Voldgiftsretten har afgjort en strid, der drejede sig om den betydelige forsinkelse af opførelsen af det nye universitetshospital. I denne sag valgte en fagentreprenør at ophæve kontrakten med bygherren uretmæssigt. Som følge heraf var det op til bygherren at fremlægge bevis for sit krav om erstatning i voldgiftsretten.
Sagens forløb
Fagentreprenøren (FE) blev hyret af bygherren (BH) til at udføre loftmontagen på det nye universitetshospital.
BH havde, ifølge parterne kontrakt, ret til at udskyde og ændre arbejdsplanen. Dette privilegium udnyttede BH fuldt ud ved gentagne gange at foretage ændringer. Som en følge heraf blev FE’s arbejde udsat flere gange, hvilket medførte, at FE valgte at ophæve entreprisekontrakten med BH.
BH påstod først of fremmest, at denne kontraktophævelse var ubegrundet og uberettiget. Som følge af den uberettiget ophævelse rejste BH krav om erstatning på i alt ca. 2,9 mio. kr.
Voldgiftsretten skulle således vurdere om BH havde krav på dette beløb fra FE.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten vurderede først og fremmest, at FE’s dristige skridt med at ophæve kontrakten var ubegrundet og uberettiget, da FE ikke kunne føre bevis for, at der var indtrådt såkaldt væsentlig forsinkelse.
I henhold til rettens afgørelse udgjorde FE’s uberettigede kontraktophævelse et alvorlig kontraktbrud, som pålagde FE ansvaret for at erstatte de ekstraomkostninger, som BH havde pådraget sig som følge af ophævelsen.
BH’s skulle derfor bevise størrelsen af disse tab.
Voldgiftsretten undersøgte grundigt de beviser, som BH fremlagde, og nedenfor er de mest væsentlige observationer:
- BH havde fremlagt en kontrakt mellem BH og en anden entreprenør, som havde en højere totalpris end kontrakten mellem BH og FE med en forskel på ca. 2,9 mio. kr.
- Der var forskelle i kontraktgrundlaget mellem BH’s kontrakt med E og kontrakten med FE. Dette inkluderede forskelle i dimensioner på loftplader, huldimensioner og antal ændringer.
- BH havde dog ikke fremlagt den detaljerede kontraktdokumentation for aftalen med E, hvilket gjorde det umuligt at fastslå om ydelserne var ens eller vurdere betydningen af eventuelle forskelle.
- Voldgiftsretten kunne således ikke afgøre om ydelserne i de to kontrakter var identiske.
På grund af manglende dokumentation for at forklare eventuelle forskelle og påvise konkrete omkostninger, tog voldgiftsretten FE’s argument om frifindelse til følge.
BH mistede derfor sit erstatningskrav.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
1. Dokumentation af tab: Kendelsen illustrerer, hvor vigtigt det er, at den part som kræver erstatning kan dokumentere sit tab. Såfremt dette mislykkedes, mister vedkommende sit erstatningskrav.
Følgende citat fra voldgiftsretten belyser, hvordan BH kunne have dokumenteret sit erstatningskrav:
”BH har under sagen ikke fremlagt det underliggende kontraktgrundlag til entrepriseaftalen med E, og det er derfor ikke muligt for voldgiftsretten at afgøre, hvorvidt der er tale om identiske ydelser (…). BH har heller ikke søgt eventuelle forskelle belyst gennem syn og skøn.
