UGD 2022.7.1
Ugens kendelse er afsagt af voldgiftsretten ultimo juni 2021 og omhandler hvad der skal til for at der er sket varsling af dagbod.
En bygherre (BH) ejede 3 haller med det formål at fremme kultur og sport i hjemkommunen. I efteråret 2016 blev det besluttet, at der skulle bygges en Hal 4.
Den 6. oktober 2017 underskrev BH totalentreprisekontrakten med en totalentreprenør (TE).
Kendelsen angår tre hovedspørgsmål, nemlig TE’s krav 1 vedr. tagudhæng (Ekstraarbejder), TE’s krav 2 vedr. reduktion af ydre støj (ekstraarbejder) og TE’s og BH’s krav 3 i anledning af forsinkelse. Denne UGENS DOM vil fokusere på krav 3 da krav 1 og 2 er blevet gennemgået i hhv. UGENS DOM for uge 5 og 6.
Krav 3 angår om TE havde krav på tidsfristforlængelse, og om BH var berettiget til dagbøder.
Der var opstået betydelige forsinkelser, idet byggeriet skulle afleveres den 16. september 2019, men først blev afleveret d. 18. marts 2020.
Voldgiftsretten
Voldgiftsretten fandt, at der var flere årsager til forsinkelsen idet den bl.a. kunne henføres til sammenbygningen af Hal 1 og 4 (se UGENS DOM for uge 5) og iagttagelse af myndighedskrav ift. begrænsning af ekstern støj (se UGENS DOM for uge 6). Forsinkelsen måtte derfor tilskrives TE, da TE var ansvarlig for disse forhold.
Som følge af dette havde TE ikke krav på tidsfristforlængelse. I forhold til dagbod, fandt voldgiftsretten, at eftersom byggeriet som følge af forhold som TE bar risikoen for, var forsinket med 126 dage, og da der var aftalt dagbod, havde BH som udgangspunkt krav på dagbod.
Spørgsmålet var dog herefter om BH pga. manglende reklamation eller passivitet havde fortabt et eventuelt krav på dagbod.
Den 2. september 2019 varslede BH dagbod overfor TE for overskridelse af slutterminen. TE anførte hertil, at det påhvilede BH at varsle dagbod allerede når det måtte have stået klart for BH, at slutterminen ville blive overskredet. BH mente ikke at være forpligtet til at reklamere før det stod klart, at TE ville overskride den aftalte termin og anførte desuden, at TE i øvrigt havde fastholdt den 16. september 2019 som termin gennem hele projektet.
På et bygherremøde den 15. november 2018 meddelte BH, at man ikke kunne anerkende det allerede kendte tidstab eller det tilkomne ”Hvorfor tidstabene er forbundet med sanktion”. BH opfordrede derfor TE til at træffe initiativer, der reducerede den oplyste forsinkelse. BH varslede herefter at man kunne kræve dagbod for overskridelse af slutterminen.
Som følge heraf fandt voldgiftsretten, at TE ikke havde haft føje til at antage, at BH, der tidligere havde varslet dagbod vedr. forsinkelse på mellemterminen, ikke ville gøre dagbod for forsinkelse på hovedterminen gældende.
BH havde således ikke fortabt sin ret til at kræve dagbod ved ikke tidligere i forløbet at varsle dagbod for forsinkelse på hovedterminen. Derudover var der heller ikke grundlag for, at BH havde udvist retsfortabende passivitet.
Hvad kan vi lære af denne kendelse?
For at man kan kræve dagbod, er det et krav, at man har varslet kravet om dagbod.
Det bemærkelsesværdige ved denne kendelse omhandler hvad der skal til, for at varsling af dagbod er tilstrækkeligt.
Hvis man ser på kendelsen TBB 2020.72 bemærker voldgiftsretten, at det forhold, at man i et byggemødereferat har skrevet, at der er forsinkelse og at man vil påberåbe sig dagbod, ikke er nok til, at man har varslet dagbod tilstrækkeligt. I denne kendelse blev der således ikke tilkendt dagbod.
Af kendelsen for denne UGENS DOM fremgår det derimod, at man blot på et byggemøde har nævnt: ”At man ikke kunne anerkende det allerede kendte tidstab (…) hvorfor tidstabene er forbundet med en sanktion”. I denne kendelse bliver der – som nævnt – tilkendt dagbod.
Hvad der skal til for, at der er sket varsling om dagbod, kan derfor synes at være inkonsistent.
Man må dog lægge til grund, at vurderingen af hvorvidt der er sket tilstrækkelig varsling følger af en konkret vurdering og at voldgiftsretten i dette konkrete tilfælde har foretaget en samlet vurdering, idet BH både har nævnt ovenstående på byggemødet, opfordret til initiativer og herefter løbende varslet dagbod. Der havde således været en løbende dialog om dagbod, samt flere forhold der talte for, at varsling var sket, hvorfor BH fik tilkendt dagbod.
Tommelfingerreglen for dagbod er dog, at man skal varsle fra det tidspunkt hvor man er klar over, at forsinkelsen vil indtræde. Efter almindelig anden voldgiftsretlig praksis betyder det, at man på bygherremødet den 15. november 2018 skulle have sendt en meget klar besked om at man varslede dagbod fra XX dato og man skulle i øvrigt have varslet løbende.
Anbefalingen er derfor: hellere varsle en gang for meget end en gang for lidt og samtidig at være så eksplicit som muligt i sin varsling.
Vil du vide mere?
Hos Nexus Advokater afholder vi kurser, hvor vi går i dybden med hovedproblemerne indenfor byggeriet.
Se mere under kurser.
/Entrepriseadvokat Simon Heising
Som gengivet i TBB 2021.1165 / Sag nr. C-15032
#ugensdom #entrepriseret #dagbod
-0O0-
Totalentreprenør TE (advokat Peter Glud Falborg og advokatfuldmægtig Peter Damsgaard Eriksen) mod Bygherre BH (advokat Holger Schöer og advokat Pernille Svit Westphal Riis)
Voldgiftsnævnet
1. Indledning
Mellem totalentreprenør TE, filial af …, Tyskland (herefter TE) og bygherre BH (BH) er der opstået en tvist vedrørende en totalentreprise i forbindelse med et halbyggeri i ….
Voldgiftsnævnet har i anledning heraf nedsat en voldgiftsret i henhold til »Regler for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed« med ingeniør, projektleder Per Søndergaard, arkitekt m.a.a Kim Christiansen og højesteretsdommer Jan Schans Christensen med sidstnævnte som formand.
2. Påstande og hovedforhandling
TE har nedlagt påstand om, at BH til TE skal betale 21.634.213,59 kr. inkl. moms med tillæg af sædvanlig procesrente af 1.121.925 kr. inkl. moms fra den 1. oktober 2019, af 2.580.427,50 kr. inkl. moms fra den 1. november 2019, af 2.356.042,50 kr. inkl. moms fra den 2. december 2019, af 2.858.222,50 kr. inkl. moms fra den 1. januar 2020, af 852.602,50 kr. inkl. moms fra den 3. februar 2020 og af 11.864.993,59 kr. inkl. moms fra sagens anlæg til betaling sker.
Over for den af BH selvstændigt nedlagte påstand påstås frifindelse. BH har nedlagt påstand om frifindelse.
Over for TE har BH nedlagt en selvstændig påstand om, at TE til BH tilpligtes at betale 3.493.628 kr. med tillæg af renter fra den 12. februar 2021.
Voldgiftsrettens formand traf den 5. maj 2020 afgørelse om fremlæggelse af bilag AG i forbindelse med syn og skøn i sagen.
Hovedforhandling har fundet sted den 18.-21. maj 2021 i Voldgiftsnævnets lokaler, Vesterbrogade 2B, 3. sal, 1620 København V.
E-V1, BH-V1, TE-V2, [V fra akustikfirma], TE-V3 og BH-R-V afgav forklaring under hovedforhandlingen, ligesom skønsmanden Jan Sander Frederiksen blev afhjemlet.
I forbindelse med at sagen er optaget til kendelse, er det aftalt med parterne, at kendelsen udfærdiges uden fuldstændig sagsfremstilling og uden fuldstændig gengivelse af forklaringerne og proceduren og alene med gengivelse af parternes påstande og voldgiftsrettens resultat og begrundelsen herfor.
3. Sagsfremstilling i uddrag
BH, … – Idrætshaller, er en selvejende institution, som har til formål at fremme idræt og kultur i … Kommune, og som driver bl.a. [det omhandlede halkompleks].
