Vigtige overvejelser fra voldgiftsretten ved entreprenørers erstatningskrav for mistet dækningsbidrag efter uberettiget kontraktophævelse.
Sagens faktum
En underentreprenør (UE) og en totalentreprenør (TE) havde aftalt, at UE skulle udføre malerarbejdet på tre ejendomme. Under byggeriets udførelse besluttede bygherren at ophæve totalentreprisekontrakten med TE, hvilket førte til TE’s ophævelse af aftalen med UE. På dette tidspunkt var UE cirka halvvejs færdig med sit arbejde.
UE krævede erstatning på cirka 600.000 kr. fra TE for mistet dækningsbidrag som følge af den uberettigede ophævelse. Dette beløb omfattede mistet dækningsbidrag svarende til 40% af resterende entreprisesum for kontraktarbejder, prissatte optionsydelser angivet i entreprisens notat, pris for udnyttelse af farvede vægge samt mistet bonus/rabat på materialer.
TE anførte derimod, at UE ikke havde noget erstatningsberettiget tab, hvorfor UE’s erstatningskrav skulle afvises eller nedsættes.
Det centrale spørgsmål i sagen var således, om TE var forpligtet til at betale erstatning til UE. Da parterne ikke kunne nå til enighed, blev sagen afgjort af voldgiftsretten.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten lagde i deres vurdering om, hvorvidt UE havde ret til erstatning for mistet dækningsbidrag, vægt på følgende tre faktorer:
- Bevisbyrde og manglende dokumentation: Voldgiftsretten fastslog indledningsvist, at det var UE’s ansvar at bevise det påståede tab, herunder et forventet dækningsbidrag på 40%. Voldgiftsretten konstaterede imidlertid, at der ikke var foretaget syn og skøn eller indhentet uvildig sagkyndig vurdering af tabets størrelse. Hertil kom, at UE heller ikke havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation for faktiske udgifter og regnskabsmæssige oplysninger, der kunne støtte deres påstand om et forventet dækningsbidrag på 40% for resterende malerarbejde.
- Begrænsning af tab: Voldgiftsretten bemærkede også, at UE ikke havde givet tilstrækkelige oplysninger om, hvordan de forsøgte at begrænse deres tab ved at finde andre arbejdsopgaver eller eventuelt afskedige indlejet arbejdskraft. Manglen på denne information talte imod UE’s påstand om det forventede dækningsbidrag.
- UE’s ønske om kontraktforslag: Voldgiftsretten lagde også vægt på, at UE ikke ønskede at indgå kontrakt med bygherren på vilkår svarende til aftalen med entreprenøren. UE foretrak alene at fortsætte arbejdet som regningsarbejde. Dette blev også anset for at være imod forventningen om et dækningsbidrag på 40% for de resterende arbejder.
Baseret på disse faktorer fastsat voldgiftsretten erstatningen for mistet dækningsbidrag til 100.000 kr.
Som resultat blev UE kun tildelt et erstatningskrav svarende til et dækningsbidrag på cirka 12%, selvom de oprindeligt krævede et krav svarende til 40%.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
Denne afgørelse understreger, at entreprenører pålægges en streng bevisbyrde, når de søger erstatning for mistet dækningsbidrag.
- Som belyst i kendelsen, at det er vigtigt, at entreprenører kan dokumentere og bevise deres erstatningskrav. Voldgiftsretten lægger afgørende vægt på tilstrækkelig dokumentation og sagkyndig vurdering af tabets størrelse.
- Desuden viser kendelsen, at entreprenører har en forpligtelse til at forsøge at begrænse deres tab. Hvis en entreprenør ikke kan påvise, at de har gjort en rimelig indsats for at mindske deres tab, kan det have indflydelse på voldgiftsrettens afgørelse om erstatningskravet.
- Endvidere lærer vi, at entreprenørens ønsker og valg vedrørende kontraktmæssige forhold også kan påvirke voldgiftsrettens afgørelse. Hvis entreprenøren viser manglende vilje til at indgå i en kontrakt på lignende vilkår som den oprindelige aftale, kan det svække deres krav om erstatning.
Det anbefales derfor, at en entreprenør altid:
- sikrer solid dokumentation,
- gør en aktiv indsats for at begrænse tabet,
- og er åben for kontraktforslag med parterne i byggeriet.
