UGD 2022.49.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten primo maj 2022 og omhandler en tvist mellem en entreprenør og en under-underentreprenør vedrørende merudgifter som følge af forlængelse af byggeperioden.
Entreprenør (E) og under underentreprenør (UE) indgik en fagentreprisekontrakt om opførelse af smedearbejde til 70 boliger. I denne forbindelse indgik UE en aftale med under-underentreprenør (UUE), hvorefter UUE skulle stå for udførelsen af fagentreprisen på boligerne.
Arbejderne måtte udskydes af flere omgange grundet forskellige omstændigheder. Det må i denne forbindelse bemærkes, at det fremgik af byggemødereferater, at UUE ikke bar risikoen for disse omstændigheder, og at UUE måtte afholde ekstraudgifter til fremskyndelse af monteringen.
Aflevering af entreprisen skete den 1. februar 2019. UUE havde dagen forinden fremsendt sidste rate af entreprisesummen med angivelse af samlede faktureringer for ekstraarbejder mv. og med angivelse om, at der ”følger endelig projektopgørelse på udførte tillægsarbejder”. Bemærkningen ”endelig” blev påført for at gøre E opmærksom på, at fakturering ikke var afsluttet.
6 måneder herefter rejste UUE et forsinkelseskrav som følge af ekstra medarbejder- og stilstandsomkostninger grundet forlængelse af byggeperioden på 169 dage. E afviste kravet, da kravet ikke var reklameret rettidigt eller var dokumenteret.
UUE nedlagde hermed påstand om, at E skulle betale ca. 2,4 mio. kr. i erstatning for disse merudgifter, og E nedlagde påstand om frifindelse.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde først og fremmest vægt på, at det ikke af byggemødereferaterne fremgik, at forsinkelsen af UUE’s arbejde skyldes E. Der blev også lagt vægt på, at UUE ved fremsendelse af sidste faktura den 30. januar allerede var bekendt med, at der var anvendt mere tid, og at UUE alligevel ikke rejste krav om erstatning for disse forlængelsesomkostninger på byggemøderne. UUE havde hermed haft anledning til at tage udtrykkeligt forbehold om at rejse yderlige krav.
Voldgiftsretten fandt at denne faktura om, at der ”følger endelig projektopgørelse på udførte tillægsarbejder” ikke indeholdt et klart og udtrykkeligt forbehold om, at der ville blive rejst yderlige krav. UUE fortabte derfor retten til at gøre et erstatningskravet gældende, og E blev således frifundet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
- Kendelsen illustrerer først og fremmest, at det er entreprenøren, der har bevisbyrden for, at en forsinkelse ikke er ansvarspådragende.
- Hvis en entreprenør eller underentreprenør ønsker fristforlængelse, bør vedkommende varsle om denne, så det registreres i byggemødereferenterne. Alternativt kan det ske direkte ved e-mail eller lignende.
- Kendelsen illustrerer også, at man ved fremsendelse af sidste opgørelse/slutafgørelse må huske at tage udtrykkeligt forbehold.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2022.822 / Sag nr. C-15729
-0O0-
Under-underentreprenør UEE mod Entreprenør E.
1. Indledning
Mellem under-underentreprenør UUE ApS, og entreprenør E ApS er der opstået en tvist om dækning af påberåbte merudgifter som følge af forsinkelser og forstyrrelser af UUE’s udførelse af fagentreprisen vedrørende smedearbejder på 70 boliger i …, for underentreprenør UE A/S, som med E havde indgået aftale om udførelse af entreprisen, berettigelsen af E’s tilbageholdelse af betaling samt om, hvorvidt E kan gøre modkrav gældende som følge af mangler ved entreprisens udførelse.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« bestående af teknisk direktør John Flemming Jensen, projektdirektør, civilingeniør Steffen Moe og fhv. landsdommer Margit Stassen med sidstnævnte som formand.
2. Påstande, hovedforhandling og procedure
UUE har endeligt nedlagt påstand om, at E skal betale 2.407.568,95 kr. inklusive moms med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 1. februar 2021.
