bevirkede en tomgang af genhusningsboligen.
Herudover gøres det gældende, at BH har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt ved at sikre en hensigtsmæssig genhusning på ejendommen.
R under konkurs har over for BH i påstandsdokumentet nærmere bl.a. anført følgende:
1. Vedrørende tilsyn af afdækning:
Afdækningen blev foretaget af E, og det var ikke en del af R’s opdrag at rådgive E eller BH om sædvanlig håndværksmæssige korrekt afdækning af lejlighedsskellene. R’s ansvar for, om afdækningen har været mangelfuld, skal således udelukkende bedømmes ud fra, om R som fagtilsyn har forsømt at påtale E’s afdækning, såfremt R havde mulighed for og burde have konstateret, at E’s afdækning var mangelfuld.
Det gøres herefter gældende, at et eventuelt ansvar for Rudelukkende vedrører et eventuelt svigt i fagtilsynet, og ikke om R har tilsidesat god rådgivningsskik.
Afdækning sker typisk ved arbejdstids ophør og ikke i løbet af arbejdsdagen, hvor tilsynet føres. Det fremgår af skønsmandens besvarelse af spørgsmål IIA, at:
»Skønsmanden kan ikke skønne hvor lang tid lejlighedsskellet skal vær åben for at blive opfugtet det kan være alt fra 1 døgn til uger afhængig af nedbørsmængden.
Opfugtningen kan også være sket ved demontering af den presenninger, som blev brugt til at afdække: Bilag B og D viser at etagedækket har været afdækket med blå presenninger, som er løftet op ved etageskellene, det er tænkeligt at der ved fjernelse af presenninger er ledt vand ned i etageadskillelsen.«
I forbindelse med tilsynet konstaterede R, at lejlighedsskellene var afdækket med pap og presenninger. R konstaterede ikke mangelfuld afdækning i forbindelse med tilsynet, og det bestrides, at afdækningen af lejlighedsskellene var mangelfuld i forbindelse med tilsynet samt, at R har handlet ansvarspådragende ved ikke at have konstateret en mangelfuld afdækning.
R blev heller ikke på noget tidspunkt underrettet af E om, at der i en periode havde været mangelfuld afdækning, og R var derfor på intet tidspunkt vidende om, at der som følge af mangelfuld afdækning potentielt var trængt vand ned i isoleringslaget mellem væggene i lejlighedsskellene.
Det påhviler BH at bevise, at R som følge af en orientering fra E burde have haft et skærpet fokus på eventuel nedtrængning af vand i isoleringslaget mellem væggene i lejlighedsskellene. Bevisbyrden er ikke løftet.
Det gøres herefter gældende, at R ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med tilsynet.
BH bærer bevisbyrden for, at R har handlet ansvarspådragende i forbindelse med tilsynet. Bevisbyrden er ikke løftet.
2. Vedrørende kontrol af kvalitetssikringsmateriale
Det fremgår blandt andet af tillægserklæring af 2. februar 2021, spørgsmål SS6, at malerens fugtmålinger skønnes at være tilstrækkelige. Dette understreger, at R har foretaget den fornødne kontrol af malerens fugtmålinger, idet R ikke har været bekendt med, at der var trængt vand ned i lejlighedsskellene.
Det gøres gældende, at R ikke har handlet ansvarspådragende ved kontrol af kvalitetssikringsmaterialet, herunder vedrørende fugtmålinger fra ….
BH bærer bevisbyrden for, at R har handlet ansvarspådragende ved kontrol af kvalitetssikringsmaterialet, herunder vedrørende fugtmålinger fra …. Bevisbyrden er ikke løftet.
3. Vedrørende ansvarsfordeling
Det gøres overordnet gældende, at et eventuelt svigt i fagtilsynet ikke fritager den udførende entreprenør for ansvar for udførelsesfejl.