Følgende momenter kan styrke en entreprenørs position og mulighed for at opnå et rimeligt erstatningskrav i en voldgiftssag.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet. Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB2023.265 / Sag nr. C-16051
Læs kendelsen i fuld længde her
TBB2023.265 / Sag nr. C-16051
Underentreprenør UE mod Totalentreprenør TE.
1. Indledning
Advokat … har på vegne underentreprenør UE A/S ved klageskrift modtaget den 7. februar 2022 anmodet Voldgiftsnævnet om at nedsætte en voldgiftsret til afgørelse af en tvist mellem ovennævnte parter om erstatningskrav som følge af totalentreprenør TE’s uberettigede ophævelse af parternes kontrakt om UE’s udførelse af en malerunderentreprise på tre ejendomme beliggende i …, hvor TE var totalentreprenør med BH som bygherre.
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med landsdommer … som eneste voldgiftsdommer.
2. Påstande og hovedforhandling
UE har nedlagt påstand om, at TE skal tilpligtes at betale UE 599.820,91 kr. med tillæg af procesrente fra klageskriftets indlevering, subsidiært et mindre beløb efter voldgiftsrettens skøn.
TE har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Hovedforhandling har fundet sted den 25. oktober 2022 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
UE-V1, V4, V5, UE-V2, UE-V3, TE-V1, BH-R-V1 og V6 har afgivet forklaring under hovedforhandlingen.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden gengivelse af forklaringerne og proceduren, men med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling
Denne sag drejer sig som nævnt om UE’s erstatningskrav som følge af TE’s ophævelse af parternes kontrakt af 24. november 2020.
Det er ubestridt, at TE’s ophævelse af underentrepriseaftalen, som skyldtes, at bygherren ophævede totalentreprisekontrakten med TE, var uberettiget.
Tvisten angår, om UE’s erstatningskrav som anført af TE er afskåret i medfør af pkt. 8 i parternes underentreprisekontrakt, og hvis dette ikke er tilfældet, om UE har lidt tab som påstået, herunder om kravet skal bortfalde eller nedsættes som følge af UEs manglende opfyldelse af sin tabsbegrænsningspligt.
Kontrakten og forløbet herefter
TE indhentede tilbud på underentreprisen på malerarbejderne fra blandt andet UE. Tilbuddene blev efter det oplyste afgivet på grundlag af samme tegninger og tilbudsgiverne havde adgang til at foretage en besigtigelse.
Tilbudssummerne var ifølge de af TE fremlagte tilbud som følger ekskl. moms:
A A/S (tilbud oprindeligt fremlagt anonymiseret af TE) | 2.714.115 kr. | |
Anonymiseret tilbud/tilbudsberegning
UE |
2.028.556 kr. |
4.004.579 kr. |
UE har bestridt, at tilbuddet/tilbudsberegningen, der lyder på 4.004.579 kr., er et tilbud, og har gjort gældende, at der i stedet er tale om en beregning udført af B ApS for A A/S , som imidlertid valgte at afgive et lavere tilbud end beregningen førte til. UE har fremlagt tilbuddet/tilbudsberegningen i uanonymiseret form, hvor den fremtræder som udført af det nævnte beregnerkontor og i øvrigt indeholder visse oplysninger, som ikke fremgår af den anonymiserede version, som TE har fremlagt.