UUE har overfor den af E selvstændigt nedlagte påstand påstået frifindelse.
E har påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at UUE skal betale 115.179,68 kr. med tillæg af moms og sædvanlig procesrente fra svarskriftets indlevering den 7. april 2021.
Hovedforhandling har fundet sted den 28. og 29. april 2022 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
V1, V2, V3, V4, V5, V6, V7, V8, V9, V10, V11, V12, V13, V14, V15, V16 og V17 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
UUE har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument og sammenfattende processkrift af 19. april 2022, revideret den 27. april 2022.
E har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 19. april 2022.
3. Sagsfremstilling
Mellem E og UE blev indgået en fagentreprisekontrakt, underskrevet henholdsvis den 18. maj og den 22. juni 2018, om »opførelse af smedearbejder til 70 boliger i ….« Entreprisesummen var på 3.350.000 kr. ekskl. moms, som skulle betales i fem nærmere angivne rater.
I kontrakten er under punkt 1.5 angivet en tidsplan, hvoraf blandt andet fremgår, at der skulle ske levering til blok 2 og 1 henholdsvis uge 25 og uge 28, og at der efterfølgende skulle monteres altaner efter aftale forventelig i oktober 2018. I marginen til dette punkt har V4, UE, anført »Ikke gældende.« Under punkt 2 er anført blandt andet, at »E står for landmåler på siten,« og »Det er aftalt at montagen skal kunne foregå sammenhængende« for UE, når montagen er i gang. I kontrakten er endvidere under pkt. 4 anført, at »Slutafregning og evt. ekstra krav skal fremsendes senest 10 arbejdsdage efter arbejdets aflevering.« Af kontrakten fremgår slutteligt blandt andet, at E’s kontaktpersoner var V2 og V12 fra firmaet …, som forestod byggeledelsen.
Af et tillæg til kontrakten af 6. juni 2018 fremgår, at leveringstider var ændret. I tillægget er blandt andet anført, at svalegange skulle monteres i blok 2 i uge 28. Af en påtegning til dette punkt, som efter forklaringen fra V4 blev påført samtidig med entreprisekontraktens underskrift, fremgår »Forbehold – ikke muligt.«
Der blev efter det oplyste i forbindelse med indgåelsen af fagentreprisekontrakten indgået aftale mellem UE og UUE, hvorefter UUE skulle forestå udførelsen af entreprisen.
Tidsplanen, der lå til grund for entrepriseaftalen, blev efterfølgende ændret flere gange, uden at dette gav anledning til indsigelser fra UUE, hvilket fremgår af blandt andet referater af byggemøder, der fra den 4. juni 2018 afholdtes ugentligt.
I referatet af byggemøde den 4. juni 2018 er anført, at montering af modtagerbeslag for altangange ville blive udført fra den 10. juli 2018. Der er enighed mellem parterne om, at monteringen blev påbegyndt den 10. juli 2018, og at færdiggørelsen blev besværliggjort og forsinket blandt andet som følge af, at modullinjerne i de elementer, hvorpå beslagene skulle monteres, ikke var i overensstemmelse med tegningsmaterialet. Af referater af byggemøder i perioden fra den 15. august til den 22. oktober 2018 fremgår, at dette medførte, at arbejderne måtte udskydes og laves om flere gange. Der er enighed om, at monteringen blev færdiggjort den 24. oktober 2018.
I en mail af 13. september 2018, uddybet den 1. november 2018, til byggeledelsen beskrev V1 det med forsinkelsen forbundne merarbejde, som han anslog ville koste 82.600 kr. ekskl. moms. V12 har forklaret, at byggeledelsen accepterede at skulle betale for merarbejdet, og den 30. december 2018 udstedte UUE en faktura på beløbet, som parterne er enige om er betalt.