Denne udtalelse indikerer, at BH’s position i sagen ville have været anderledes, hvis han havde 1) fremlagt det detaljerede kontraktgrundlag for entrepriseaftalen med den anden entreprenør og 2) søgt at klarlægge eventuelle forskelle gennem en syn og skøn-undersøgelse.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2023.399 / Sag nr. C-15949
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2023.399 / Sag nr. C-15949
Fagentreprenør (FE) mod Bygherre (BH)
1. Indledning
Mellem klager, fagentreprenør FE A/S (herefter FE), og indklagede, bygherre BH (herefter BH), er der opstået en tvist om berettigelsen af FE’s ophævelse af selskabets fagentreprise på byggeriet …. Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af civilingeniør …, teknisk direktør … og landsdommer …, med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
FE har nedlagt påstand om, at BH skal betale 974.952,96 kr. til FE med tillæg af procesrente fra den 18. oktober 2021 og til betaling sker. I påstanden er indeholdt en påstand om betaling af et mindre beløb, fastsat efter Voldgiftsrettens skøn. BH nedlagt påstand om frifindelse. Overfor FE har BH nedlagt selvstændig påstand om, at FE til BH skal betale 2.988.747,20 kr. inkl. moms med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 18. november 2021 og indtil betaling sker. FE har over for BH’s selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse. Hovedforhandling har fundet sted den 28. oktober 2022 på Hotel Scandic Aalborg, Hadsundvej 200, 9220 Aalborg. FE-V1 (FE), BH-V1 (rådgiver R A/S) og BH-V2 (R) har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. I forbindelse med, at sagen er optaget til kendelse, blev det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Sagens hovedspørgsmål er, om det var med rette, at FE den 21. juli 2021 ophævede entrepriseaftalen mellem FE og BH under henvisning til væsentlig forsinkelse af fagentreprisen samt til en væsentlig risiko for yderligere forsinkelse. Sagen angår i anden række spørgsmålet, om parterne er berettiget til erstatning i anledning af ophævelsen.
Spørgsmålet om berettigelsen af ophævelsen på grund af forsinkelse
Ophævelsen af entreprisekontrakten er sket under henvisning til væsentlig forsinkelse af fagentreprisen … dels i forhold til allerede indtrådt forsinkelse, dels i forhold til væsentlig risiko for yderligere forsinkelse. Det påhviler FE at godtgøre, at der på tidspunktet for ophævelsen var indtrådt forsinkelser i en grad, som berettigede selskabet til at ophæve entreprisekontrakten, eller at der forelå en sådan grad af sandsynlighed for, at der ville opstå væsentlige forsinkelser, som berettigede selskabet til at frigøre sig fra kontrakten på grund af BH’s anticiperede misligholdelse. FE skal i den forbindelse tillige godtgøre, at selskabets interesser – i det omfang disse ikke allerede er sikret ifølge entreprisekontraktens adgang til indeksering af entreprisesummen – ikke har været tilstrækkeligt tilgodeset gennem andre og mindre indgribende beføjelser, herunder gennem adgangen til erstatning og tidsfristforlængelse i medfør af AB92 § 27 og § 24. Der er enighed mellem parterne om, at FE oprindeligt skulle have opstartet første fase af montagen af tværgående lofter (svarende til 30 % af entreprisen) den 3. januar 2018 og afsluttet anden fase af opsætningen (svarende til de resterende 70 %) med afleveringsforretning den 31. marts 2020, således som det var angivet i udbudstidsplanen for fagentreprisen E915 (udbudstidsplan af 15. august 2016 og revision 1 af 6. oktober 2016), der indgik som en del af entreprisekontraktens kontraktgrundlag og tidsplan (bilag 1, pkt. 3.1.1 og pkt. 9.1). Ifølge entreprisekontrakten (Bilag 1, punkt 9.2) var BH til enhver tid berettiget til at udskyde de i udbudstidsplanen og arbejdstidsplanen anførte terminer, herunder såvel start som slutterminer. Udskydelse med mere end 14 dage skulle ske med et varsel på minimum 1 måned. Efter kontraktindgåelsen foretog BH løbende ændringer i arbejdstidsplanerne, der indebar udskydelser af FE’s fagentreprise, og havde frem til tidspunktet for FE’s ophævelse af entreprisekontrakten udarbejdet minimum 6 arbejdstidsplaner til FE. Ifølge de først udstedte arbejdstidsplaner fra januar og februar 2019 (Bilag 34.5, 34.13 og 34.20) var loftentreprisen planlagt til opstart henholdsvis i uge 31 i 2019 (bygning B), uge 43 i 2019 (bygning C) og uge 4 i 2020 (bygning D) og med afslutning henholdsvis i uge 29 (bygning B) og i uge 37 i 2020 (bygning C og D). I den senest arbejdstidsplan (dateret 