Tvist mellem underentreprenør og hovedentreprenør vedrørende reklamationsfristen.
Sagens faktum
Underentreprenør (UE) skulle udføre vvs-entreprisen ved et renoveringsprojekt på en ejendom for hovedentreprenøren (HE). Efter afslutning af byggeriet i oktober 2018 flyttede bygherre (BH) ind og opdagede kort tid efter, at jordvarmeanlægget tabte vand grundet en utæthed i en gulvvarmeslange. BH meddelte både UE og HE om problemet omkring jul 2018.
HE påstod i denne forbindelse, at der uden tvivl forelå en mangel, og derfor lå bevisbyrden hos UE for at påvise, at manglen ikke skyldtes deres arbejde.
UE argumenterede derimod for, at det var HE’s ansvar at bevise, at manglen skyldtes UE’s arbejde. Desuden påstod han, at reklamationen var fremsendt for sent, da HE først reklamerede korrekt den 1. september 2020, hvilket var ca. 1 år og 8 måneder efter, at UE blev gjort opmærksom på manglen.
Tvisten blev fremlagt for voldgiftsretten, som først skulle afgøre om reklamationen var rettidig. (Ønsker du at vide mere om reklamation, passivitet og forældelse i byggesager, kan du læse mere her)
Voldgiftsretten
Ugens kendelse er afsagt ultimo september 2022.
I sagens bemærkninger henviste voldgiftsretten først til AB 92 § 32, stk. 2, der fastsætter, at reklamation over en mangel skal foretages inden rimelig tid efter, at manglen er eller burde være opdaget.
Voldgiftsretten konstaterede, at HE blev bekendt med manglen senest ved juletid 2018. Alligevel var det først den 1. september 2020, at HE formulerede sig på en måde, som kunne opfattes som en egentlig reklamation af UE. Den mellemliggende kommunikation mellem parterne kunne ikke opfattes som en egentlig reklamation, og blev derfor ikke taget i betragtning.
Dette var, ifølge voldgiftsretten, ikke inden for en rimelig tid i henhold til AB 92 § 32, stk. 2, og HE mistede derfor retten til at gøre mangelsansvar gældende overfor UE.
Da der var reklameret for sent, behøvede voldgiftsretten ikke at overveje, om UE var ansvarlig for utætheden eller havde handlet ansvarspådragende på anden vis.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
- Kendelsen understreger vigtigheden af at reklamere rettidigt, hvis en mangel ønskes påberåbt, da man ellers risikerer at miste sit krav.
I denne kendelse reklamerer hovedentreprenøren først 20 måneder efter at have fået kendskab til manglen. Der er ingen tvivl om, at dette ikke er inden rimelig tid. Det anbefales derfor aktørerne at handle hurtigt og korrekt, hvis de opdager en fejl ved byggeriet, som de mener skyldes mangelfuldt arbejde. Parterne bør rette henvendelse til rette modtager hurtigst muligt og give en præcis beskrivende af fejlen (evt. med billeder).
- Efter praksis anses en reklamation 12 måneder efter, at en mangel er eller burde være konstateret, for at være inden for rimelig tid.
Det må bemærkes, at dette ikke er en fast grænse, da der er tale om en konkret vurdering af det enkelte tilfælde. Manglens art og karakter har betydning for den tidsmæssige udstrækning.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2023.219 / Sag nr. C-15847
TBB2023.219 / Sag nr. C-15847
Underentreprenør UE mod Hovedentreprenør HE
1. Indledning
Mellem klager, UE, og indklagede, HE, er der opstået en tvist i anledning af et renoveringsprojekt i en byggesag på ejendommen ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af rådgivende ingeniør Niels Kjelstrup, direktør, vvs-installatør Stig Andresen og landsdommer Henrik Estrup, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt følgende påstand:
HE skal betale 27.000,75 kr. med rente 1,5 % pr. påbegyndt måned fra den 20. oktober 2018, til betaling sker. Derudover skal indklagede betale rente 1,5 % pr. påbegyndt måned af 62.500 kr. fra den 14. september 2018 til den 19. januar 2022 og rente 1,5 % pr. påbegyndt måned af 44.618 kr. fra den 20. oktober 2018 til den 19. januar 2022. Endelig skal indklagede betale rykkergebyr 200 kr.
UE’s påstand om betaling af 27.000,75 kr. fremkommer som påstandsbeløbet i klageskriftet på 134.118,75 kr. med fradrag af 107.118 kr., som HE betalte den 19. januar 2022.