Det fremgår af parternes aftale (bilag Adc. 7), at ABR 89 er en del af parternes aftalegrundlag, og at de ansvarsbegrænsninger, der følger af ABR 89, ikke er fraveget, jf. punkt 12 i parternes aftale.
Det gøres herefter gældende, at R’s ansvar er subsidiært i forhold til E’s ansvar, jf. ABR 89, punkt 6.2.6.1, og at BH som følge heraf skal søge sig fyldestgjort ved E, idet betingelserne for at rette et subsidiært tilsynskrav mod R ikke er til stede.
R’s eventuelle ansvar er under alle omstændigheder begrænset til et prorata-ansvar, jf. ABR 89, punkt 6.2.5, og R hæfter således ikke solidarisk med de udførende entreprenører.
E’s årsrapporter for 2019 og 2020 er fremlagt som bilag Adc. D og Adc. F.
Det fremgår af årsrapporten for 2019, side 13 og 15, at E havde likvide beholdninger på kr. 5.111.191 og at egenkapitalen udgjorde kr. 9.840.511, og af årsrapporten for 2020, side 12 og 13, at E har likvide beholdninger på kr. 3.018.867 og at egenkapitalen udgør kr. 6.812.856.
Det gøres herefter gældende, at E fuldt ud er i stand til at betale påstandsbeløbet.
4. Det påståede tab
BH har ikke opfyldt opfordring (Adc. C), hvor BH opfordres til at redegøre for opgørelsen af påstandsbeløbet. BH har ligeledes ikke forholdt sig til de enkelte krav, som Arkitektfirma A har bestridt, og BH’s krav bestrides herefter i sin helhed, idet der ikke er redegjort fyldestgørende herfor.
Det gøres herefter overordnet gældende, at BH ikke har dokumenteret at have lidt et tab. Det gøres endvidere særligt gældende, at:
– BH ikke har krav på erstatning af udgifter til Voldgiftsnævnet, herunder til syn og skøn, samt udgifter til tekniske undersøgelser.
– BH ikke har krav på erstatning for tilbagebetalt husleje samt erstatning for de udgifter, som er forbundet med de genhusede lejeres forbrug af el, vand varme, TV og internet i genhusningsperioden. Tilbagebetalingen af huslejen mv. er foretaget frivilligt af BH, idet lejerne ikke havde noget berettiget tilbagebetalingskrav mod BH, og BH har derfor ikke noget berettiget erstatningskrav mod R vedrørende tilbagebetalingen.
Subsidiært gøres det gældende, at kravet skal nedsættes som følge af, at BH ikke har redegjort for opgørelsen. Dette gælder særligt, når BH er opfordret til at redegøre for kravet, og når BH ikke har opfyldt opfordringen, idet det samtidig gøres gældende, at BH’s manglende opfyldelse af opfordring (Adc. C) skal tillægges processuel bevismæssig skadevirkning for BH, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.
E og R under konkurs har vedrørende friholdelsespåstandene hver især gjort gældende, at et eventuelt krav, der måtte tilkomme BH, i tilfælde af solidarisk hæftelse endeligt skal bæres af den anden part. E og R under konkurs har herunder vedrørende hovedansvaret og skyldgraden henvist til de samme forhold, som parterne hver især har gjort gældende i hovedsagen vedrørende ansvarsfordelingen. E har endvidere gjort gældende, at erstatningsansvarslovens § 25, da R under konkurs efter det oplyste er ansvarsforsikret, bør føre til, at et eventuelt krav, der måtte tilkomme BH, endeligt skal betales af R under konkurs (ansvarsforsikringen).
R under konkurs har herover for bestridt, at erstatningsansvarslovens § 25 kan finde anvendelse.
I forbindelse med proceduren har R under konkurs under henvisning til, at der er tale om et nyt anbringende, der ikke bør tillades fremsat, protesteret mod, at BH ud over en tilsidesættelse af tilsynsforpligtelsen tillige som begrundelse for et ansvarsgrundlag har henvist til, at arkitektfirmaet har tilsidesat en forpligtelse til at vejlede entreprenøren (E) om korrekt afdækning.