I en korrespondance af 6. og 7. juli 2020 mellem TE, UE og C ApS har TE besvaret forskellige spørgsmål om opgavens omfang. I en efterfølgende mail af 24. juli fra UE til TE fremgår: »Det ser ud til, at vi har alle 3 bygninger med. Men kig på vedhæftet fil med omfang for at være sikker
Bemærk: Generelt lofter er ikke medregnet *
Behandlinger:
Ekst vægge excl. trapper: afrenses glasvæv, 2 x pletspartling, 2 x fuldspartling, slibe, grunde, 2 x maling Ekst vægge på trapper: 2 x pletspartling, 2 x fuldspartling, slibe, grunde, 2 x maling
Nye betonvægge: 2 x pletspartling, 2 x fuldspartling, slibe, grunde, 2 x maling
Nye gipsvægge: spartle/armere samlinger, spartle samlinger, 1 x fuldspartling, slibe, grunde, 2 x maling
* Ekst lofter i LIDL: 2 x sprøjtemaling medregnet« I UE’s tilbud af 24. juli 2020 står der: »…Hermed fremsendes tilbud på malerarbejde ifgl mail af 6 juli 2020
Stue | 447.700,- |
1. sal | 290.700,- |
2. sal | 177.200,- |
3. sal | 170.600,- |
4. sal | 168.900,- |
5. sal | 141.200,- |
Trapper | 415.100,- |
Samlet pris kr. 1.811.400,- ex. moms
Tillægspris på trapper til kælder kr. 47.600,- ex. moms
Forbehold / Bemærkninger:
Danske Malermestre Standard forbehold
Byggeplads / affaldscontainer / velfærd / lifte, er ikke medregnet
Det forudsættes, at der stilles hejs til rådighed for maler uden omkostninger
Der er ikke medregnet malerarbejder i kælder.«
UE fik tildelt underentreprisen, og der blev indgået kontrakt herom den 24. november 2020. Ifølge kontrakten var AB92 gældende og der var aftalt en fast pris på det af UE tilbudte beløb på 2.028.556 kr. ekskl. moms for kontraktarbejderne. Kontraktens pkt. 8 lød:
»8 Ansvar og tvister: TE er ansvarlig efter AB92, idet det dog præciseres at TE ikke kan holdes ansvarlig for indirekte tab af nogen art, herunder driftstab, mistet avance eller lignende.…«
Der blev, jf. det til kontrakten knyttede entreringsnotat, aftalt følgende optioner: » Vinduer indv. sidevask, slib, udsat, pletmalet, malet komplet til dækkende og ensartet flade.
Optionspris: 199.5000,- kr.
Træværket vask, slib, udsat, pletmalet, malet komplet til dækkende og ensartet flade.
Optionspris: 141.000,- kr.
Alle behandlinger er med levering, monterer og behandling af spartelkanter på alle gipsvægge og skørter.
Total eksl. optionspriser: 2.028.556,- kr.
Svendetimer: 395,- kr./time
Lærling: 240,- kr./time
Tillægspris for vægge med kulør forudsat at farven kan dække af to gange.
28,- kr. pr. m2
Hvis farven ikke dækker af to gange vil hver ekstra behandling
45,- kr. pr. m2
Af en håndskrevet tilføjelse på entreringsnotatet fremgår:
»i Tilbuddet er indregnet 1 % af Tilbudssummen til efterreparationer af andre håndværkeres skader, hvis skaderne overstiger 1% af Tilbudssummen er tilbudsgiver berettiget til at få dette betalt som ekstra arbejde«.
Det samme fremgår af pkt. L i Danske Malermestres faglige forbehold, som var en del af aftalegrundlaget, jf. UE’ s tilbud.
Udnyttelse af option på farvede vægge
Ved mail af 18. marts 2021 anmodede bygherren TE om at få afsat farvekoder på tre NCS farver fra Jotun.
Der var efterfølgende en mailkorrespondance i perioden den 20.-27. april 2021 mellem TE og UE-V2 fra UE om optionen på farvede vægge. Det fremgår heraf, at UE-V2 den 20. april 2021 skrev blandt andet:»…
Den 15/9 2020 bad TE-V1 mig sende tillægspriser pr. m2, hvis væggene skulle være i kulør og de skulle have en ekstra gang maling, jeg videresender her de dengang oplyste priser. Men nu er vi i den situation at alle vægge er male første gang og er klar til sidste gang maling i lysråhvid, det betyder at alle de vægge der skal males i kulør skal have to gange. første behandling med kulør med et tillæg på kr. 28,00 ex moms pr. m2, og for anden gang vil det være med et tillæg på kr. 45,00 ex moms pr. m2.
Priser sendt til TE-V1 den 15 september 2020
Tillægs pris for vægge med kulør er ex. moms kr. 28 pr. m2 forudsat at farven kan dække af to gange. Hvis farven ikke dækker af to gange vil hver ekstra Behandling koste ex. moms kr. 45. pr. m2.«
Den 21. april 2021 skrev UE-V2 blandt andet: »… det [er] rigtigt at det vil koste ex. moms kr. 73 pr. m2, for at få kulør på væggene.« og den 27. april 2021 skrev han:
». Her kommer ekstra priserne på farvede vægge i mellembygningen 1. sal. Og … 1.-5. sal.« Senere på dagen den 27. april 2021 skrev bygherren som følger i en mail til TE: »…Jeg har nu fået nedenstående fem farver som Liewood/Norm gerne vil se et opstrøg fra Dyrup af på væggene på ….