[Halkomplekset] bestod oprindelig af to ældre haller (Hal 1 fra 1971 og Hal 2 fra 1952) samt en nyere Hal 3 fra 2007. I tiden fra 2012 og frem blev der hos … Kommune undersøgt forskellige muligheder for opgradering af Hal 1 til en multihal pga. behovet for at afvikle større idræts- og kulturarrangementer. Omkring efteråret 2016 blev det i stedet besluttet, at der skulle bygges en ny multiarena som Hal 4 i tilknytning til de eksisterende haller (med Hal 1 som forbindelsesled), jf. nedenstående skitse fra lokalplanforslag 637:
Det blev besluttet, at udbuddet skulle gennemføres som et totalentrepriseudbud.
BH antog som bygherrerådgiver BH-R. BH-UR1 og BH-UR2 A/S (ingeniør) var underrådgivere.
Ved brev af 9. maj 2017 meddelte BH-R, at der var prækvalificeret 5 totalentrepriseteams, og at TE var blevet prækvalificeret sammen med TE-UR1 og TE-UR2.
Udbudsmaterialet, som blev gjort tilgængeligt for de bydende på udbudsplatformen Ibinder fra den 11. maj 2017 og til den 5. juli 2017, bestod bl.a. af skitseforslag, byggeprogram og byggesagsbeskrivelse. For retsforholdet mellem bygherren og entreprenøren skulle ABT 93 finde anvendelse med de tillæg og ændringer, der var angivet i byggesagsbeskrivelsen.
Af udbudsbrevet fremgår bl.a.:
»Projektet udbydes som begrænset udbud i totalentreprise iht. Udbudslov nr. 1564 af den 15. december 2015.
Udbudsmaterialet dateret den 10. maj 2017 (dog den 5. april 2017 for det retningsgivende skitseforslag) findes på den indledningsvis nævnte udbudsweb hos Ibinder og omfatter:
01 Udbudsbetingelser af 10. maj 2017
02 Totalentreprisekontrakt (paradigme) af 10. maj 2017
03 Byggesagsbeskrivelse af 10. maj 2017
04 Tilbudsliste af 10. maj 2017
05 Retningsgivende skitseforslag af 5. april 2017
06 Byggeprogram af 10. maj 2017
07 Bilag til byggeprogram:
– Deklaration om brandvej
– Geoteknisk rapport
– Køkkeninventar/maskiner
– Landinspektøropmålinger
– Lokalplansforslag 637
– Miljøundersøgelse af bygninger, rapport fra DMR
– Notat om udvendige LED-skærme
– Oplysninger om vejbelysning
– Rumtypologiskema
– TV-specifikationer
– Vejingeniørtegninger
08 Øvrige bilag:
– Brandstrategisk Arrangementskatalog 2015-17 med tilhørende helhedsplan
– Skitseforslag for Performance House (kun til orientering, ikke en del af opgaven)
09 Eksisterende tegninger – Udsnit af eksisterende tegninger fra offentligt weblager – Tegning nr. 4000, ændret kloakplan af 17.03.2003 – Tegning nr. 4001, ændret kloakplan (stik) af 17.03.2003
10 IKT-aftale (paradigme) af 10. maj 2017
Tilbudsgiveren skal kontrollere, at samtlige af ovenstående dokumenter er tilgængelige på ibinder. Såfremt der mangler materiale, bedes tilbudsgiver give besked herom til undertegnede.
Der er foretaget mindre justeringer/formateringer i udbudsmaterialet i form af de dokumenter der er dateret 10. maj 2017. Dog er udbudsdokument 10 IKT-aftale ikke revideret, kun omdateret.
Tillige er manglende EL-tegninger nu uploadet under udbudsafsnit 07 Bilag til byggeprogram, oplysninger om vejbelysning.«
I byggeprogrammet hedder det under pkt. 1.1 (»Indledning«) bl.a.:
»BH er et idræts- og kulturcenter, der tilbyder faciliteter for motionister og foreningslivet. Derudover arrangerer og afvikler BH koncerter, sportsarrangementer, konferencer, messer og lignende arrangementer. Med 5 mødelokaler og 3 haller på i alt ca. 9000 m2 opfylder BH mange behov – herunder også bespisning af op til 1000 siddende gæster.
Dog har BH i dag udfordringer med at afholde idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok, hvilket har medført ønsket om at tilbygge en ny Hal 4 mod syd på i alt ca. 7.000 m2 med plads til minimum 3.200 siddende tilskuere, ligesom de nuværende køkkenfaciliteter ombygges og opdateres til det fremtidige behov.
Dette udbud omfatter i hovedtræk:
• En tilbygning af en ny hal med tilknyttede omklædnings-, toilet- og depotfaciliteter samt områder til lounge, møde og VIP
• En tilpasning af udearealer og vejankomster
• Sammenbyggede eller sammentænkte funktioner mellem nyt og eksisterende byggeri som adgangsforhold, elevatorløsninger, omklædningsrum, depoter o.l.
• Ombygning af køkkenfaciliteter m.v. i eksisterende byggeri.
Det er således målet, at den nye Hal 4 bliver en multifunktionel dynamo for borgerne og en række foreninger og kulturinstitutioner, ligesom det er målet, at … i højere grad kan tiltrække store arrangementer med både national og international baggrund.
Visioner og ambitionsniveau omkring den nye Hal 4 suppleres i udbuddet med retningsgivende skitseforslag, som er udarbejdet af BH-UR1 og BH-UR2 i samarbejde med BH, foreninger og brugere samt … Kommune. Benævnelsen retningsgivende skitseforslag eller blot skitseforslag i udbudsmaterialet er udtryk for det samme, og omfatter:
Præsentationshæftet af 7. april 2017 »Hal 4 – Bevægelses BÅNDET«
Skitseforslaget er et eksempel på hvordan krav og ønsker til arkitektur, funktionalitet og teknik kan opfyldes. Herudover har skitseforslaget understøttet den forudgående dialog med BH, foreninger og brugere samt … Kommune.
Det er op til de bydende at finde frem til det mest optimale tilbudsprojekt indenfor udbuddets rammer, hvor skitseforslaget som nævnt ikke skal være styrende, men retningsgivende for det arkitektoniske hovedgreb, og skal bidrage til tilbudsgivernes forståelse for opgavens indeholdte krav og ønsker til logistik, flow, funktionalitet og drift.
Udbuddet gennemføres med en targetpris for totalentrepriseudgifterne, som ikke ønskes overskredet. Bl.a. derfor baseres dette udbud i høj grad på funktionskrav fremfor detailkrav, så tilbudsgiverne har mulighed for at levere den bedst mulige kvalitet indenfor targetprisen. Funktionskravene suppleres med en række ønsker, hvor graden af opfyldelsen af disse ønsker naturligvis har betydning for tilbudsbedømmelsen.«
Under pkt. 1.2 i byggeprogrammet »Byggeprogrammets rammer« hedder det bl.a.:
»Byggeriet skal gennemføres i henhold til myndighedernes krav, herunder gældende love, normer, bekendtgørelser, cirkulærer og vejledninger og Arbejdstilsynets krav. Krav som fremkommer direkte af love og bestemmelser, samt alment gældende forskrifter, såsom bygningsreglementet, SBI- og BPS-publikationer, forudsættes bekendt, og er således ikke behandlet i byggeprogrammet«
Under byggeprogrammets pkt. 2 »Vision, kontekst og arkitektoniske intentioner« hedder det under 2.1 »Vision og overordnet mål« bl.a.:
»BH er et kulturelt kraftcenter i … by, der i dag er udfordret i sportsarrangementernes størrelser, herunder plads og bespisning af VIP-gæster til større arrangementer og håndboldkampe.
Den nye hal 4 skal derfor dimensioneres til internationale håndboldkampe under EHF sammen med en VIP-lounge med plads til minimum 500 gæster.«
I byggeprogrammets pkt. 9 »Teknisk beskrivelse« er under pkt. 9.1 »Eksisterende tagkonstruktion hal 1« bl.a. anført følgende:
»Vigtigt – Udformning af den nye tagkonstruktion og eventuel komplettering af taget må ikke belaste den eksisterende tagkonstruktion på hal 1. Tagniveauer skal være ens i sammenbygningen og så sneophobninger undgås.«
I byggeprogrammet hedder det i pkt. 9.3 »Primære byggedele« under 9.3.1 »Bærende konstruktioner«, »Ombygning i eksisterende bygninger«, således:
»Ombygningsarbejder i eksisterende bygningsmasse skal projekteres og dokumenteres af totalentreprenør. Det skal påregnes, at ombygningsarbejderne vil medføre konstruktionsmæssige tiltag og forstærkninger af eksisterende bygningsdele.«
Af byggeprogrammet, pkt. 9.7.10, fremgår bl.a., at bygherren skal levere indvendig kube med 4 stk. LED-skærme. I byggeprogrammet er i pkt. 9.7.24 under »Lydtryk« anført bl.a.:
»Der skal i hele hallen ved ørehøjde kunne leveres 106dB (+/- 2dB) vedværende SPL (100 Hz til 18 kHz). For at opnår lydtryk er der taget udgangspunkt i højttaler med max SPK på 135 dB.«
I byggesagsbeskrivelsen under pkt. 8.3. (»Myndighedsbehandling«) hedder det:
»Det påhviler totalentreprenøren at indhente myndighedstilladelser, herunder koordinerer og påvirke en rettidig myndighedsbehandling.