BH har bestridt, at der er tale om et nyt anbringende og har subsidiært anført, at anbringendet bør tillades fremsat.
5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Ansvarsspørgsmålet i forholdet mellem E og BH
Det lægges efter bevisførelsen og herunder skønserklæringerne og skønsmandens forklaring til grund, at der i forbindelse med opførelsen af byggeriet er sket vandindtrængen og opfugtning af de lodrette lejlighedsskel med opfugtning af øvrige bygningsdele og skimmel og risiko for skimmelvækst til følge. Det lægges videre efter bevisførelsen, herunder skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3, SS 2, II A og E, til grund, at den skete vandindtrængen og opfugtning skyldes manglende rettidig afdækning og utilstrækkelig afdækning i forbindelse
med montage af etagedæk, hvorved nedbør og herunder overfladevand på etagedækket er løbet ned i og omkring ved lejlighedsskellene.
E har i forbindelse med udførelsen af entreprisen haft pligt til at sørge for en håndværksmæssig tilstrækkelig og forsvarlig afdækning, og der er efter bevisførelsen ikke noget grundlag for at fastslå, at den utilstrækkelige afdækning har været godkendt af R som antaget tilsyn, eller at der i øvrigt fra BH og/eller det antagne tilsyns side er handlet på en måde, der kan føre til ansvarsfrihed for E. E har herefter handlet ansvarspådragende over for BH.
Efter bevisførelsen, herunder skønsmandens besvarelse af spørgsmål II D og SS6 og skønsmandens forklaring, lægges det til grund, at den udtørringsproces, der blev iværksat af BH forud for de indvendige malerarbejder mv., og som E efter det oplyste ikke var involveret i, var forsvarlig og tilstrækkelig i forhold til almindelig forekommende opfugtning ved nybyggeri. Fugten fra isoleringslaget viste sig først flere måneder efter beboernes indflytning, og det forhold, at der ikke i forbindelse med den iværksatte udtørringsproces blev boret huller ind til isoleringslaget for at måle eventuel fugt, kan under de foreliggende omstændigheder ikke – heller ikke ud fra synspunkter om identifikation med tilsynet – i sig selv føre til, at BH – som det er gjort gældende af E – har »overtaget risikoen for entreprisen«, eller at der i øvrigt er udvist en i erstatningsmæssig sammenhæng relevant egen skyld.
Ansvarsspørgsmålet i forholdet mellem BH og R under konkurs
Der er ikke grundlag for at afskære BH fra at gøre gældende, at R under konkurs ud over en tilsidesættelse af tilsynsforpligtelsen tillige har handlet ansvarspådragende ved ikke at have vejledt E om korrekt afdækning.
Den afdækningsmetode, som E anvendte, og som har været mangelfuld og utilstrækkelig, har efter bevisførelsen været anvendt generelt ved lejlighedsskellene under hele forløbet i byggeprocessen, der har omfattet opførelsen af 19 lejligheder. Områderne ved og omkring lejlighedsskellene har været særligt udsatte for vandindtrængen, herunder som følge af faldforholdene på etagedækket. Der foreligger i den forbindelse ikke i form af tilsynsnotater el.lign. nærmere konkrete oplysninger om tilsynet med afdækningen. Voldgiftsretten finder under de omstændigheder sammenholdt med de foreviste fotos af forholdene og skønsmandens besvarelse af bl.a. spørgsmål B og F samt skønsmandens vurdering under afhjemlingen, som voldgiftsretten kan tiltræde, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at tilsynet i hvert fald samlet set har været mangelfuldt med hensyn til den omhandlede afdækning. R under konkurs har herefter handlet ansvarspådragende over for BH.