Beløbet på 134.118,75 kr. fremkom som summen af UE’s faktura nr. 7414 af 31. august 2018 med forfaldsdato den 14. september 2018 på 62.500 kr. inkl. moms og UE’s faktura nr. 7536 af 30. september 2018 med forfaldsdato den 20. oktober 2018 på 71.618,75 kr. inkl. moms.
UE’s påstand om betaling af rente af 62.500 kr. vedrører faktura nr. 7414, mens påstanden om betaling af rente af 44.618 kr. vedrører faktura nr. 7536. Beløbet på 44.618 kr. er den del af fakturabeløbet, som blev indfriet ved betalingen den 19. januar 2022.
Det er ubestridt, at HE forud for modtagelsen de nævnte to fakturaer havde betalt fire fakturaer, og at det af alle seks fakturaer fremgik, at der ved for sen betaling blev tillagt rente 1,5 % pr. påbegyndt måned fra betalingsdato.
HE har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end det i klageskriftet anførte fastsat efter voldgiftsrettens skøn.
HE har med henvisning til, at der ikke er indgået nogen aftale herom, bestridt af være forpligtet til at betale renter som påstået af UE.
Hovedforhandling har fundet sted den 6. september 2022 på Scandic Hotel Odense.
UE-V1, HE-V1, V2, V3 og BH-V1 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Der er endvidere sket afhjemling af skønsmand Steen Falk.
I forbindelse med, at sagen blev optaget til kendelse, erklærede parterne sig indforståede med, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Kortfattet sagsfremstilling
Ifølge udbudsmaterialet benævnt »Hovedentreprise alle arbejder« dateret den 17. november 2017 og revideret den 23. februar 2018, bilag A, ekstrakten side 28 ff., skulle der ske kvalitetssikring af arbejderne i henhold til gældende regler. I afsnittet med overskriften Varmeanlæg var anført, at der skulle ske trykprøvning i takt med de øvrige entreprenørers arbejde. Prøvetrykket skulle være 10 bar. Anlægget skulle kunne holde prøvetrykket i 3 timer. Prøvningen skulle ske med koldt vand.
Den 13. december 2017, bilag 1, ekstrakten side 1-3, afgav UE overfor hovedentreprenøren HE tilbud på vvs- entreprisen. Tilbudssummen var på 185.135 kr. ekskl. moms.
Der er fremlagt Trykprøvningsrapport dateret den 9. maj 2018, bilag 7, ekstrakten side 15. I rapporten er angivet, at den vedrører gulvvarmen, at den er udført af UE-V1, og at den er foretaget med luft ved et tryk på 4 bar i 2 timer og 54 minutter. Ifølge UE’s timesagsregnskab blev der den pågældende dag foretaget trykprøvning af gulvvarmen frem til kl. 10.00.
HE har bestridt rigtigheden af trykprøvningsrapporten. Der er i den forbindelse henvist til, at rapporten hverken blev sendt til HE som hovedentreprenør eller til bygherren. Den indgik heller ikke i kvalitetssikringsmaterialet, men er først dukket op i forbindelse med denne voldgiftssag. Der er heller ikke optaget fotos, der kan godtgøre eller dog sandsynliggøre, at trykprøvningen fandt sted. På det tidspunkt, hvor trykprøvningen angiveligt skulle have fundet sted, var der ifølge forklaringen fra V3 fra støbefirmaet Selskabet A ved at blive støbt gulv, og så kan man ikke trykprøve.
Der er endvidere fremlagt Trykprøvningsrapport dateret den 14. august 2018, bilag 8, ekstrakten side 16. I rapporten er angivet, at den vedrører gulvvarmeanlægget, at den er udført af V2, og at den er udført med et tryk på 4,5 bar i 2 timer. Ifølge UE’s timesagsregnskab blev der den pågældende dag foretaget trykprøvning af gulvvarmen.
HE har også bestridt rigtigheden af denne trykprøvningsrapport. Heller ikke denne rapport er sendt til nogen eller indgået i kvalitetssikringsmaterialet, men er først dukket op i forbindelse med denne sag. Den pågældende dag var gulvlæggerne ved at prime gulvet, jf. mail af 8. december 2021 fra Selskabet B, bilag N, ekstrakten side 70, og så må der ikke være andre håndværkere.
Den 2. oktober 2018, bilag 10, ekstrakten side 22, skrev bygherren, BH-V1, til UE-V1:
»Hej UE-V1, Varmen ser ud til at køre.«
BH-V1 har forklaret, at han flyttede ind omkring den 1. oktober 2018. Han kan ikke huske baggrunden for den pågældende mail af 2. oktober 2018. Da han sendte mailen, havde han endnu ikke konstateret vandtab.