Opfyldelse af alle sædvanlige myndighedskrav, herunder alle krav med hjemmel i eksisterende lovgivning, skal være indeholdt i totalentreprisen. Totalentreprenøren skal i god tid forhåndsorientere myndighederne om myndighedsprojektet.
Totalentreprenøren skal efter bygherrens accept selv føre forhandlinger med de myndigheder, der administrerer disse forhold samt alle forsyninger.
Totalentreprenøren indhenter, på grundlag af skriftlig godkendelse fra bygherre, alle nødvendige tilladelser og fremsender kopi heraf til bygherren. Der kan ikke ansøges om dispensationer uden bygherrens skriftlige godkendelse heraf.
Bygherren skal løbende have kopi af myndighedskorrespondance.«
I byggesagsbeskrivelsen under pkt. 10.2. (»Bygværksprojekterende og 3. partskontrol«) hedder det bl.a.:
»Totalentreprenørens ingeniørrådgiver varetager opgaven som bygværksprojekterende i henhold til Bygningsreglementet og skal udarbejde og kontrollere den statiske dokumentation…
Det skal påregnes at den statiske dokumentation skal kontrolleres af uvildig 3. parts kontrollant iht. BR15 kapitel
1.3.3. stk. 5, hvorfor projektet henføres til ekstra høj konsekvensklasse samt ekstra høj dokumentationsklasse iht. SB1223.« …
Forud for tilbudsafgivelsen indhentede TE fra AV-leverandør et tilbud på musikanlæg til den nye hal. I tilbuddet, som er dateret den 29. juni 2017, gengiver AV-leverandør teksten under »Lydtryk« fra byggeprogrammets pkt. 9.7.24, idet AV-leverandør herefter tilføjer bl.a.:
»106dB (+/- 2dB) er svarende til en meget høj rockkoncert og der vil ikke på noget tidspunkt bliver spillet så højt da det vil være ubehageligt at opholde sig i hallen ved dette vedvarende lydtryk.«
TE afgav tilbud den 4. juli 2017. I selskabets konkurrenceforslag under overskriften »Arkitektur/Hovedide« hedder det bl.a., at den nye hal skal »danne den bedst tænkelige ramme om større arrangementer som f.eks. EHF- håndboldkampe.«
I konkurrenceforslaget, under overskriften »Hoveddisponering«, hedder det bl.a.:
»Helhedsbegrebet er identitetsskabende og understøtter billedet af et arenakompleks, der kan rumme idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok…«.
Under overskriften »Hallen« hedder det bl.a.:
»Centralt i det nye byggeri er naturligvis den nye hal, dimensioneret efter to håndboldbaner – ja, faktisk med mulighed og plads til hele tre håndboldbaner med god plads omkring hver bane. Håndboldbanerne kan adskilles med en hejsevæg på tværs, så man efter behov har to idrætshaller. Andre gange vil hallen sammenlægges til en opvisningshal, en stor multifunktionel hal til koncerter, generalforsamlinger, konkurrencer, udstillinger, konferencer m.m.
… Vi har i skitseringen af projektet haft fokus på at skabe den bedst mulige oplevelse ved afvikling af sportsarrangementer og koncerter.«
Under overskriften »Konstruktionsløsninger/brand« hedder det bl.a.:
»Bygningen holdes Af hensyn til stabilitet uafhængig af eksisterende bygninger«. Under punktet »Indeklimaredegørelse« anføres under »Akustik«:
»Det akustiske design i projektet tager udgangspunkt i byggeprogrammets ønske om at tilvejebringe tilfredsstillende indeklimaforhold herunder opfyldelse af kravene i BR15, kap. 6.4, Austisk indeklima, At vejledning
A.1 16/2008, »Akustik i arbejdsrum« samt Miljøstyrelsens krav vedrørende støj fra virksomheder og trafikstøj.«
Blandt de dokumenter, der indgik i udbudsmaterialet, var en rapport dateret den 1. februar 2013, benævnt »Statisk dokumentation for tværafstivning af stålspær i hal 1 samt eftervisning for sneophobning nær hal 3«, og udarbejdet af … A/S. Under »4. Konklusion« anføres bl.a. i rapporten, at der ikke er bæreevnereserve til eventuelle fremtidige tagrenoveringer mv. Som bilag til rapporten er bl.a. et notat af 10. december 2012 fra [ekstern rådgiver] A/S, hvoraf det under »7 Sammenfattende vurdering« bl.a. anføres, at de eksisterende stålspær og andre bærende konstruktioner stadig kan nøjes med at opfylde bæreevnekravene i normsættet, der var gældende i 1971, men at der ingen bæreevnereserve er tilbage, der kan berettige nogen form for merlast til fremtidig efterisolering af taget samt ekstra installationer eller ophængning af andet udstyr. Hvis der påføres en fremtidig merlast, eller der ansøges om byggetilladelse efter seneste ikrafttrædelsesdato for det nye nationale anneks om forøget snelast, vurderes ændringerne ikke længere til at være beskedne, hvilket ifølge [ekstern rådgiver]-notatet i praksis betyder, at bæreevne skal eftervises efter dagens normsæt.
Den 18. august 2017 fik TE tildelt totalentreprisen, jf. bedømmelsesrapport af samme dato.
Der blev afholdt to afklaringsmøder mellem BH og TE, henholdsvis den 24. august og den 12. september 2017.
Primo oktober 2017 forelå byrådsgodkendelsen af projektet, og den 6. oktober 2017 underskrev parterne totalentreprisekontrakten.
Af totalentreprisekontraktens pkt. 3 fremgår bl.a., at TE’s tilbud og udbudsmaterialet indgår i aftalegrundlaget. I pkt. 4 er totalentreprisesummen fastsat til 89.753.993 kr. ekskl. moms.
Af kontraktens pkt. 7 fremgår bl.a., at dagboden for hovedterminer fastsættes til 1 promille af kontraktsummen ekskl. moms, 89.754 kr. for hver påbegyndt/forsinket arbejdsdag. Dagboden for mellemterminer fastsættes til ½ promille af kontraktsummen ekskl. moms, 44.877 kr. for hver påbegyndt/forsinket arbejdsdag.
Ifølge hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 skulle byggeriet afleveres den 16. september 2019. Der indtrådte imidlertid forsinkelser, og aflevering skete den 18. marts 2020.
Ifølge hovedtidsplanen skulle projektforslag foreligge den 19. december 2017. Forslaget forelå den 5. februar 2018. Myndighedsprojekt/forprojekt skulle foreligge den 13. februar 2017. Det forelå den 6. juli 2018. Hovedprojekt skulle foreligge den 23. maj 2018. Ingeniørprojektet forelå den 23. november 2018, og arkitektprojektet forelå den 15.
februar 2019.
Af referaterne af bygherremøderne fremgår bl.a., at hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 fortsat var gældende på møderne den 20. og 31. oktober, den 13. november, den 29. november og den 14. december 2017.
På bygherremødet den 14. december 2017 bekræftede BH-V1 mht. støjvurderinger, at eventkataloget (arrangementskataloget) fra 2015 var retningsgivende for den fremadrettede haldrift, og at koncerter sædvanligvis afvikles fra kl. 20 til kl. 24.
I mail af 14. december 2017 til TE med cc til bl.a. [V fra akustikfirma] henviser en medarbejder i … Kommune til kommunens miljøforvaltning for så vidt angår spørgsmål om bl.a. støj fra arenaen.
Af referatet af bygherremødet den 4. januar 2018 fremgår bl.a., at hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 fortsat var gældende.
Ved mail af 16. januar 2018 fremsendte [V fra akustikfirma] orienterende beregninger af den forventede eksterne støjbelastning i forbindelse med afvikling af turneringshåndbold i Hal 4 til TE.
Den 17. januar 2018 søgte … fra TE … Kommune om dispensation fra kravene til ekstern støj. Ved mail af samme dato påtalte byggeherrerådgiver BH-R-V, at TE havde ansøgt om dispensation uden bygherrens forudgående accept. I mailen blev det anført, at TE som udgangspunkt skulle overholde de krav, der var redegjort for i udbudsmaterialet, og at bygherren i givet fald skulle tage stilling til eventuelle fravigelser.