8. marts 2021) inden ophævelsen var loftentreprisen planlagt til opstart henholdsvis i uge 46 i 2020 (bygning B), uge 18 i 2021 (bygning C) og uge 16 i 2021 (bygning D) og med afslutning i uge 7 (bygning B og C) og uge 4 i 2022 (bygning D). Voldgiftsretten lægger efter indholdet af FE-V1’s forklaring og i overensstemmelse med indholdet af mailkorrespondance fra januar 2019 mellem FE-V1 og BH’s byggeledelse til grund, at FE tog et forbehold i anledning af en da forestående ændring til arbejstidsplanen, og at parterne aftalte et skriftligt varsel til FE på 10 uger forud for opstart på grund af leveringstid hos producenten af loftspladerne. Efter indholdet af bl.a. fremlagt mailkorrespondance fra juli 2019 mellem FE’s daværende direktør og BH’s byggeledelse (bilag E) lægger voldgiftsretten endvidere til grund, at der med baggrund i nye forestående ændringer til arbejdstidsplanerne blev rejst spørgsmål om FE’s eventuelle økonomiske krav som følge af udskydelsen af entreprisen. Det fremgår af korrespondancen, at den tidligere gældende arbejdstidsplan var blevet til i samarbejde med og godkendt af FE. Voldgiftsretten lægger efter indholdet af korrespondancen videre til grund, at FE afstod fra at kræve forlænget byggetid og byggepladsdrift i anledning af den planlagte udskydelse – hvor man nu forventede aflevering i tredje kvartal 2021 – under forudsætning af, at opstartsintervaller og varigheder for de enkelte byggeafsnit forblev uændrede. I den følgende periode fra juli 2019 til marts 2021 blev der gennemført i alt 4 ændringer af arbejdstidsplanerne for FE’s fagentreprise. Der indgår ingen oplysninger i sagen om, at FE i anledning af disse ændringer i perioden frem til den sidste arbejdstidsplansændring (dateret 8. marts 2021) har fremsat krav eller taget forbehold i anledning af disse udskydelser eller på anden måde har reklameret over de forsinkelser i udførelsen af selskabets entreprise, som udskydelserne indebar. Dette uanset, at FE ifølge de seneste arbejdstidsplaner før ændringen i marts 2021 skulle have påbegyndt opsætningen af lofter i alle tre bygninger fra 4. kvartal 2020, og at selskabet i marts 2021 endnu ikke var påbegyndt opsætningen af lofter og heller ikke endnu af byggeledelsen var blevet sat til at ordre første leverance hos producenten af loftsplader. Ved således at have undladt at tage forbehold for eller i øvrigt at have reklameret i anledning af de gennemførte udskydelser af entreprisens gennemførelse, som var gennemført ved ændringerne i arbejdstidsplanerne frem til arbejdstidsplanerne af 8. marts 2021, har FE fortabt retten til at påberåbe sig de tidligere foretagne udskydelser, som var indtrådt op til dette tidspunkt, som grundlag for en ophævelse af entreprisekontrakten. Voldgiftsretten lægger på baggrund af fremlagte beslutningslister fra projektopfølgningsmøder (bilag 13, 15 og D), uddrag af mailkorrespondance mellem FE og byggeledelsen i perioden april-juni 2021 (bilag 14 og 16-19) samt FE-V1’s og til dels BH-V2’s forklaringer til grund, at der i perioden efter seneste revision af arbejdstidsplanen pr. 8. marts 2021 pågik drøftelser mellem FE og byggeledelsen om bl.a. udarbejdelse af hulplaner til brug for FE’s bestilling af loftplader til første etape af fagentreprisen. Det lægges videre til grund, at parterne aftalte at lade første etape af opsætningens fase 1 omfatte 650 m2 loftplader og angå bygningsafsnittene D02 og D03, og at BH’s rådgiver den 6. maj 2021 leverede hulplanerne til disse bygningsafsnit til brug for FE’s bestilling af loftplader. Voldgiftsretten lægger endelig til grund, at FE aldrig afgav bestilling til første etape, idet FE stillede som betingelse for at afgive bestillingen, at der forelå en aftale med BH om, at BH ville honorere FE’s ekstraudgifter som følge af indtrådte prisstigninger på loftpladerne. FE stillede endvidere som betingelse, at der blev udarbejdet hulplaner for alle bygningsafsnit, således at FE kunne afgive en samlet bestilling af loftplader med installationshuller hos producenten mod den tidligere aftalte bestilling på 650 m2. Som følge af forsinkelserne og ændringerne i arbejdstidsplanerne for FE’s arbejder tog FE i dialogen med byggeledelsen efter seneste revision af arbejdstidsplanerne forbehold for forlænget leveringstid hos producenten og for dækning af forceringsomkostninger i tilfælde af, at selskabet skulle udføre loftmontagen på kortere tid en forudsat i parternes aftale. Derimod indgår der i det fremlagte ikke oplysninger om, at FE i dialogen med BH, BH’s rådgiver