Vil du bede maleren om det? Se nedenfor. Radisson PPG1013-1 Stone Flower PPG1013-2 Ruffled Feathers PPG1010-1 Tundra Frost PPG1009-1 Shining Scale PPG0996-1…«
TE videresendte samme dag mailen til UE og anmodede malerfirmaet om at afsætte de nævnte prøver »asap«. Herefter skrev UE samme dag:
»Vi prøver lige igen, havde ikke skrevet at prisen på 1. sal også gjaldt mellembygningen…«
Det fremgår af sidstnævnte mail, at der var vedlagt et excelark. Der er enighed om, at det vedhæftede var en ikke dateret og ikke underskrevet aftaleseddel 645-02, hvoraf fremgår:
»Aftalebeskrivelse:
Hermed fremsendes tilbud på ekstra malerarbejde på farvede vægge
… 124, 1.-5. sal samt mellembygninge 1. sal.
- sal … og mellembygning
- sal …
- sal …
- sal …
- sal …
Alle nødvendige ydelser for fuldt færdigt arbejde er indeholdt i prisen
Pris excl. moms | kr. | 239.404,00 |
Moms | kr. | 59.851,00 |
Pris incl. moms | kr. | 299.255,00 |
X Indflydelse på tidsplan
X Fast pris
X Aftaleforhold er iht. kontakt. Er der ikke indgået kontrakt, er AB92 med TE’s betingelser for udførelse af arbejder og leverancer af september 2019 gældende. Nærværende
aftaleseddel er gældende i det omfang arbejdet ikke er indeholdt i tidligere aftale.
Ovenstående aftale accepteres herved
Parterne er uenige om, hvorvidt der er indgået en (mundtlig) aftale om, at UE skulle udføre farvede vægge i overensstemmelse med den ikke underskrevne aftaleseddel.
UE har fremlagt en af selskabet benyttede beregnerkontor udført beregning, som ifølge malerfirmaet lå til grund for den i aftalesedlen anførte pris.
Ophævelsen
Bygherren ophævede den 20. maj 2021 entreprisekontrakten med TE.
TE har bestridt berettigelsen af bygherrens ophævelse, hvilket behandles af Voldgiftsnævnet under sag C- 15906, men måtte som følge af ophævelsen ophæve sine underentreprisekontrakter, herunder med UE, som modtog meddelelse herom ved mail af 20. maj 2021. Parterne er enige om, at UE var ca. halvt færdig med sine kontraktarbejder på ophævelsestidspunktet.
I mailen af 20. maj 2021 anførte TE yderligere: »… Bygherren har samtidig oplyst, at bygherren vil være interesseret i en dialog om at fortsætte samarbejdet med TE’s underentreprenører og rådgivere. Bygherren tager formentlig fat i jer herom.
Da det er i alle parters interesse at minimere tabet ved bygherrens uberettigede ageren, vil vi opfordre jer til at indgå i en positiv dialog med bygherren herom.
Hvis I ikke hører andet fra bygherren, bedes I indstille arbejderne indtil videre. Videre arbejde på pladsen kan ikke faktureres over for TE og vil således kun være relevant for jer, hvis I indgår en aftale herom med bygherren.
Hvis I ønsker at få overført kontraktforholdet til bygherren, vil vi bede om at blive kontaktet for en drøftelse af, hvordan dette kan formaliseres.«
Den 28. maj 2021 skrev BH-R-V1 fra den af bygherren efter ophævelsen i forhold til TE antagne rådgiver, BH-R, følgende til UE:
»Tak for et godt møde i går.