I skrivelse af 18. januar 2018 anførte … Kommune, at man den 20. december 2017 havde modtaget ansøgning om byggetilladelse til opførelse af Hal 4, og at kommunen, da der var tale om et komplekst byggeri med behov for specialviden inden for brandteknisk dimensionering, i overensstemmelse med bygningsreglement BR 15 havde valgt at indhente en sagkyndig erklæring vedr. den brandtekniske dokumentation. Kommunen vedlagde en erklæring fra COWI, hvoraf det bl.a. fremgår, at den brandtekniske dokumentation, som TE-UR2 havde udarbejdet, generelt vurderedes at indeholde en mangelfuld beskrivelse af beregningsgrundlaget.
Af referat af bygherremødet den 18. januar 2018 fremgår, at hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 fortsat var gældende. [V fra akustikfirma] deltog i mødet og fremlagde lydplaner med afsæt i byggeprogrammets krav. De lydtekniske data/krav påført planerne blev gennemgået og aftalt. Ekstern støj afventede myndighedsmøde.
Af referat af bygherremøde den 1. februar 2018 fremgår bl.a., at TE og [akustikfirmaet] havde afholdt møde med … Kommune om ekstern støj, og at der ikke skulle søges tilladelse til afholdelse af koncerter. Håndboldkampe skulle kunne afholdes inden for gældende støjgrænser, hvilket vil medføre lyddæmpende tiltag i dele af tagkonstruktionen.
Af samme referat og af referatet af bygherremødet den 15. februar 2018 fremgår, at hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 fortsat var gældende.
Ifølge referatet af bygherremødet den 1. marts 2018 var hovedtidsplanen af 18. oktober 2017 fortsat gældende i forhold til de væsentligste terminer, herunder afleveringstidspunkt. Dog skulle hovedtidsplanen ifølge referatet
revideres til kommende møde i forhold til oparbejdede forsinkelser under projektering og byggestart.
Af referatet af bygherremødet den 15. marts 2018 fremgår bl.a., at TE den 12. marts havde varslet krav om tidsfristforlængelse, og at der ikke var enighed om ansvaret for forsinkelsen.
I referat af bygherremøde den 26. marts 2018 er anført bl.a., at parterne havde en dialog om udkast til revideret hovedtidsplan af 21. marts 2018.
Af mail af 5. april 2018 fra BH-R-V til TE fremgår bl.a., at BH tiltrådte TE’s revideret tidsplan af 21. marts 2018 med uændret afleveringstidspunkt den 16. september 2019. Det var ifølge mailen bl.a. en betingelse for udskydelsen af mellemterminer, at TE ikke skulle honoreres for eventuelle ekstra byggepladsomkostninger eller udgifter til byggepladsdrift.
Den 8. april 2018 sendte TE-V2 fra TE et notat med krav på ekstra projekteringsomkostninger til BH og BH-R-V. I notatet kræver TE betaling for projektering i relation til bygherreleverancer af kube/nethejs og produktionskøkken med henholdsvis 120.00 kr. og 230.000 kr.
Det fremgår af referat af bygherremøde den 12. april 2018 bl.a., at den reviderede tidsplan af 21. marts 2018 fortsat var gældende.
I notat af 13. april 2018 fra TE-UR2 til TE anføres det bl.a., at opførelse af Hal 4 i tilslutning til Hal 1 kræver, at man skærer en del af det eksisterende udhæng på Hal 1 bort, og at dette medfører en ændring i det statiske system for tagkonstruktionen, hvilket kræver, at man efterviser bæreevnen af den eksisterende tagkonstruktion. Selv uden at der påføres mere last på den eksisterende konstruktion, men der bortskæres en udkraget del, vil det ifølge notatet højst sandsynligt ikke være muligt at eftervise konstruktionen efter gældende normer.
I skrivelse af 16. april 2018 fra … Kommune til TE (benævnt »Tilkendegivelse vedrørende ekstern støjbelastning«) anføres det bl.a., at det fremsendte støjmateriale sandsynliggør, at det med de valgte løsninger vil kunne forventes, at bygningen er tilstrækkeligt støjdæmpet til, at Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier er overholdt ved nærmeste nabo i tilfælde af håndboldkampe med relativt højt støjniveau omkring 94dB. Støjmaterialet viser ligeledes, at det sandsynligvis ikke er muligt at overholde de vejledende grænseværdier ved de nærmeste beboelser i tilfælde af, at hallen benyttes til afholdelse af koncerter med særligt højt støjniveau omkring 108 dB. Det anføres endvidere bl.a., at hallen vil kunne forvente krav fra miljømyndigheden, hvis der kommer klager, såfremt der afholdes koncerter med væsentligt højere støjniveau end ved håndboldkampe mere end 5 gange om året. Kommune vil i den sammenhæng også se på sluttidspunktet af disse koncerter og vurdere, at det må være muligt at tilrettelægge aktiviteterne i Hal 4 således, at Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier kan overholdes.
Det fremgår af referat af bygherremøde den 25. april 2018 bl.a., at den reviderede tidsplan af 21. marts 2018 fortsat var gældende.
Af referat af bygherremøde den 9. maj 2018 fremgår bl.a., at TE på næste bygherremøde vil fremlægge revideret hovedtidsplan afledt af projektændringer vedr. sammenbygning med Hal 1 og omdisponering af teknikrum.
I brev af 11. maj 2018 varslede BH dagbod for mellemtermin. Det fremgår endvidere bl.a., at BH var indstillet på at genoverveje dagbodskravet, når den reviderede hovedtidsplan forelå, og i lyset af afleveringsterminen den 16. september 2019.
Ved mail af 11. maj 2018 til TE-V2 hos TE meddelte BH-R-V, at BH kunne acceptere at afholde halvdelen af udgiften på 120.000 kr. vedr. for sent fremkomne bygherreoplysninger mht. kube og nethejs, jf. TE’s notat fremsendt den 8. april 2018. For så vidt angår TE’s krav på 230.000 kr. vedr. særskilt projektering af produktionskøkkenet afviste BH at betale bl.a. med henvisning til udbudsgrundlaget og det forhold, at rådgiverne ikke havde bistået med at indrette køkkenet.
Ved mail af 18. maj 2018 til … hos TE meddelte … fra … Kommune, hvornår de personer, der var involveret i godkendelsen af brandprojektet, holdt sommerferie.
På bygherremødet den 22. juni 2018 rykkede BH-R-V for en hovedtidsplan, der tog afsæt i den forsinkelse, der var opstået. Man havde ifølge referatet som grundlag hovedtidsplanen af 21. marts 2018 kombineret med en varslet forsinkelse på 10 uger, hvilket ikke var et tilstrækkeligt styringsgrundlag.
Af COWIs memo af 26. juni 2018, som … Kommune fremsendte til TE den 28. juni 2018, fremgår bl.a., at COWI den
11. og 21. juni 2018 havde modtaget materiale vedr. brandsikring, og at materialet »vurderes som utilstrækkeligt til at belyse brandsikkerheden i bygningen…«.
Ved mail af 26. juni 2018 fremsendte TE til BH-R-V to tidsplaner, som afspejlede henholdsvis 4 og 10 ugers forsinkelse.
Ved mail af 27. juni 2018 til TE anførte BH-R-V, at BH forudsatte, at TE arbejdede målrettet på at indhente det forsinkede, at tidsplanen med de 10 ugers forsinkelse ikke gav mening, og at TE i den tidsplan misligholdt sin forpligtelse til at indhente det forsinkede. BH forudsatte derfor, at TE’s udgangspunkt var tidsplanen med 4 ugers forsinkelse, og at denne tidsplan blev optimeret til rettidig aflevering medio september 2019.
Af referatet af bygherremødet den 5. juli 2018 fremgår bl.a., at TE’s brandstrategi ikke var godkendt. Endvidere fremgår, at TE havde udleveret en hovedtidsplan af 1. juli 2018 for henholdsvis 10 ugers og 4 ugers forsinkelse. Sidstnævnte udtrykte en plan, der forudsatte bygherrens betaling for forcering. BH-R-V opfordrede TE til at tage afsæt i tidsplanen med 4 ugers forsinkelse og tilkendegav, at TE efter hans opfattelse var forpligtet til at indhente tidstabet hurtigst muligt via en proaktiv og rettidig indsats, hvilket TE ikke var enig i.