Der er ikke efter kontraktgrundlaget og bevisførelsen i øvrigt grundlag for at fastslå, at R under konkurs tillige har handlet ansvarspådragende over for BH ved ikke at have vejledt E om, hvordan der skulle afdækkes.
Opgørelsen af BH’s krav
Det påhviler som udgangspunkt BH at dokumentere størrelsen af udbedringsomkostningerne. Størrelsen af kravene har generelt været bestridt, og det forhold, at indsigelserne over for kravene på nogle punkter først er fremkommet eller præciseret i forbindelse med bevisførelsen under hovedforhandlingen, ændrer ikke ved det anførte udgangspunkt. Efter almindelige tabsbegrænsningsregler har BH endvidere haft pligt til at sikre, at tabet begrænses mest muligt. Selv om der er stillet spørgsmål til skønsmanden også om vurderingen af selve tabet, kan skønsmandens vurdering ikke erstatte eller ændre ved den juridiske og bevismæssige vurdering, som det tilkommer voldgiftsretten at foretage i relation til tabsopgørelsen.
Opgørelsen af BH’s tab af husleje må vurderes på grundlag af den konkrete situation, som BH befandt sig i, herunder de konkrete muligheder, som BH havde for begrænse sit tab. BH rådede over en genhusningslejlighed, og det kan ikke anses for afgørende, om genhusning under andre omstændigheder ville have været dyrere.
Det var firmaet S, der håndterede udtørringen. Der foreligger alene begrænsede oplysninger om forløbet og varigheden af en nødvendig og tilstrækkelig udtørringsproces, der omfattede syv lejemål, og hvor lejligheden nr. 136 N blev benyttet til genhusning. Vurderingen af tabet må herefter opgøres efter en på baggrund bevisførelsen samlet vurdering af, hvad der med rimelighed kan kræves erstattet. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at
genhusningen omfattede syv lejemål, og at genhusning for hvert lejemål varede ca. en måned. Voldgiftsretten lægger tillige vægt på, at der har været ekstra tid og omkostninger forbundet med istandsættelse af genhusningslejligheden efter genhusningen, og at et vist huslejetab for denne lejlighed også må anses for erstatningsberettiget. Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten det ikke tilstrækkeligt dokumenteret, at
»tomgangsleje« for lejligheden nr. 136 N, i det meget betydelige omfang, der er krævet, kan anses for et erstatningsberettiget og adækvat tab, der kan kræves dækket. Det forhold, at der først i august 2018 blev gennemført syn og skøn, ændrer under de foreliggende omstændigheder ikke herved.
Herefter og under hensyn til oplysningerne om størrelsen af huslejen for de enkelte lejligheder samt genhusningslejligheden – og efter det, der i øvrigt er gjort gældende under sagen vedrørende huslejekravet – fastsættes den erstatning, der med rimelighed kan kræves til dækning af huslejetab, til skønsmæssigt 125.000 kr.
Vedrørende opgørelsen af udbedringsomkostningerne er det uklart, hvorfor omkostningerne til S for udtørring mv. i de enkelte lejligheder udgør et større beløb end den første tilbudspris fra S, og som er den pris, der indgår i grundlaget for skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4 i skønserklæringen af 24. august 2018. Forskellen mellem de ca. 22.000 inkl. moms pr. lejlighed, som var den første tilbudspris, og beløbet i erstatningsopgørelsen for hver lejlighed på godt 54.000 kr. inkl. moms, er meget betydelig, og baggrunden herfor er heller ikke nærmere afdækket i forbindelse med afhjemlingen af skønsmanden. Da der på den ene side må lægges vægt på, hvad BH faktisk har afholdt af omkostninger, ligesom der i en situation som den foreliggende dokumentationsmæssigt må indrømmes en vis lempelse af beviskravene, og da nødvendigheden af den meget betydelige prisforskel på den anden side er ubelyst, finder voldgiftsretten, at der for hver af de syv poster i erstatningsopgørelsen på 54.196 kr. inkl. moms bør foretages et fradrag. Fradraget for hver af posterne fastsættes skønsmæssigt til 25.000 kr. inkl. moms.