BH-V1 har videre forklaret, at han »efter et stykke tid« konstaterede, at jordvarmeanlægget tabte vand, men at han ikke kunne huske hvornår i forløbet, det var.
UE-V1 og HE-V1 har begge forklaret, at det var omkring jul 2018, at BH-V1 meddelte, at anlægget tabte vand. At det forholder sig sådan støttes af mail af 22. april 2021 fra BH-V1, bilag G, ekstrakten side 62.
Den 29. marts 2019, bilag C, ekstrakten side 58, skrev en medarbejder ved navn »A« fra HE til BH-V1, at han lige havde talt med UE-V1, og at UE-V1 ville ringe til BH-V1 og komme og trykprøve »de sidste 3 kredse.«
Ved mail af 6. maj 2019, bilag C, ekstrakten side 57-58, skrev »A« til UE-V1 og spurgte til status på trykprøvningerne.
UE-V1 svarede samme dag, bilag C, ekstrakten side 57, at »Der er en slange som vi har fundet utæt og den er afproppet og vi har ikke fundet flere utætheder. Men BH-V1 siger at anlægget stadig taber tryk…«
Den følgende dag, den 7. maj 2019, bilag C, ekstrakten side 57, skrev »A«:
»Okay, hvad er planen så? Skal der sporing på den der er utæt? Er alt trykprøvet også rørene imellem hus og garage?«
Ligeledes den 7. maj 2019, bilag C, ekstrakten side 56, skrev UE-V1 til BH-V1: »Hej BH-V1. Jeg har ringet til dig uden held … For at vi kan komme videre skal du anmelde skaden til din forsikring. Jeg har snakket med min forsikring og det er arbejdsgangen, så vil din forsikring rejse et krav mod skadevolderne.«
BH-V1 svarede samme dag, bilag C, ekstrakten side 56, følgende: »Hej UE-V1, det er HE-V1’s forsikring og det skal ikke anmeldes til min forsikring, da det ikke er dækket det 1 år, hvor der er garanti. Tager du fat i HE-V1?«
HE-V1 har forklaret, at han tog UE-V1’s mail af 7. maj 2019 som en erkendelse af, at UE-V1 havde ansvaret for utætheden, da UE-V1 ville have forsikringen »ind over«.
UE-V1 har bestridt, at der lå nogen erkendelse i at forsøge at få forsikringsselskaberne inddraget i sagen. Han ville blot gerne have sine penge.
Den 1. september 2020, bilag D, ekstrakten side 59, skrev HE-V1 følgende til UE-V1:
»Hej UE-V1. Jeg har dags dato modtaget rykker for fakturaer, som ikke er betalt. Dette skal jeg lige have fulgt op på da jeg er af den overbevisning at beløbene ikke passer. Jeg erkender dog at vi skylder dig penge. Men mener ikke regnskabet passer. Dette skal jeg lige undersøge. Jeg har dog ringet til BH-V1 for at bekræfte at der er styr på den utæthed der er i badeværelset. Jeg fik dog den besked at han ikke har set skyggen af jer. Og derved er pro??? Jeg må bede jer om at få lavet problemet med gulvvarmen der taber tryk. Før vil vi ikke betale det skyldige beløb.«
Den 20. januar 2021, bilag E, ekstrakten side 60, skrev UE-V1 følgende til HE-V1:
»God morgen HE-V1, Sidst vi snakket ville du vende tilbage efter du havde snakket med BH-V1 ved denne møde og jeg har ikke hørt fra dig. Du ville også vende tilbage vedrørende de skyldige faktura??? utæthed på gulvvarmen. Vi har trykprøvet anlægget inden at der blev lagt beton, og der var den tæt. Og hvis jeg eller en anden er skyld i utætheden er det en forsikringssag??? skylder mig. Jeg ser frem til at du betaler de to fakturaer. Jeg skal nok ringe til BH-V1 i dag.«
Ligeledes den 20. januar 2021, bilag F, ekstrakten side 61, skrev UE-V1 følgende til HE-V1:
»Hej HE-V1. Der er trykprøvet efter at der støbt og lagt gulv, det ved du også besked om. Jeg har en aftale med en sporingsmand og han kontakter BH-V1. Jeg vil gerne ha en god forklaring hvorfor du holder 143.492,47 kr. tilbage for en utæthed på en gulvkreds som er utæt efter aflevering af huset.«
Den 21. januar 2021, bilag F, ekstrakten side 61, svarede HE-V1 følgende:
»Hej UE-V1. Fordi at løsningen på at lave det utætte gulvkreds er at hugge gulvet op og lave reparationen. Lige nu har gulvet i mellemgang rejst sig så der er en utæthed omkring badeværelset. Badeværelset skal sikkert også ophugges for at lave tingene. Derfor betaler vi ikke noget før reparationen og følgeskaderne er lavet. Dette ville du også vide hvis du var kommet til det møde mellem mig og BH-V1 sidste år.«
Der er fremlagt en undersøgelsesrapport af 27. januar 2021 fra Selskabet C, bilag G, ekstrakten side 14. Ifølge rapporten indicerer den målte værdi af sporkilde en utæt, skjult gulvvarmekreds i badeværelset. Rapporten blev udarbejdet på foranledning af UE. UE-V1 har herom forklaret, at han valgte at få lavet rapporten for at få sine penge.