eller byggeledelsen forud for selskabets påkrav om ophævelse den 6. juli 2021 på anden måde tog forbehold eller i øvrigt reklamerede i anledning af den indtrådte forsinkelse, herunder tog forbehold for at påberåbe sig forsinkelse som grundlag for en ophævelse. Voldgiftsretten finder på den anførte baggrund efter en samlet vurdering, at FE ikke har været berettiget til den 21. juli 2021 at ophæve entreprisekontrakten under henvisning til en allerede indtrådt forsinkelse som sket, og ophævelsen under henvisning til en allerede indtrådt forsinkelse anses allerede af denne grund for uberettiget. Voldgiftsretten har i den forbindelse navnlig lagt vægt på, at BH i kontrakten er tillagt en vidtgående adgang til at foretage ændringer i tidsplaner, at FE løbende har været i dialog med BH og som anført har undladt at reklamere relevant i forhold til en ophævelse af entreprisekontrakten, og at FE ikke har godtgjort, at selskabets interesser ikke ville være tilstrækkeligt tilgodeset gennem selskabets andre beføjelser. Voldgiftsretten bemærker i øvrigt, at FE’s påkrav af 6. juli 2021 – uanset om der måtte have foreligget en væsentlig, hævebegrundende forsinkelse – ikke har efterladt BH med en rimelig frist eller den fornødne klarhed i selskabets krav, som efter det forudgående forløb, fagentreprisens stade og byggeriets kompleksitet må kræves. Spørgsmålet om berettigelsen af ophævelsen på grund forventet yderligere forsinkelse FE’s ophævelse er som anført tillige sket med henvisning til væsentlig risiko for yderligere forsinkelse. Det påhviler FE at godtgøre, at der på tidspunktet for selskabets ophævelse bestod en sådan sandsynlighed for, at der ville indtræde yderligere forsinkelser af byggeriet og i et sådant omfang, at det berettigede selskabet til en ophævelse af kontrakten. En ophævelse med henvisning til en forventet misligholdelse kræver et sikkert grundlag og dermed en høj grad af sandsynlighed for, at forsinkelse vil indtræde. Voldgiftsretten bemærker, at den omstændighed, at byggeriet ifølge de seneste oplysninger tidligst forventes at stå færdig medio 2026, og at opsætningen af tværgående lofter omfattet af FE’s entreprise E915 endnu ikke er afsluttet, ikke i sig selv kan begrunde, at ophævelsen dengang har været berettiget. Afgørende for vurderingen vil være, om der på baggrund af de oplysninger, som forelå på tidspunktet for ophævelsen, bestod en sådan sandsynlighed for yderligere forsinkelser af væsentlig betydning for FE, at selskabet var berettiget til ophævelse. FE har til belysning af byggeriets aktuelle stade og stadet på tidspunktet for ophævelsen fremlagt en række ensidigt optagne fotos af lofterne fra de bygningsafsnit, der var omfattet af selskabets fagentreprise (bilag 40). De pågældende fotos er optaget henholdsvis primo juli 2021 og ultimo oktober 2022 og uden deltagelse af repræsentanter fra BH eller BH’s byggeledelse. I vurderingen af, om yderligere forsinkelser kunne påregnes, indgår tillige, at FE som anført primo maj blev anmodet om at afgive bestilling hos producenten til brug for første etape på bygningsafsnittene D02 og D03, og at opsætningen af lofterne som følge af aftalt varsel og producentens leveringstid således tidligst skulle foregå fra august 2021. Videre indgår, at FE på tidspunktet for ophævelsen endnu ikke havde afgivet bestilling, og at opstart på første fase på D02 og D03 samt øvrige bygningsafsnit som følge af den forventede leveringstid hos producenten derfor tidligst kunne påbegyndes fra november 2021. Der er på den anførte baggrund ikke alene ved de fremlagte fotos eller ved den afgivne forklaring fra FE-V1 godtgjort, at der på ophævelsestidspunktet forelå en sådan sandsynlighed for, at der ville indtræde yderligere forsinkelser i et omfang, som berettigede FE til på forhånd at ophæve kontrakten. Dette er heller ikke godtgjort ved oplysningerne om de senere konstaterede yderligere forsinkelser, herunder om byggeriets aktuelle stade, da det ikke er oplyst, om de efterfølgende konstaterede forsinkelser skyldes forhold, som forelå allerede på tidspunktet for ophævelsen, eller er følger af senere indtrådte omstændigheder. Voldgiftsretten finder på den anførte baggrund, at FE heller ikke har været berettiget til at ophæve entreprisekontrakten med henvisning til væsentlig risiko for yderligere forsinkelser. Herefter og da det, der i øvrigt er anført af FE, heller ikke kan begrunde, at ophævelsen kan anses for berettiget, tager voldgiftsretten BH’s påstand om frifindelse over for FE’s betalingspåstand til følge.