Af referater af byggemøder i perioden fra den 26. september til den 30. november 2018 fremgår, at UUE havde konstateret, at »nedløb for altaner ikke passer til terræn,« og at der var drøftelser om løsningen af problemet mellem UUE og leverandøren af altanerne, som ikke var udført i overensstemmelse med de tegninger, UUE havde designet modtagerbeslag efter.
I en mail den 30. november 2018 til byggeledelsen anførte V1 »Jeg bekræfter herved at vi d.d. har aftalt at alle altanerne skal have dræn til det fri. Vi sætter denne produktion i gang mandag.« Det fremgår af de fleste af de under sagen afgivne forklaringer, at UUE havde problemer med montering af alu-drænbunde (drypbakker), hvorfor færdiggørelse af montering af altaner blev forsinket.
Af referat af byggemøde den 15. august 2018 fremgår, at der på byggepladsen var leveret riste til svalegange.
Der er mellem parterne enighed om, hvilket tillige fremgår af referater af byggemøder for tiden fra den 22. august til den 10. oktober 2018, at monteringen af svalegange blev forsinket blandt andet som følge af en række omstændigheder, der ikke skyldes forhold, som UUE bærer risikoen for, og som indebar, at UUE måtte afholde ekstra udgifter til forcering af monteringen.
I en opgørelse »Forcering i forbindelse med opsætning af svalegange« for perioden fra den 24. til den 31. oktober 2018 er omkostninger for ekstra kran- og montørtimer opgjort til 65.100 kr. ekskl. moms. V12 har forklaret, at byggeledelsen accepterede at betale beløbet, som UUE fakturerede den 30. december 2018, og som parterne er enige om er betalt af E.
Det bemærkes, at UUE den 30. december 2018 endvidere fakturerede et beløb på 12.720 kr. ekskl. moms for »tillæg til smedeentreprise, jf. opgørelse mail 20.11.2018 »mont beslag« … ….« Parterne er enige om, at dette ekstraarbejde er betalt af E.
Den 30. januar 2019 udstedte UUE faktura nr. 7220 på 5. rate af entreprisesummen. På fakturaen er anført »I alt Faktureret projektet DKK 3.350.000,- I alt faktureret »tillæg« DKK 160.420,- Hertil følger endelig projektopgørelse på udførte tillægsarbejder.« Fakturaen lød på 502.500 kr. med tillæg af moms 628.125 kr., som forfaldt til betaling den 2. marts 2019. Der er mellem parterne enighed om, at E ved betalingen af fakturaen tilbageholdt 200.000 kr. med tillæg af moms 250.000 kr. V5, økonomichef hos UE, har forklaret, at han udarbejdede fakturaen efter opgørelse fra UUE. Han kunne af opgørelse se, at UUE havde haft et større tidsforbrug. Bemærkningen om »endelig projektopgørelse« påførtes for at gøre opmærksom på, at faktureringen ikke var afsluttet.
Af afleveringsprotokol tiltrådt af bygherren, … ApS fremgår, at aflevering fandt sted den 1. februar 2019. V13, der er indehaver af selskabet har forklaret, at byggeriet blev afleveret til tiden, at budgettet blev overholdt, at registrerede mangler blev udbedret, og at hele byggesummen er blevet betalt til E.
I en mail den 9. august 2019 til byggeledelsen skrev V5 blandt andet »… … hermed fremsendes vor opgørelse over forsinkelseskravet iht AB92. Under projektet … har vi været påført forsinkelse på vor montage/installation, og vi gør derfor krav på forsinkelseskrav iht AB92. Vedhæftet finder I standardopgørelsen udfyldt, samt dokumenteret iht. indgået kontakt/endelig opstart. Vi skal gøre opmærksom på at opgørelsen er meget nedtonet, udelukkende for en hurtig fair forlig.«
Af opgørelsen, der var vedhæftet mailen, fremgår, at der havde været merarbejde og stilstandsomkostninger i forbindelse med »Forlængelse af byggeperiode m.m. … 169 Hverdage … Samlet krav … 3.481.674,56 kr.«
I en mail den 27. august 2019 til UE afviste byggeledelsen kravet under henvisning til blandt andet, at kravet ikke var fremsendt rettidigt og ikke var dokumenteret. I mailen anførte byggeledelsen videre, at de mangler ved de omhandlede stålarbejder, der var konstateret i forbindelse med afleveringen, endnu ikke var udbedret.