Den 6. juli 2018 fremsendte TE myndighedsprojekt til … Kommune. På bygherremødet den 9. august 2018 gentog BH-R-V opfordringen om, at der skulle tages afsæt i hovedtidsplanen med 4 ugers forsinkelse, og at TE efter hans opfattelse var forpligtet til at indhente tidstabet hurtigst muligt via en proaktiv og rettidig indsats, hvilket TE fortsat ikke var enig i. Det fremgår endvidere af referatet bl.a., at kultur- og teknikchefen i … Kommune havde anmodet om et møde om et bedre samarbejde mellem kommunen og med TE.
På bygherremødet den 27. august 2018 oplyste TE-V2 fra TE bl.a., at der ville være yderligere 2 ugers forsinkelse. BH-R-V meddelte, at TE omgående skulle vise, hvordan de 2 ugers forsinkelse skulle indhentes nu og her. TE oplyste, at en revideret hovedtidsplan og projekteringstidsplan ville blive fremsendt i den indeværende uge.
Af referatet af bygherremødet den 6. september 2018 fremgår bl.a., at TE havde fremsendt revideret hovedtidsplan og projekteringstidsplan af 3. september 2018, hvor forsinkelsen på op til 12 uger var reduceret til 10 uger.
I referatet af bygherremødet den 4. oktober 2018 hedder det bl.a., at »TE garanterer, at forsinkelsen under ingen omstændigheder har betydning for byggeriets hovedtidsplan«.
I referatet af byggemødet den 15. november 2018 er anført bl.a., at TE på særskilt møde havde oplyst, at hovedtidsplanen forventedes forsinket fra de kendte 10 uger og op til 15 uger, hvoraf de sidste 5 uger var afledt af de tiltag, der relaterede sig til overholdelse af lydkrav i forbindelse med eksterne støj. De ekstra 5 uger vurderes dog at være i »værste tilfælde«. Det fremgår endvidere af referatet bl.a., BH hverken kunne anerkende det allerede kendte tidstab på 10 uger eller det tilkomne på yderligere op til 5 uger, »hvorfor tidstabene er forbundet med sanktion«. BH opfordrede derfor TE til at træffe initiativer inden for den aftalte entreprisekontrakt, der reducerer den oplyste forsinkelse på 10-15 uger. TE-V2 oplyste samtidig, at hovedtidsplanen var forsinket yderligere til i alt 12 uger, men at de yderligere 2 ugers forsinkelse indhentes/optimeres, og at de yderligere 2 ugers forsinkelse bl.a. skyldtes uforudsete snitfladeproblemer mellem tagpladeleverandør og [stålleverandør].
På bygherremødet den 29. november 2018 varslede TE-V2 fra TE yderligere forsinkelse på arkitekthovedprojektet, bl.a. pga. samarbejdsvanskeligheder med TE-UR1. Arkitema overtog herefter færdigprojekteringen (i brev af 21.
januar 2019 fra TE til BH forklarede teknisk direktør TE-V1 udskiftningen af TE-UR1 i projekteringsfasen med, at
»kvaliteten af det materiale TE-UR1 præsterede var på et for lavt niveau, ligesom fremdriften/produktionen ikke på tilfredsstillende vis kunne følge med«).
På et møde den 12. december 2018 med deltagelse af repræsentanter fra TE, TE-UR2, Arkitema, … Kommune og Beredskab meddelte … Kommune og Beredskab, at der ikke kunne udstedes byggetilladelse, før det forelå et revideret brandteknisk materiale.
Ifølge referat af bygherremødet den 12. december 2018 kunne der forventes yderligere forsinkelser på op til 18 uger, og projekteringstidsplanen var op til 6 måneder forsinket. Byggetilladelse var op til 7 måneder forsinket.
På bygherremødet den 3. januar 2019 blev det konstateret, at hovedtidsplanen ville være minimum 19 uger forsinket i forhold til den senest aftalte tidsplan af 21. marts 2018.
På bygherremødet den 15. januar 2019 blev forsinkelsen af hovedtidsplanen opjusteret til minimum 21 uger. Af referatet fremgår bl.a., at TE længe havde oplyst – og at … fra TE igen gjorde det på mødet – at eftervisningen af tagkonstruktionens skivevirkning er »lige oppe over«, men at det endnu ikke var sket.
Ved brev af 21. januar 2019 fra … Kommune til TE meddelte kommunen, at man den 14. januar 2019 havde modtaget revideret brandteknisk dokumentation, men at der manglede dokumentation for en række nærmere beskrevne forhold for at sagsbehandlingen kunne begynde.
På bygherremødet den 31. januar 2019 blev forsinkelsen af hovedtidsplanen opjusteret til minimum 23 uger, og på bygherremødet den 14. februar 2019 blev forsinkelsen af hovedtidsplanen opjusteret til minimum 24 uger.
Arkitektprojektet forelå den 15. februar 2019.
På bygherremødet den 28. februar 2019 blev forsinkelsen af hovedtidsplanen opjusteret til 24-25 uger.
Betinget byggetilladelse forelå den 28. februar 2019. Af den betingede byggetilladelse fremgår bl.a., at tilladelsen er betinget af, at der senest den 3. juni 2019 fremsendes brandtekniske analyser/beregninger, der dokumenterer, at funktionskravene i bygningsreglement BR 15 er overholdt, og at bygningen opnår et tilstrækkeligt sikkerhedsniveau i tilfælde af brand.
Af referat af bygherremødet den 2. april 2019 fremgår bl.a., at TE havde levereret en revideret hovedtidsplan, dateret den 25. marts 2019, hvorefter TE styrede efter aflevering den 9. december 2019. På bygherremøderne den 12. og 25. april 2019 blev der ikke konstateret ændringer i hovedtidsplanen af 25. marts 2019.
På bygherremødet den 27. maj 2019 oplyste TE-V2, at han stoppede som projektleder på opgaven.
På møde den 6. juni 2019 med deltagelse af repræsentanter fra BH, TE, Arkitema, COWI, Beredskab og Sikkerhed samt … Kommune meddelte … Kommune bl.a., at der senest den 16. juni 2019 skulle fremsendes en opdateret og retvisende brandstrategirapport med tilhørende reviderede brandplaner. Samme dag udstedte …Kommune påbud herom.
På bygherremødet den 6. juni 2019 blev TE-V3 præsenteret som TE’s nye projektleder på opgaven. På samme møde blev der udleveret opdateret styrende hovedtidsplan med uændret afleveringstidspunkt den 9. december 2019.
Ved brev af 18. juni 2019 meddelte … Kommune, at det materiale, som skulle fremsendes ifølge påbuddet af 6. juni 2019, var modtaget, og at byggeriet kunne fortsætte, men at der fortsat var mangler ved materialet.
På bygherremødet den 20. juni 2019 blev der ikke konstateret ændringer i hovedtidsplanen af 6. juni 2019.
Ved aftale af 25. juni 2019 indgik parterne forlig vedr. dagbod for mellemterminer. Ifølge forliget frigav BH et tilbagehold på 4.083.807 ekskl. moms til TE. Det fremgår af forliget, at BH fortsat ville gøre gældende, at man kunne kræve dagbod for overskridelse af slutterminen 16. september 2019, ligesom TE fortsat ville have mulighed for at gøre gældende, at der tilkommer selskabet ret til tidsfristforlængelse for overskridelse af den nævnte sluttermin.
Forliget var uden præjudice for spørgsmålet om forsinkelse af slutterminen.
På bygherremødet den 4. juli 2019 blev der ikke konstateret ændringer i hovedtidsplanen af 6. juni 2019.
Ved BH-R’s brev af 2. september 2019 til TE varslede BH dagbod for overskridelse af afleveringsterminen den 16. september 2019, og den 17. september – dvs. dagen efter afleveringsterminen – meddelte BH ved brev til TE, at dagbodstrækket var iværksat.
I de følgende måneder fremsendte BH løbende breve til TE med varsling om dagbod samt om opgørelse og ikrafttræden af dagbod og med angivelse af tilbagehold i acontobetalinger.
Ifølge referat af bygherremødet den 19. september 2019 »garanterede« TE-V3 fra TE, at byggeriet ville blive afleveret efter TE’s styrende, men 12 uger forsinkede, hovedtidsplan.
På bygherremødet den 2. oktober 2019 fremlagde TE-V3 fra TE en revideret udgave af den styrende hovedtidsplan, dateret den 27. september 2019, hvorefter byggeriet stadig afleveres den 9. december 2019.
På bygherremødet den 14. november 2019 oplyste TE-V3 fra TE, at afleveringstidspunktet i selskabets hovedtidsplan ikke ville blive overholdt, og at det faktiske afleveringstidspunkt først kunne oplyses samtidig med fremsendelse af ny hovedtidsplan i uge 47. BH-V1 oplyste, at den yderligere forsinkelse kunne få store konsekvenser for de arrangementer, der var booket i julen og umiddelbart efter jul.