Vedrørende opgørelsen af udbedringsomkostningerne kan det endvidere, som sagen er oplyst for voldgiftsretten, ikke lægges til grund, at posterne på 26.771 kr. og 4.941 kr. vedrører nogen af de syv lejemål, der blev udtørret og efterfølgende istandsat, og der er efter bevisførelsen i øvrigt, herunder skønsmandens forklaring, ikke fornødent grundlag for at fastslå, at posterne vedrører et erstatningsberettiget adækvat tab.
Herefter, og da der efter bevisførelsen og efter det, der er anført vedrørende de enkelte krav, ikke i øvrigt er grundlag for at foretage fradrag i tabsopgørelsen for udbedringsomkostninger, fastsættes det samlede erstatningsberettigede beløb vedrørende udbedringsomkostninger til 528.157 kr. inkl. moms svarende til det krævede beløb på 734.869 kr. inkl. moms med fradrag af 175.000 kr. inkl. moms og fradrag af beløbene på 26.771 kr. og 4.941 kr. inkl. moms.
Efter det, der er anført vedrørende lejlighed nr. 136 N om nægtelse af »tomgangsleje« i det krævede omfang, nedsættes det beløb, der kan kræves til dækning af varme, vand og el fra det i erstatningsopgørelsen anførte beløb på 48.386 kr. til skønsmæssigt 38.000 kr. inkl. moms.
Det er endvidere ikke tilstrækkeligt godtgjort, at posterne i erstatningsopgørelsen under »diverse« på 37.956 kr. og
24.029 kr., hvor sidstnævnte vedrører genhusning af en lejer i et sommerhus, udgør erstatningsberettigede adækvate tab. Disse poster kan derfor heller ikke kræves erstattet.
Efter bevisførelsen sammenholdt med det af parterne anførte er der ikke i øvrigt grundlag for at reducere i de i erstatningsopgørelsen opgjorte omkostninger, der således efter bevisførelsen i erstatningsmæssig henseende i situationen anses for at have været nødvendige og berettigede.
På denne baggrund, og da der i tilknytning til det, der anført ovenfor under spørgsmålet om ansvarsgrundlaget, heller ikke i øvrigt er grundlag for at foretage fradrag efter reglerne om skadelidtes egen skyld, herunder identifikationssynspunkter, kan BH’s erstatningskrav kan herefter samlet opgøres til 707.377 kr. inkl. moms svarende til 125.000 kr. for huslejetab, 528.157 kr. for udbedring, 38.000 kr. for varme mm. samt de øvrige krævede beløb dog med fradrag af beløbsposterne på 24.029 kr. og 37.956 kr.
Ansvarsfordelingen
Både E og R under konkurs har som anført begået ansvarspådragende fejl, der samlet set anses for at have forårsaget skaderne. Da ABR 89 er vedtaget mellem R under konkurs og BH, hæfter R under konkurs alene for så stor en del af BH’s tab, som svarer til den del af den samlede skyld, der er udvist af arkitektfirmaet, jf. ABR 89 pkt.
6.2.5. Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at den væsentligste del af skylden påhviler E, der stod for udførelsen, og som havde pligt til at sørge for en tilstrækkelig afdækning. Voldgiftsretten fastsætter herefter den del af den samlede skyld, der er uvist af R under konkurs, til 1/3 svarende til, at R under konkurs over for BH som udgangspunkt og solidarisk med E hæfter for 235.792 kr. inkl. moms ud af det samlede erstatningsberettigede tab på 707.377 kr. inkl. moms.