Den 11. februar 2021, bilag H, ekstrakten side 63, rykkede UE-V1 på ny for betaling. HE-V1 svarede samme dag, at beløbet ikke ville blive betalt, så længe problemet med gulvvarmen ikke var løst.
Der er under sagen foretaget syn og skøn. Skønsforretningen fandt sted den 25. november 2021, og både UE-V1 og HE-V1 og deres respektive advokater var til stede. I skønserklæringen af 6. december 2021 udarbejdet af rådgivende ingeniør Steen Falk, ekstrakten side 76, har skønsmanden anslået udgifterne til reparation af gulvvarmeslange mv. til 27.000 kr. inkl. moms. Om årsagen til skaden har skønsmanden i svaret på spørgsmål A bl.a. anført, at skaden kan være påført ved udstøbningen eller ved, at der er foretaget andre vvs- eller el-arbejder i området inden udstøbning. Efter udstøbning kan der, hvis der er fastgjort emner i det udstøbte, være påført skader på gulvvarmeslangerne. Hvis dette er tilfældet, vil en eventuel skade, afhængig af omfang, ifølge svaret først kunne registreres over tid ved tryktab/tab af vand i varmeanlægget.
Den 20. december 2021 fremsatte HE’s advokat et forligstilbud på vilkår bl.a., at HE til fuld og endelig afgørelse af sagen betalte 107.118 kr. Der fremgik ikke noget om renter. Det var anført, at beløbet fremkom som det af UE krævede beløb på 134.118 kr. med fradrag af udbedringsomkostningerne på 27.000 kr. angivet i skønserklæringen.
Forligsforslaget blev ikke accepteret af UE, men den 19. januar 2022 betalte HE beløbet på 107.118 kr
4. Anbringender
UE har navnlig gjort gældende, at det er ubestridt, at der er en utæthed på en gulvvarmeslange i badeværelset, men HE har ikke bevist, at det skyldes mangler ved UE’s arbejde. Det bestrides, at der gælder en omvendt bevisbyrde, der indebærer, at det er UE, der skal bevise, at utætheden ikke skyldes mangler ved UE’s arbejde.
Der blev ikke konstateret utætheder ved mangelgennemgangen ultimo september 2018.
Utætheden blev konstateret omkring jul 2018, men HE reklamerede først, hvis det i det hele taget kan betegnes som en reklamation, ved mail af 1. september 2020, hvilket er for sent, jf. AB § 32, stk. 2.
UE har derfor et forfaldent krav på 27.000,75 kr. som opgjort i påstanden. UE har derudover krav på betaling af renter af henholdsvis 62.500 kr. og 44.618 kr. som ligeledes opgjort i påstanden, da HE’s betaling den 19. januar 2022 af det skyldige beløb, bortset fra det nævnte beløb på 27.000,75 kr., var uden renter. Kravet om en forretning på 1,5 % pr. påbegyndt måned støttes på, at HE tidligere uden indsigelse har betalt flere fakturaer med angivelse af denne rentesats, hvorfor rentesatsen stiltiende må anses for accepteret.
HE har navnlig gjort gældende, at der ubestridt er en utæthed i en gulvvarmeslange og dermed en mangel. UE har endvidere ikke levet op til udbudsvilkårene ved bl.a. ikke at lave de foreskrevne trykprøver. Det bestrides således, at de påståede trykprøver er udført. Dette udgør også en mangel.
Når det er bevist, at der er en mangel, vender bevisbyrden i entrepriseforhold, således at det er entreprenøren, der skal bevise, at manglen ikke skyldes entreprenørens forhold, jf. AB 92 § 30, stk. 2. Denne bevisbyrde har UE ikke løftet.
UE har både foreslået inddragelse af forsikringsselskaber og rekvireret lækagesporing, hvori ligger en anerkendelse af at være ansvarlig for manglen.