Af referat af bygherremødet den 28. november 2019 fremgår, at TE havde fremsendt en opdateret hovedtidsplan af
22. november 2019, hvorefter afleveringstidspunktet var rykket fra den 9. december 2019 til den 9. januar 2020. Der trækkes dagbod for den yderligere forsinkelse. TE-V3 fra TE bekræftede, at den reviderede tidsplan var robust og aftalt med underentreprenører og underleverandører, og at der således ikke forventedes yderligere revisioner.
På bygherremødet den 6. januar 2020 blev det konstateret, at TE’s tidsplan, hvorefter aflevering skulle ske den 9. januar 2020, ikke var realistisk. BH var bekymret for, om aflevering den 3. februar 2020 var realistisk.
På bygherremødet den 17. januar 2020 sigtedes der stadig efter aflevering den 3. februar 2020, medens TE-V3 fra TE på bygherremødet den 23. januar oplyste, at hovedtidsplanen kun delvist blev fulgt, og at aflevering først kunne foretages den 7. februar 2020.
På bygherremødet den 6. februar oplyste TE-V3 fra TE, at DBI-test (brand) og gennemgang ikke have ført til godkendelse pga. funktionssvigt, og at byggeriet tidligst kunne afleveres den 19. februar 2020.
På bygherremødet den 20. februar 2020 kritiserede BH-R-V, at den seneste hovedtidsplan af 9. januar 2020 ikke var blevet opdateret. TE-V3 fra TE anførte hertil, at det var nødvendigt at prioritere andre opgaver først. I forlængelse af mødet blev det oplyst, at byggeriet tidligst ville blive færdiggjort i forlængelse af kommunens ibrugtagningsgennemgang den 10. marts 2020.
Ifølge referat af bygherremødet den 4. marts 2020 havde TE indkaldt til afleveringsforretning den 11. marts 2020 under forudsætning af ibrugtagningstilladelse.
Ibrugtagningstilladelse forelå den 18. marts 2020, hvor også aflevering af byggeriet fandt sted.
I afleveringsprotokollen af 18. marts 2020 er BH’s dagbodskrav opgjort til i alt kr. 11.309.004 ekskl. moms. BH har løbende modregnet dagbod i TE’s acontoanmodninger fra september 2019 til og med sidste acontobegæring i
januar 2020.
Af TE’s slutopgørelse (»Slutfaktura«) af 5. maj 2020 er under pos. 30 (»Krav voldgiftssag«) anført 9.577.462,20 kr., med følgende tilføjelse: »Der tages forbehold for at dokumentere kravet yderligere herunder revurdere kravets størrelse«.
Ved brev af 15. maj 2020 fra BH til TE afviste BH med henvisning til pos. 30 i slutopgørelsen (»Krav voldgiftssag«) og gjorde samtidig opmærksom på, at BH fastholdt dagboden for den forsinkede levering.
4. Syn og skøn
I skønserklæring af 30. maj 2020 har skønsmand Jan Sander Frederiksen besvaret følgende spørgsmål således:
»Spørgsmål 4.1:
Skønsmanden bedes vurdere og udtale sig om, hvorvidt det retningsgivende skitseforslag og/eller byggeprogrammet indeholder sædvanlige og nødvendige oplysninger vedrørende bygherrens brugsmønstre til brug for en totalentreprenørs prissætning og projektering, jf. punkt 10 i byggesagsbeskrivelsen.
Ved besvarelsen skal skønsmanden særligt vurdere, om materialet er udarbejdet i henhold til gældende standarder og normer – som fremgår af Ydelsesbeskrivelserne for Byggeri og planlægning 2012 – for så vidt angår oplysninger om brugsmønstre til brug for projektering af 1) brandstrategi, 2) lydreduktion af konstruktioner og 3) indeklimasimuleringer og design.
Svar spørgsmål 4.1:
Jævnfør punkt 10 i byggesagsbeskrivelsen skal projekteringen gennemføres med baggrund i FRI og DANSKE ARK’s Ydelsesbeskrivelser for Byggeri og Planlægning 2012, vejledende kapitale 2, 3 og 4 (fagtilsyn) og 8 (IKT).
Det retningsgivende skitseforslag indeholder oplysninger om arealer, funktioner og funktionssammenhænge, og en række planer af forskellig anvendelse af hal 4. Derudover indeholder skitseforslaget en række visualiseringer af forskellige rum med fokus på hal 4, og dens anvendelse. Byggeprogrammet indeholder oplysninger om krav og beskrivelser jævnfør indholdsfortegnelsen af: Introduktion – Vision, kontekst og arkitektoniske intentioner – Byggegrunden og eksisterende bebyggelse – Bebyggelsens disponering – Byggeriets disponering – Rumbeskrivelser
– Arbejdsmiljø mm. – Bæredygtighed, energi og indeklima – Teknisk beskrivelse – Bygherreleverancer – Udbudsbilag Det vurderes at det retningsgivende skitseforslag og byggeprogrammet indeholder oplysninger om rum og deres funktioner og sammenhænge, samt en række tekniske oplysninger og krav til VVS, EL, konstruktioner, materialer, krav til indeklimasimuleringer og ønsker til design er beskrevet som det retningsgivende skitseprojekt, men der fremgår ikke noget om krav til brandstrategi og lydreduktion af konstruktioner. Det vurderes på denne baggrund ikke at det retningsgivende skitseforslag og/eller byggeprogrammet indeholder de sædvanlige og nødvendige oplysninger. Idet det kan forventes at byggeprogrammet indeholder alle krav og ønsker som skal indarbejdes i projektet. Byggeprogrammet er normalt det dokument som er grundlaget for udviklingen af projektet.
Spørgsmål 4.2:
4.2 Skønsmanden bedes konstatere, om det retningsgivende skitseforslag og byggeprogram indeholder oplysninger om forventet støj fra håndboldkampe og koncerter, samt forventet tidspunkt på døgnet for afholdelse af sådanne arrangementer.
Svar spørgsmål 4.2:
Efter gennemgang af det retningsgivende skitseforslag og byggeprogrammet kan det konstateres at de ikke indeholder oplysninger om forventet støj fra holdboldkampe og koncerter eller tidspunkter for afholdelse af
sådanne arrangementer. Spørgsmål 4.3:
4.3 Såfremt spørgsmål 4.1 og/eller 4.2 besvares benægtende, bedes skønsmanden – for hvert af spørgsmålene – vurdere, om det vil være sædvanligt og i overensstemmelse med god projekteringskik, at skitseforslaget og/eller byggeprogrammet havde indeholdt sådanne oplysninger.
Svar spørgsmål 4.3:
(4.1) Det vurderes at være sædvanligt og i overensstemmelse med god projekteringsskik, at skitseforslaget og/eller byggeprogrammet havde indeholdt oplysninger om krav til brandstrategi og lydreduktion af konstruktioner.
(4.2) Det vurderes at være sædvanligt og i overensstemmelse med god projekteringsskik, at skitseforslaget og
/eller byggeprogrammet havde indeholdt oplysninger om krav til støj fra de arrangementer der forventes afviklet i arenaen, herunder forventet støj fra håndboldkampe og koncerter, samt forventet tidspunkt for afholdelse af sådanne arrangementer.
…
Spørgsmål A: Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt valg af facade- og tagkonstruktion i totalentrepriser som i nærværende byggesag har betydning for lydreduktion i forhold til omgivelserne (den eksterne støj)?