BH’s erstatningskrav
FE’s uberettigede ophævelse af entreprisekontrakten udgør en væsentlig misligholdelse, hvorfor selskabet er forpligtet til at erstatte BH dets tab opgjort som de meromkostninger, som BH blev påført som følge af ophævelsen. Bevisbyrden for tabets størrelse påhviler BH. BH har til dokumentation af tabet fremlagt entreprisekontrakt af 22. september 2021 mellem BH og entreprenør E A/S (herefter E), der har påtaget sig at forestå montering af tværgående lofter. Entreprisesummen ifølge kontrakten med E med fradrag for stipulerede ydelser overstiger kontraktsummen i kontrakten med FE med 2.891.606,14 kr. eksklusive moms. E er ifølge kontrakten (pkt. 6.3 i underbilag til bilag 10) berettiget til indeksregulering efter byggeomkostningsindekset for arbejder udført efter 27. august 2022, og forventede prisstigninger frem til dette tidspunkt må derfor anses for indeholdt i E’s tilbud, jf. bestemmelserne i Byggesagsbeskrivelsen afsnit 3.4. Ved opgørelsen af BH’s eventuelle meromkostninger skal FE’s entreprisesum således tillægges indeksering frem til udløbet af E’s fastprisperiode, som er 27. august 2022. Da Danmarks Statistiks »Byggeomkostningsindeks for boliger – Byggeomkostningsindeks i alt« endnu ikke foreligger for 3. kvartal 2022, ansættes indekseringen til dels skønsmæssigt til 1.400.000 kr. eksklusive moms, hvorefter BH’s eventuelle meromkostning ved en korrektion herfor kan opgøres til 1.491.606,14 kr. eksklusive moms. Kontraktgrundlaget, der henvises til i BH’s kontrakt med FE, er ikke identisk med kontraktgrundlaget ifølge kontrakten med E (pkt. 3 i bilag 1 sammenholdt med pkt. 3 i underbilag til bilag 10), idet der i kontraktgrundlaget for aftalen med E bl.a. indgår henvisninger til en række bilag og revisioner til aftaledokumenterne, som ikke tillige er indeholdt i aftalen med FE. Videre fremgår, at dimensioner på loftplader, huldimensioner og antal er ændret. BH har under sagen ikke fremlagt det underliggende kontraktgrundlag til entrepriseaftalen med E, og det er derfor ikke muligt for voldgiftsretten at afgøre, hvorvidt der er tale om identiske ydelser, eller at vurdere betydningen af eventuelle forskelle i ydelserne med henblik på en skønsmæssig korrektion herfor. BH har heller ikke søgt eventuelle forskelle belyst gennem syn og skøn. BH har på den anførte baggrund ikke sandsynliggjort, at BH’s merudgift ikke skyldes forskelle i ydelserne i de to kontrakter. Voldgiftsretten tager derfor i forhold til BH’s selvstændige betalingspåstand, FE’s påstand om frifindelse til følge. Efter sagens forløb og udfald – hvor BH har vundet den del af sagen, der angår spørgsmålet om berettigelsen af ophævelsen, men tabt sagen for så vidt angår BH’s opgjorte erstatningskrav – forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
BH frifindes for den af FE nedlagte betalingspåstand. FE frifindes for den af BH nedlagte betalingspåstand. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af FE og BH hver med halvdelen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.