Som vi aftalte i går vil jeg gerne have hvis I kunne fremsende kontrakt og entreprisenotat, en stadeopgørelse over hvor I er nået til, herudover alle tilbud I er blevet bedt om at fremsende til TE, det gælder også dem som er blevet accepteret. Hvis I kort kan lave en lille arbejdsplan med korte overskrifter og varigheder for Jeres resterende arbejder og de tilbud I har fremsendt vil det hjælpe … og jeg meget ift. at få udarbejdet en tidsplan. I nævnte noget om en vandskade på …, har I en opgørelse for denne og ved I evt. om det er anmeldt til forsikring?…«
Den 7. juni 2021 svarede UE som følger:
» Som nævnt i telefonen i fredags, vil vi godt tilbyde at hjælpe jer med denne sag. Vi har en Malerformand derinde, som rigtigt gerne vil forsætte på pladsen
Dette bliver dog i medgået tid, da der er så mange ukendte faktorer Der udestår følgende malerarbejde:
Entreprisearbejde:
Generelt stuen, kælder og hovedtrappen (alt) Sidste gang maling på alle vægge på øvrige etager
Afgivet tilbud på følgende ekstra arbejde:
Mellembygning / 1. sal. Maling af bjælker/spær
… / 1. sal / mellembygning. Maling med farver
… / 1. sal / Trapper. Maling med farver Maling af Vent.kanaler Maling af vinduer Maling af træværk
Ovenstående arbejde udgør ca kr. 1.800.000,- ex. moms
Vi kan tilbyde at assistere dette arbejde i medgået tid Timeløn kr. 425,- ex. moms. Materialer tillægges 15% på faktura fra grossist. Der faktureres hver uge«
Ved mail af 22. juni 2021 rykkede UE for svar som følger:
»Da vi ikke har hørt fra jeg, forventer jeg ikke, at i ønsker at gøre brug af nedenstående tilbud Hvis vi ikke hører fra jer i indeværende uge, vil vi begynde at afsætte vores folk til andre opgaver« Bygherren indgik aftale med en anden maler.
UE’s krav
UE krævede ved faktura af 25. juni 2021 betaling for det kontraktarbejde, som var udført før ophævelsen, og erstatning vedrørende tab som følge af ophævelsen. I fakturaen er de erstatningskrav, som denne sag angår, opgjort som følger:
»…Iht. fremsendt mail 10/6-21 vedr. uberettiget opsigelse af kontrakt fremsendes hermed opgørelse/faktura på tabe DB iflg. vores kalkulation ville denne sag give 40 %
Entreprisesum incl. optionsydelse | kr. 2.412.056 | ||
Tidligere faktureret | kr. 1.140649,50 | ||
Tabt DB 40 % af kr. 1.271.406,50 | 1 Styk … | 508.562,60 | |
Aftaleseddel nr. 645-02, ekst. malerarbejde på farvede vægge | kr. 239.404,00 | ||
Tabe DB 40% af | kr. 239.404,00 | 1 Styk … | 95.761,60 |
Tabt leverandørbonus som ikke indgår i kalkulation. kr. 196.405,00 Materialeforbrug på ovenstående 13%.
13% af kr. 1.510.810,50 = kr. 196.405,00
Leverandørbonus 15% af kr. 196.405,00 1 Styk … 29.460,75…«
I fakturaen er de ovennævnte beløb tillagt moms, hvilket parterne efterfølgende er blevet enige om beror på en fejl, da der er tale om erstatningskrav.
UE, der i klageskriftet nedlagde påstand om betaling af 828.960,81 kr. inkl. moms, har, efter at TE under forberedelsen har anerkendt og betalt den del af det oprindeligt påståede beløb, som angik kontraktarbejder, nedsat kravet til det nu påståede beløb, der ikke er tillagt moms. UE har herefter i sit påstandsdokument endeligt opgjort kravet som følger (henvisninger til bilag og ekstrakt udeladt):
»Dækningsbidrag (»DB«) for (delvist) ikke-udførte opgaver … DB Restsum af kontraktbeløb, jf. entreringsnotat kr. 322.221,82
DB Restsum af optionspriser, jf. entreringsnotat kr. 114.440,90
DB Restsum af Aftaleseddel 645-02 Farvede Vægge kr. 124.806,97 Tabt leverandørbonus …
Mistet leverandørbonus relateret til materialeindkøb mv. kr. 38.351,22
I alt eksl. moms kr. 599.820,91«
Til støtte for kravet vedrørende mistet dækningsbidrag har UE henvist til de ovennævnte beregninger fra C ApS og det heri beregnede dækningsbidrag. UE har ikke ønsket at fremlægge den leverandørkontrakt, som ifølge UE ville have givet adgang til den bonus/rabat, som firmaet gør gældende at have mistet.
Andre oplysninger
Vedrørende optionen på farvede vægge er der yderligere fremlagt en mail af 12. august 2021 fra bygherrens rådgiver til et andet malerfirma, og der er af UE fremlagt fotos fra … 1. sal, 2. sal og 3. sal til dokumentation af, at der efter ophævelsen er udført farvede (gråhvide) vægge.