Svar spørgsmål A:
Valg af facade- og tagkonstruktion i totalentrepriser som i nærværende byggesag har betydning for lydreduktionen i forhold til omgivelserne.«
5. Forklaringer
TE-V2 har forklaret bl.a., at han var projektchef på byggeriet frem til juni 2019, hvor han fik en anden stilling i TE. Han var dog fortsat knyttet til projektet og deltog bl.a. i byggemøderne. Han har erfaring fra storentreprise vedr. supersygehuse, men ikke tidligere erfaring med tilsvarende totalentrepriseprojekter. Han var ikke med i tilbudsfasen. De manglede oplysninger for så vidt angår kuben og produktionskøkkenet og måtte sende andragende til myndighederne. Det viste sig næsten umuligt at færdiggøre projekteringen, herunder beregne spærene, uden at man kendte lastens størrelse og vægt. Også køkkenet tog længere tid end forventet, og TE skulle jo indsende et samlet myndighedsprojekt. Kommunen stillede krav med hensyn til ekstern støj, og TE skulle dokumentere, at byggeriet ikke overskred grænseværdierne, men de manglede et grundlag at måle støjniveauet i hallen ud fra. Så TE måtte selv foretage målingerne. Resultatet var bl.a., at der skulle en del mere vægt på spærene, og det betød en udskydelse af opstarten af fundamenterne. Det afstedkom en forsinkelse. Der blev i de indledende faser ikke talt med BH om sammenbygningen af hallerne. Det var en konkurrenceforudsætning for TE, at udhænget på Hal 1 skulle væk. TE-UR2 kunne ikke umiddelbart regne ud, hvordan man skulle skære udhænget væk. TE kunne ikke eftervise, at udhænget kunne skæres væk, og derfor måtte der omprioriteres, hvilket bl.a. førte til, at teknikrummet blev flyttet. Det var vanskeligt pga. pladsen. Dette medførte også en forsinkelse. Mht. brandforholdene havde TE en forventning om, at myndighederne kunne behandle forholdene selv. Myndighederne antog imidlertid en ekstern rådgiver til brandbehandlingen, som dermed fik et uforudset omfang. TE havde forudsat, at man kunne eftervise ved en CFD-simulering, der kræver, at alle forudsætningerne er på plads. Det tager omkring 3 uger at få dataene behandlet i en computer. Der var indledningsvis tale om en delvis vandbåret sprinkling henholdsvis en vandtågesprinkling. Sprinklerløsningen gav den største fleksibilitet, og TE ville gerne have denne løsning, da den er kendt og efter deres opfattelse ikke krævede en ekstern godkendelse. Kommunen fastholdt dog, at der skulle tilknyttes en ekstern rådgiver, uanset hvilken løsning, der blev anvendt. Alle forudsætninger skulle afklares, og der skulle være enighed med kommunen om de relevante parametre, inden de kunne foretage den endelige simulering. De forskellige afklaringer strakte sig over mere end et år, og det blev derfor nødvendigt at
forsøge sig med delbyggetilladelser. Det lykkedes i et vist omfang. Tidsplanen var både forceret og gav en forsinkelse på 12 uger, således at den reelle forsinkelse blev større. TE havde forudsat at starte i november 2018, men startede først i februar 2019. TE forsøgte at begrænse forsinkelsen med delbyggetilladelser samt ændre på rækkefølgen af de enkelte arbejder. Dvs. de forcerede. Ved forcering påvirkes tidsplanens robusthed overfor uforudsete hændelser, hvilket især viste sig ved afslutningen af byggeriet. BH viste forståelse for disse ting, men gav ikke nogen indrømmelser. Tværtimod skete der tilbagehold. TE har ikke anerkendt dagbod eller tidsfristforlængelse. Han anbefalede, at TE-UR1 blev udskiftet, da de ikke leverede projektmaterialet i tilfredsstillende kvalitet og til de aftalte tider.
Skønsmanden, Jan Sander Frederiksen, har vedstået skønserklæringen af 30. maj 2020 og har forklaret bl.a., at udbudsmaterialet ikke indeholder krav til brandstrategi og lydreduktion af konstruktioner. Hvis der er særlige krav til byggeriet, skal disse fremgå af byggeprogrammet. Der er ingen krav til eksempelvis koncerter. Når der ikke er stillet krav, kan man ikke forvente at få dem honoreret.
TE-V1 har forklaret bl.a., at han er direktør i TE og ansvarlig for aktiviteterne i Danmark. I tilbudsfasen havde man kontakt til hovedkontoret i Tyskland og til enkelte leverandører. Projektmaterialet blev gransket, og formålet var, at hallerne skulle bygges sammen. Der var særlig fokus på akustikken inden i hallen, herunder efterklangstider, og de havde eksterne rådgivere på. De forsøgte at forcere, og der var en vis forståelse fra BH i den forbindelse. Der blev indgået et forlig mht. mellemterminerne. Der blev arbejdet med at forkorte tidsplanen med alle underentreprenørerne, og den mulighed for »slæk«, der var indarbejdet i tidsplanen, blev dermed reduceret.
[V fra akustikfirma] har forklaret bl.a., at han er ingeniør og indehaver af [akustikfirmaet]. Han har alle årene arbejdet med akustik og var med til at udarbejde vejledningen om støj (grænseværdier), som efterhånden bliver betragtet som en standard. Hvis man afviger fra denne, skal der foreligge en begrundelse. Det er kommunerne, der træffer bestemmelse om, hvorvidt der kan gives dispensation, og administrativ praksis kan være forskellig fra kommune til kommune. Det er hans opfattelse, at kommunerne i praksis ofte giver dispensationen til kulturarrangementer.
Praksis vil bl.a. være afhængig af begivenhedens karakter, og kortvarige begivenheder f.eks. motocross eller skydebaner behandles anderledes end hyppigt tilbagevendende begivenheder, f.eks. håndboldkampe. Man regulerer derfor i vidt omfang på antallet af begivenheder. Håndboldkampe, der er daglige begivenheder, skal overholde grænseværdierne, hvorimod der eksempelvis i forbindelse med landskampe gives en dispensation. Det er ikke normalt at basere udformningen af en arena efter eksempelvis 5 støjende begivenheder om året. Der foretages også normalt en vurdering i forhold til, hvor mange, der generes af den støj, der fremkommer ved de særlige begivenheder. Koncerter larmer væsentligt mere end håndboldkampe. I det konkrete projekt medvirkede han i konkurrencefasen. Han indgik aftale med TE vedr. akustik inde i hallerne. Efterfølgende bistod han også med håndteringen af den eksterne støj. Det, der er anført i byggeprogrammet under »Lydtryk«, kan ikke umiddelbart bruges til projektering af bygningen. For at få de oplysninger, der var nødvendige, optog de en håndboldkamp og fik oplysninger fra eksterne om lydniveauet ved koncerter. Denne undersøgelse kunne have været foretaget på et hvilket som helst tidspunkt.
BH-V1 har forklaret bl.a., at hun er bankuddannet og direktør for BH, som er en selvejende institution med egen bestyrelse og ca. 20 ansatte. Bestyrelsen består bl.a. af erhvervsfolk. Hun har ikke byggeteknisk kendskab og har ikke haft kontakt til kommunen igennem forløbet, men var dog involveret, da der skulle indhentes en byggetilladelse. Da BH ikke har forstand på byggeri, valgte man en bygherrerådgiver. Det var vigtigt for BH at have budgetsikkerhed, hvilket var baggrunden for, at man valgte en totalentrepriseløsning. TE gav en meget professionel præsentation med fine referencer og med en fleksibilitet. Da hun hørte, at der skulle skæres i taget, blev hun bange. Hun havde ikke forventet, at der skulle indhentes dispensation. Hun oplevede det første år af byggeriet som meget famlende, og det var frustrerende eksempelvis mht. byggetilladelser/delbyggetilladelser. Det var også frustrerende, da TE-UR1 blev fyret. Der kom mange forskydninger af afleveringsdatoen, som endte med at blive den 18. marts 2020. Det var vanskeligt at drive forretningen, når de planlagte arrangementer skulle flyttes. TE bad hende oplyse om, hvor mange koncerter de forventede, at der skulle afholdes årligt, hvilket var baggrunden for, at hun sendte en mail til … Kommune med oplysning om, at de forventede 10 koncerter pr. år.
TE-V3 har forklaret, at han er ansat i TE og blev projektchef for byggeriet i juni 2019. Projektet var i gang, da han overtog det, og det var kaotisk med mange medarbejdere, der krævede stram styring. Det var både en presset og kompliceret byggesag. De arbejdede i weekender og forcerede. Da tidsplanen blev forceret, var der en risiko for, at de ikke nåede færdiggørelsen den 9. december 2019. Han har ikke anerkendt nogen dagbøder.