Der blev herefter på foranledning af E afholdt syn og skøn. Af skønserklæring af 6. april 2020 fra skønsmand Jens Lilleøre fremgår af besvarelsen af spørgsmål 1 og 2, at der var niveauforskel mellem repos ved trappe og svalegang i blok 1-7, som ikke var acceptabel og skulle udbedres, at der var ridser på sålbænke i blok 1-9 samt blok 2-5, som skulle afhjælpes, samt at alu-drænbunde under svalegange i blok 2-8 bulede som følge af mangelfuld ophæng og efterfølgende montering af lamper, hvorved pladerne er blevet forskubbede, hvilket skulle udbedres. Skønsmanden har anslået de samlede udbedringsomkostninger til mellem 40.000 kr. og 71.000 kr. ekskl. moms.
Under skønssagen blev endvidere inddraget spørgsmål om, hvorvidt der var niveaufri adgang til boligerne. Af besvarelsen i skønserklæringen af spørgsmål 3 fremgår, at det ikke var tilfældet, og at dette skulle udbedres. Skønsmanden anslog udbedringsomkostningerne til 200.000 kr. ekskl. moms. E har efterfølgende fået afhjulpet forholdet for 171.180 kr. ekskl. moms.
E har i forbindelse med skønssagen afholdt 32.998,68 kr. til Voldgiftsnævnet samt udgifter til egen advokat.
Den 28. januar 2021 indgik UE og UUE aftale, hvorefter UUE indtrådte i UE’s kontraktlige rettigheder overfor E, som under sagen har forbeholdt sig fortsat at kunne rette eventuelle krav overfor UE.
UUE indgav den 1. februar 2021 klageskrift til Voldgiftsnævnet med påstand om, at E til UUE med tillæg af procesrente skulle betale 4.312.272,26 kr., hvilket beløb i replik af 7. maj 2021 blev forhøjet til 4.350.978,42 kr. Med mail af 27. april 2022 kl. 19.51 fremsendtes korrektion af UUE’s påstand, der derved blev nedsat til den under sagens forhandling nedlagte påstand på 2.407.568,95 kr. med tillæg af procesrente.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
UUE har gjort gældende, at UUE i medfør af AB 92 § 27, stk. 1, nr. 1, er berettiget til erstatning fra E som følge af forsinkelse og forstyrrelse af udførelsen af UUE’s arbejde, hvorfor E skal betale erstatning for ekstraomkostninger med 2.118.862,79 kr. inkl. moms samt resttilgodehavende i henhold til faktura nr. 7220 med 250.000 kr. inkl. moms med tillæg af rente af den tilbageholdte del af fakturabeløbet, 38.706,16 kr., fra forfaldsdagen den 2. marts 2019 til sagens anlæg den 1. februar 2021.
E har gjort gældende, at UUE ikke har godtgjort berettigelsen af kravet, og at dette er bortfaldet som følge af, at UUE først den 9. august 2019 rejste kravet overfor E.
Voldgiftsretten lægger ved afgørelsen til grund, at det ikke af referaterne af byggemøderne fremgår, at forsinkelsen af udførelsen af UUE’s entreprise skyldes E eller forhold, E bærer ansvaret for, ligesom det heller ikke fremgår, at UUE skulle have rejst krav om erstatning for yderligere omkostninger eller ekstraarbejder udover de af E anerkendte og betalte beløb.