Det fremgår af et uddrag af et processkrift i voldgiftssagen mellem bygherren (nu BH2) og TE blandt andet:
»3.1.6 Tabt dækningsbidrag på ekstraarbejder
BH2 kan anerkende et beløb på 12% af de under punkt 3.1.2. anerkendte ekstraarbejder på tilsammen kr. 568.851 svarende til kr. 68.262 men igen under forudsætning af, at BH2 modtager kvalitetssikringsmateriale og faktura på beløbene.«
TE har oplyst, at det er aftalt med bygherren, at resultatet i denne sag vil kunne lægges til grund i sagen mod bygherren.
V4 fra … har i et brev af 5. april 2022 til TE’s advokat oplyst følgende:
»Vedr. Danske Malermestres svendeprisliste
Det bekræftes hermed, at den aftalte prisliste mellem Danske Malermestre og Malerforbundet i Danmark er en integreret del af vores overenskomst med Malerforbundet. Prislisten, også kaldet svendeprislisten, bruges til at udregne aflønningen for malersvende på akkord, hvilket foregår ud fra nøje fastsatte opmålingsprincipper, der ligeledes er aftalt mellem Danske Malermestre og Malerforbundet i Danmark.
Svendeprislisten danner bl.a. grundlag for kalkulationer af malerarbejde de forskellige kalkulationsprogrammer, der anvendes i malerfaget, f.eks. … og … således, at den udregnede svendeløn sammen med individuelt fastsat materialeforbrug, sociale tillæg, spild, avancer mv. udgør den foreslåede tilbudspris.«
TE har erklæret sig enig i, at det forholder sig som oplyst i brevet.
4. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Det er i sagen ubestridt, at TE’s ophævelse af underentreprisekontrakten var uberettiget og dermed ansvarspådragende.
Tvisten angår, om UE har lidt et erstatningsberettiget tab i form af mistet dækningsbidrag på 40% af restentreprisesummen for kontraktarbejder, af de i entreringsnotatet nærmere prissatte optionsydelser, og af den i aftaleseddel 645-02 anførte pris for udnyttelse af optionen på farvede vægge samt mistet bonus/rabat på materialer på 38.351,22 kr.
Ansvarsbegrænsningen
TE har principalt gjort gældende, at UE’ s erstatningskrav er omfattet af ansvarsbegrænsingen i pkt. 8 i underentrepriseaftalen, hvorefter »TE ikke kan holdes ansvarlig for indirekte tab af nogen art, herunder driftstab, mistet avance eller lignende.«
Efter voldgiftsrettens opfattelse kan bestemmelsen, som er affattet af TE, og som angiver at indgå »indirekte tab«, ikke forstås, således at UE ikke over for TE kan rejse et sædvanligt erstatningskrav som det foreliggende om dækning af direkte tab som følge af en uberettiget kontraktophævelse i form af mistet dækningsbidrag og mistet rabat/bonus. Bestemmelsen kan herved heller ikke antages at afskære krav vedrørende mistet dækningsbidrag på optionsydelser, for så vidt som det må anses for bevist, at disse ydelser ville være blevet udført, hvis ikke den uberettigede ophævelse havde fundet sted.
Tabsbegrænsningspligt
TE har endvidere gjort gældende, at UE’s mulige erstatningskrav er bortfaldet som følge af manglende overholdelse af firmaets tabsbegrænsningspligt ved at undlade at indgå kontrakt med bygherren om at færdiggøre malerarbejderne.
Korrespondancen efter ophævelsen om UE’s eventuelle færdiggørelse af malerentreprisen for bygherren og det herom forklarede af navnlig bygherrens rådgiver, BH-R-V1, giver efter voldgiftsrettens opfattelse ikke grundlag for at anse UE’s erstatningskrav for bortfaldet som følge af den manglende indgåelse af en aftale med bygherren om at færdiggøre malerarbejderne. UE, som i sit svar af 7. juni 2021 på bygherrens rådgivers mail af 28. maj 2021 alene tilbød bygherren at færdiggøre arbejderne i regning, kunne imidlertid, når bygherren ikke straks svarede herpå, ikke gå ud fra, at der ville blive indgået en sådan aftale med bygherren, men måtte også på anden måde søge at begrænse sit tab.
Mistet dækningsbidrag
Vedrørende optionsydelserne er det ikke ved den skete bevisførelse godtgjort, at der før ophævelsen var blevet indgået aftale mellem UE og TE om udnyttelse af optionen på farvede vægge, og der var ubestridt ikke indgået aftale vedrørende de øvrige optionsydelser.