Det bestrides, at HE har reklameret for sent. Der er således reklameret mundtligt, ligesom mailkorrespondancen i maj 2019 er udtryk for behørig reklamation.
UE’s påståede krav er bortfaldet som følge af retsfortabende passivitet, idet UE ikke har foretaget sig noget vedrørende sagen i flere år. UE har således hverken afvist HE’s reklamationer eller afhjulpet mangler eller forfulgt sit påståede krav rettidigt.
UE’s rentekrav bestrides bl.a. fordi, den krævede rentesats hverken er aftalt eller stiltiende accepteret af HE.
Uanset om UE måtte få medhold i sin påstand, skal UE som følge af det forligstilbud, som HE fremsatte den 20. december 2021, betale sagsomkostninger, jf. princippet i retsplejelovens § 312, stk. 4
5. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Efter AB 92 § 32, stk. 2, der uanset sin ordlyd også gælder i forholdet mellem en hovedentreprenør og en underentreprenør, kan en mangel kun påberåbes, hvis der er reklameret herover inden rimelig tid efter, at manglen er eller burde være opdaget.
Det lægges efter bevisførelsen til grund, at HE senest ved juletid 2018 blev bekendt med, at der var en utæthed.
De fremlagte mails, der i de næste måneder blev udvekslet mellem parterne, kan ikke anses for at udgøre en behørig reklamation, og det er ikke bevist, at der skete behørig reklamation på anden måde.
UE kan ikke ved sin adfærd, herunder formuleringerne i sine mails eller ved at foreslå inddragelse af parternes forsikringsselskaber, anses for at have givet HE føje til at gå ud fra, at en reklamation var unødvendig.
Det var først ved mail af 1. september 2020, at HE formulerede sig på en måde, som af UE kunne opfattes som en reklamation.
En reklamation på dette tidspunkt er ikke inden rimelig tid, jf. AB 92 § 32, stk. 2, og HE har dermed fortabt retten til at gøre mangelsansvar gældende overfor UE.
Da der således under alle omstændigheder er reklameret for sent, er det ufornødent at forholde sig til, om UE er ansvarlig for utætheden eller på anden måde har handlet ansvarspådragende, herunder ved ikke at have udført de foreskrevne trykprøvninger.
Der er ikke grundlag for at fastslå, som gjort gældende af HE, at UE har udvist retsfortabende passivitet.
UE har dermed krav på betaling af det udestående fakturabeløb på 27.000,75 kr. UE har endvidere krav på renter af det beløb, der blev betalt den 19. januar 2022, men som skulle have været betalt i 2018. Den krævede rentesats på 1,5 % pr. påbegyndt måned fra betalingsdato må anses for stiltiende aftalt, da HE forud for modtagelsen af de to fakturaer, som sagen angår, havde betalt fire fakturaer med samme rentevilkår.
Voldgiftsretten tager herefter UE’s påstand til følge.
Det forligstilbud, som HE fremsatte den 20. december 2021, kan ikke, som påstået af HE, tillægges virkning efter retsplejelovens § 312, stk. 4, da der ikke ved forligstilbuddet blev »tilbudt modparten, hvad der tilkommer denne.«
HE skal derfor betale sagsomkostninger til UE. Det beløb, der skal betales, fastsættes til 39.375 kr. Af beløbet vedrører 30.000 kr. udgifter til advokatbistand. Beløbet er uden moms, da UE er momsregistreret. Den resterende del af beløbet på 9.375 kr. er den del af de samlede udgifter til syn og skøn inkl. moms og afgift til Voldgiftsnævnet, som UE ifølge Voldgiftsnævnets oplysninger har afholdt. Der er ved fastsættelsen at beløbet
til advokatbistand lagt vægt på sagens værdi ved hovedforhandlingen og på, at sagen tidligere har haft en højere værdi, idet der den 19. januar 2022 skete betaling af 107.118 kr. Der er endvidere lagt vægt på sagens omfang og forløb, herunder at der har været syn og skøn
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af HE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Thi bestemmes
HE skal til UE betale 27.000,75 kr. med rente 1,5 % pr. påbegyndt måned fra den 20. oktober 2018, til betaling sker. Derudover skal HE betale rente 1,5 % pr. påbegyndt måned af 62.500 kr. fra den 14. september 2018 til den 19. januar 2022 og rente 1,5 % pr. påbegyndt måned af 44.618 kr. fra den 20. oktober 2018 til den 19. januar 2022 og rykkergebyr på 200 kr.
I sagsomkostninger skal HE til UE betale 39.375 kr.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af HE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.