UUE findes derfor ved at have fremsendt faktura nr. 7220 af 30. januar 2019 på den sidste rate af entreprisesummen med angivelse af de samlede faktureringer for entreprise- og ekstraarbejder uden udtrykkeligt at have taget forbehold om yderligere krav og ved først den 9. august 2019 at have fremsendt kravet om erstatning for forsinkelsesomkostninger at have fortabt retten hertil. Der er herved lagt vægt på, at UUE ved fremsendelsen af fakturaen den 30. januar 2019 var bekendt med, at der var anvendt mere tid, og at påtegningen om »endelig« ikke udgør et klart og udtrykkeligt forbehold om, at der ville blive rejst krav om yderligere betalinger.
E frifindes derfor for UUE’ s påstand om betaling af erstatning for forsinkelsesomkostninger med 2.118.862,79 kr. inkl. moms.
E har under sagen gjort gældende at have krav som følge af mangler ved arbejdet, som fremgår af skønserklæringen, og som kan gøres gældende mod UUE, i alt 242.180 kr. ekskl. moms samt godtgørelse af de udgifter E har haft i forbindelse med skønssagen i alt 122.999,68 kr., hvilke beløb efter fradrag af den tilbageholdte del af entreprisesummen udgør E’s selvstændige påstand.
Efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 og 2 finder voldgiftsretten, at det er godtgjort, at der var de omhandlede mangler ved arbejdet udført af UUE, hvorfor UUE skal betale for udbedringen heraf.
Udbedringsomkostninger fastsættes skønsmæssigt til 50.000 kr. ekskl. moms, med tillæg af moms 62.500 kr.
Efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3 kan det lægges til grund, at der ikke var niveaufri adgang til boligerne, idet vange og dørhul blev lagt under svalegangenes niveau. Af forklaringerne fra V1, V6 og V12 fremgår, at UUE ønskede fixpunktet for koteringen af svalegangene fastsat af en landmåler. Dette afviste byggeledelsen og henviste i stedet UUE til at fastsætte koten med udgangspunkt i færdigt gulv i boligerne, hvorfra der ved hjælp af vaterpas skulle måles ned til oversiden af altangang.
Da koten blev fastsat efter byggeledelsens anvisning og valg af fremgangsmåde, finder voldgiftsretten, at E må bære risikoen for, at placeringen af koten ikke gav mulighed for niveaufri adgangsveje til boligerne. UUE findes derfor ikke at skulle bære ansvaret for manglerne og frifindes for E’s krav om erstatning med 171.180 kr. ekskl. moms for udbedring af adgangsforholdene til boligerne.
Spørgsmålet om godtgørelse af de af E betalte udgifter i forbindelse med det afholdte syn og skøn indgår i omkostningsfastsættelsen i denne sag, jf. nedenfor.
Som følge af det anførte om de af E påberåbte mangler var E alene berettiget til at tilbageholde 62.500 kr. inkl. moms af den sidste rate af entreprisesummen, hvorfor UUE’s påstand om betaling af differencen 187.500 kr. inkl. moms tages til følge. Da beløbet var forfaldens til betaling den 2. marts 2019, og da E ikke har gjort indsigelse mod, at resttilgodehavendet skal forrentes som påstået af UUE, tages UUE’s krav om forrentning af resttilgodehavendet til følge med 29.029,50 kr.
Da E som nævnt tilbageholdt en del af betalingen af faktura af 30. januar 2019, og da E’s krav om mangler ikke overstiger det tilbageholdte beløb, har E ikke krav på yderligere betaling.
Efter sagens genstand, forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at der ved fastsættelse af beløb til dækning af E’s udgifter til advokat tillige er taget hensyn til, at der har været afholdt syn og skøn, og til at UUE umiddelbart inden hovedforhandlingen nedsatte sin påstand som sket.
Da den afholdte skønsforretning tillige angik spørgsmålet om niveaufri adgang til boligerne, skal de af E afholdte omkostninger til syn og skøn, som efter opgørelse af 16. april 2020 fra Voldgiftsnævnet udgør 38.749,60 kr. inkl. moms af honoraret til skønsmanden, endeligt afholdes med halvdelen af hver af parterne.
Omkostningerne forbundet med Voldgiftsnævnets behandling af denne sag afholdes, når henses til sagens udfald, af UUE.