Efter forklaringen afgivet af BH-R-V1 og det i øvrigt fremkomne lægger voldgiftsretten imidlertid til grund, at bygherren efter ophævelsen har fået udført malerbehandling svarende til optionsydelsen om farvede vægge, og at bygherren tillige har fået udført behandling af vinduer og indvendigt træværk svarende til optionsydelserne herom i underentrepriseaftalen. Herefter, efter korrespondancen i marts-april 2021 om optionen på farvede vægge og bevisførelsen i øvrigt, må det antages, at bygherren også ville have ladet sådanne arbejder udføre, hvis ikke bygherren havde ophævet kontrakten med TE, og at TE i fortsættelse heraf ville have udnyttet optionerne vedrørende de pågældende arbejder i underentreprisekontrakten med UE. Ved voldgiftsrettens stillingtagen til kravene vedrørende mistet dækningsbidrag og mistet rabat/bonus skal optionsydelserne således indgå, dog sådan at det ikke kan anses for givet, at der ville være blevet aftalt en pris for ydelsen vedrørende farvede vægge som tilbudt af UE, jf. udkastet til aftaleseddel 645-02.
UE har bevisbyrden for at have lidt tab som påstået, herunder at der var udsigt til et dækningsbidrag på 40 %. Der er ikke i sagen foretaget syn og skøn eller foranstaltet anden uvildig sagkyndig bevisførelse om tabets størrelse og herunder, hvorvidt de af UE påberåbte tilbudsberegninger, der blandt andet ikke omfatter udgiften til byggelederen på pladsen, UE-V2, afspejler et reelt forventeligt dækningsbidrag. Der er heller ikke af UE fremlagt nærmere oplysninger og dokumentation vedrørende de faktisk afholdte udgifter vedrørende den del af entreprisen, som blev gennemført inden ophævelsen, som kan belyse det faktiske dækningsbidrag frem til ophævelsen. UE har endvidere ikke fremlagt regnskabsmæssige oplysninger, som understøtter det, som UE-V1 og UE-V3 har forklaret om malerfirmaets overskudsgrad i den pågældende periode og sædvanlige dækningsbidrag på de enkelte maleropgaver. Endelig har UE ikke oplyst nærmere om, hvorledes UE søgte at begrænse sit tab ved at skaffe andre arbejdsopgaver og ved eventuelt at afskedige indlejet arbejdskraft, der efter det af UE-V1 forklarede typisk havde 1 uges opsigelsesvarsel. Voldgiftsretten finder i øvrigt, at den omstændighed, at UE ikke ønskede at indgå kontrakt med bygherren på vilkår svarende til, hvad der var aftalt med TE, men alene ønskede at fortsætte opgaven som regningsarbejde, i sig selv taler imod, at der for så vidt angik de resterende arbejder var udsigt til et dækningsbidrag på 40%.
På den nævnte baggrund og under hensyn til UE’s mulighed for at udnytte de frigjorte ressourcer til andre opgaver og at afskedige indlejet arbejdskraft finder voldgiftsretten, at erstatningen for mistet dækningsbidrag skønsmæssigt kan fastsættes til 100.000 kr.
Mistet rabat/bonus
Det findes ikke alene ved vidneforklaringerne fra UE-V1 og UE-V3 bevist, at der er lidt tab som påstået. Denne del af erstatningskravet tages derfor ikke til følge.
Konklusion og sagsomkostninger
Herefter tages UE’s påstand delvist til følge med 100.000 kr. med tillæg af procesrente som påstået fra sagens anlæg.
UE har kun fået medhold i en begrænset del af den nedlagte påstand, men har dog opnået et resultat, som er bedre end det forlig, som TE tilbød ved sin advokats brev af 17. december 2021 om betaling af 89.000 kr. til fuld og endelig afgørelse. Herefter og efter en vurdering af de nedlagte påstande og dertil knyttede anbringender, må det anses for at have været nødvendigt for UE at anlægge denne voldgiftssag for at opnå den tilkendte delvise erstatning og den under forberedelsen skete betaling af kontraktarbejderne.
På den nævnte baggrund må parterne anses for at have tabt og vundet lige meget, og der forholdes derfor med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
Indklagede, TE, skal til klageren, UE, betale 100.000 kr. med procesrente fra den 7. februar 2022. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE og UE med hver halvdelen efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.