Med vedtagelsen af ABR 89 mellem R under konkurs og BH følger det af punkt 6.2.6.1 endvidere, at R under konkurs kun er ansvarlig for det tab, som BH måtte lide ved, at det ikke rettidigt er blevet påtalt, at en ydelse ikke er kontraktmæssig. Hæftelsen for tilsynsansvaret er således subsidiær og forudsætter, at der foreligger en sådan forringelse af muligheden for at få erstatning som beskrevet. Under hensyn til størrelsen af de af E stillede sikkerheder og efter oplysningerne i øvrigt om E’s økonomiske forhold er betingelserne i punkt 6.2.6.1 for, at der kan gøres hæftelse gældende over for R under konkurs, herefter ikke opfyldt. Som følge heraf frifindes R under konkurs.
Der er herefter ikke anledning til at tage stilling til friholdelsespåstandene.
Voldgiftsretten bemærker, at vedtagelsen af ABR 89 mellem BH og Arkitektfirmaet A og de i konsekvens heraf omhandlede ansvarsreguleringer ikke under de foreliggende omstændigheder kan tillægges betydning i forhold til E’s hæftelse over for BH for det fulde lidte tab.
Efter det anførte frifindes BH for de af E nedlagte anerkendelsespåstande om frigivelse af sikkerhedsstillelserne.
Sammenfattende
E skal til BH betale 707.377 kr. med procesrente fra den 9. december 2019, og BH frifindes for de af E nedlagte anerkendelsespåstande.
R under konkurs frifindes for den af BH nedlagte påstand.
Sagsomkostninger
Skønsomkostningerne afholdt forud for voldgiftssagen er på samlet 96.968,75 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet, hvoraf 61.031,25 kr. er betalt af BH, 22.812,50 kr. er betalt af E, og 13.125 kr. er betalt af R under konkurs.
Skønsomkostningerne afholdt under voldgiftssagen er på samlet 14.375 kr. inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet, hvoraf 3.750 kr. er betalt af E, og 10.625 kr. er betalt af BH.
Omkostningerne til skønsmanden i forbindelse med afhjemlingen under hovedforhandlingen er afholdt af E med
11.083 kr. inkl. moms.
I forholdet mellem E og BH skal E efter sagens værdi i forhold til det vundne beløb samt sagens forløb, omfang og varighed, herunder at der har været afholdt syn og skøn, betale 100.000 kr. til BH til udgifter til advokatbistand. Ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til, at BH ikke er momsregistreret. E skal endvidere godtgøre BH afholdte skønsomkostninger med skønsmæssigt 40.000 kr. I øvrigt skal parterne hver især endeligt afholde de skønsomkostninger, de har betalt. Voldgiftsretten har ved den samlede vurdering bl.a. lagt vægt på, at de af BH betalte skønsomkostninger i et vist omfang har vedrørt forholdet til R under konkurs og ikke E, og at de af E afholdte
skønsomkostninger til dels har haft betydning for spørgsmålet om nedsættelsen af BH’s krav. I sagsomkostninger skal E herefter samlet betale 140.000 kr. til BH.
I forholdet mellem BH og R under konkurs skal BH som udgangspunkt betale sagsomkostninger til R under konkurs i forhold til påstanden på godt 1.136.000 kr., som R under konkurs er blevet frifundet for. Der må dog også lægges vægt på, at sagen har vedrørt tilsynsansvar, og at BH har fået medhold i, at R under konkurs har begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med udøvelsen af tilsynet. Efter en samlet vurdering skal BH herefter til udgifter til advokatbistand betale delvise sagsomkostninger til R under konkurs med 80.000 kr. Ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til, at R under konkurs ikke er momsregistreret. BH skal endvidere godtgøre R under konkurs halvdelen af afholdte skønsomkostninger på 13.125 kr. svarende til 6.562,50 kr. I sagsomkostninger skal BH herefter samlet betale 86.562,50 kr. til R under konkurs.
Efter sagens udfald skal E og BH hver betale halvdelen af omkostningerne forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.