BH-R-V har forklaret bl.a., at han er ingeniør og medejer af BH-R, der var bygherrerådgiver på projektet. Han var med til at gennemgå tilbuddene og vurderede TE’s tilbud som bærende og ikke mangelfuldt. Ønsket om en faseopdeling af projektet kom af, at BH indkøbte en entreprise, og derfor skulle der være nogle vejledende rammer. Kvaliteten af projektmaterialet fra TE i faseopdelingen viste sig imidlertid at være mangelfuld. Totalentreprise omfatter både projektering og produktion, og TE’s løsning af opgaven var også mangelfuld. Der var i øvrigt kaos og mandefald på rådgiverside, idet mange rejste eller fik nye jobs. Brandrådgiveren fra TE-UR2 rejste til Odense. TE købte delt rådgivning og ikke en samlet totalrådgivning. Det forekom ham, at TE-V2 og … [fra TE] ikke havde erfaring fra tilsvarende projekter. I myndighedsfasen gav brandprojektet en forsinkelse, idet … [fra TE] ikke umiddelbart så ud til at have prøvet at sende et myndighedsprojekt ind før, og det kom derfor i bidder, og ikke som forudsat som et samlet projekt via en portal. … [fra TE] burde have haft mere støtte. Fyringen af TE-UR1 kom som en overraskelse for ham, og han var utilfreds med forløbet. Det var ikke et krav i udbuddet, at der skulle ske indgreb i tagkonstruktionen på Hal 1. Der var metodefrihed for totalentreprenøren. Han er efterfølgende blevet bekendt med, at tagudhænget er bortskåret nogle steder. Entreprisegrænsen var alene vejledende, da de ikke vidste, hvordan opgaven skulle udføres. Der var store problemer hos TE med at eftervise skivevirkningen i tagkonstruktionen, hvilket skyldes manglende koordinering mellem de forskellige leverandører og ingeniøren. Da han hørte, at TE på egen hånd og uden bygherrens viden havde søgt om dispensation fra kravene til ekstern støj, blev han tosset.
Indhentelse af 6-8 sagkyndige erklæringer vedr. brand lyder af meget. TE’s brandrådgiver tog udgangspunkt i et loppemarked, hvilket kan være en årsag til de mange sagkyndige erklæringer.
6. Procedure
TE har anført bl.a., at selskabet som hovedanbringende under krav 1 og 2 gør gældende, at TE er berettiget til betaling af ekstraarbejderne relateret til krav 1 og krav 2 samt tilhørende tidsfristforlængelse, idet BH’s udbudsmateriale var uklart, og BH bærer ansvaret for denne uklarhed, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. Det gøres som yderligere hovedanbringende gældende, at krav 1 og 2 også kan henføres til forhold, som for TE var uforudselige ved kontraktindgåelsen, dels i forhold til myndighedskrav og dels i forhold til mulighed for sammenbygningsløsning mellem Hal 1 og Hal 4 jf. ABT 93 § 15, stk. 4. TE’s krav på erstatning i forhold til tidsfristforlængelse støttes principalt på ABT § 27, stk. 1, og subsidiært et godtgørelseskrav efter stk. 2. Det er BH som skal føre beviset for de fremførte argumenter vedrørende prissætning af de rejste krav, da BH har bevisbyrden for, at prissætningen af berettiget ekstraarbejde er ubilligt, jf. princippet i KBL § 5. Tilsvarende bærer BH bevisbyrden for, at BH har et berettiget dagbodskrav. Ingen af disse bevisbyrder er løftet af BH.
Indledningsvis – og generelt i sagen – henledes opmærksomheden også på BH’s postulat om at være
»engangsbygherre«. Ses der på BH’s beskrivelse af sig selv, må det lægges til grund, at BH er bekendt med byggeprocesser samt hvilke krav der stilles til entreprenøren, og hvilket ansvar man selv har som bygherre. BH har gennemført flere halbyggerier i … og andre lokationer og er som en del af … Kommune tillige en erfaren bygherre. Det kan dermed konstateres, at BH har haft en forpligtelse til at bidrage til en så gnidningsfri byggeproces som muligt.
Krav 1: Ekstraarbejder som følge af, at Hal 1’s tagudhæng ikke måtte bortskæres
Det gøres gældende, at det uomtvisteligt påhviler BH at levere et klart og entydigt udbudsmateriale. Kravet om klarhed vedrører alle forhold i udbuddet, som BH ønsker prissat. Det gælder derfor også mulighederne for sammenbygning af Hal 4 og Hal 1, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. Som hovedanbringende gøres det gældende, at BH udbød et mangelfuldt og uklart projekt og dermed ikke leverede et klart og entydigt udbudsmateriale, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. TE har derfor et berettiget krav på betaling af de ekstraarbejder, der var en direkte konsekvens af, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres, hvilket udløste behov for flytning af teknikrum over mod VIP-rummet,
omprojektering af hele sammenbygningen af Hal 1 og Hal 4, ekstra stål til etablering af nyt teknikrum, forstærkning af den oprindeligt projekterede konstruktion mv., jf. ABT 93 § 2, stk. 2.
Udbudsmaterialet var mangelfuldt og uklart
Som første delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at en naturlig forståelse og fortolkning af udbudsmaterialet medfører, at de bydende kunne forudsætte, at Hal 1’s tagudhæng kunne bortskæres og der var frihed til at råde over dette område.
Byggeprogram og skitseforslag indeholdt mangelfulde og ikke-retvisende oplysninger om Hal 1’s tagkonstruktion
Til støtte for første delanbringende gør TE gældende, at det hverken af byggeprogrammet eller skitseforslaget fremgik, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres. I BH’s udbudsmateriale havde man valgt at håndtere sammenbygningen af de to haller ved, at der alene i byggeprogrammet ganske kort var beskrevet, at der ikke måtte forekomme niveauspring i sammenbygningen mellem Hal 1 og Hal 4 for at undgå merlast fra sneophobning.
Byggeprogrammet indeholdt ikke oplysninger om restbæreevnen på Hal 1 og ej heller om de medfødte konsekvenser – hverken i tilfælde af merlast og sneophobning, men heller ikke ved andre indgreb i tagkonstruktionen, herunder en bortskæring af tagudhænget. TE afgav pris på grundlag af BH’s oplysninger i byggeprogrammet og forudsatte derfor, at de 3 linjer i byggeprogrammet om »merlast« og »sneophobning« var retvisende og dækkende for de forhold, som TE skulle inddrage i prissætning og projektering. Byggeprogrammet dikterede endda, at TE ikke skulle bekymre sig om bortskæring af Hal 1’s tagudhæng, da beskrivelsen alene vedrørte merlast og sneophobning. I skitseforslaget fremgik det direkte, at tagudhænget på Hal 1 kunne fjernes. Der blev i sammenbygningen mellem Hal 4 og Hal 1 benyttet samme bortskæring af Hal 1’s tagudhæng i skitseforslaget som i sammenbygningen mellem Hal 1 og Hal 3. Dette understøtter ligeledes, at bortskæring var ønskelig fra BH’s side og mulig at udføre. BH indikerede herudover via den i skitseforslaget anførte entreprisegrænse, at bortskæring af tagudhænget var både ønskelig og mulig. Hal 1’s tagudhæng var samtidig placeret, som den eneste del af Hal 1, inden for den af BH foreskrevne entreprisegrænse, som TE skulle projektere og arbejde inden for. BH har dermed, ved at fastlægge entreprisegrænsen, været klar over, at Hal 1’s tagudhæng kunne blive berørt af entreprisen, og at de bydende kunne disponere over dette »område« som led i projekteringen. BH bærer som bygherre og som ansvarlig for udbudsmaterialets klarhed og entydighed risikoen for, at entreprisegrænsen er sat forkert i udbudsmaterialet, og at de bydende dermed forudsætter – i sammenhæng med udbudsmaterialets øvrige oplysninger – at der er frihed til at råde over arealet. BH tog også selv initiativ at fået lavet en miljøundersøgelse, hvor der blev skrabet maling af spær, og BH planlagde således og regnede med, at der skulle arbejdes med og ved den eksisterende tagkonstruktion. BH har dermed været bekendt med denne fremgangsmåde. TE kunne lægge oplysninger i byggeprogrammet og skitseforslaget til grund for prissætning og projektering, da disse dokumenter var væsentligt vigtigere for TE i en tilbudssituation – og væsentligt højere rangeret i juridisk forstand – end de af BH påberåbte dokumenter, herunder pdf-filen »2010 beregning«, jf. følgende afsnit.
Konklusionen i [ekstern rådgiver] notat ændrer ikke på TE’s ret til betaling for krav 1
Som andet delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at konklusionen i [ekstern rådgiver] notatet – set i forhold til væsentligheden og relevansen – ikke er klar og entydig i forhold til de øvrige oplysninger i udbudsmaterialet, herunder oplysninger i byggeprogrammet, skitseforslag mv. Til støtte for andet delanbringende gør TE gældende, at konklusionen af [ekstern rådgiver] er uklar og ikke retvisende. Det fremstår ikke klart og entydigt, hvorvidt en bortskæring af Hal 1’s tagudhæng eller andre ændringer/påvirkninger af taget ville have den betydning, at Hal 1’s tagkonstruktion i fremtiden skal eftervises efter nye normer. I notatet fra [ekstern rådgiver] konkluderes, at »fremtidig merlast« eller »ansøgning om byggetilladelse om forøget snelast« ville få den betydning, at »bæreevner skal eftervises efter dagens normsæt«. Der stod intet anført om normgrundlaget ved andre ændringer end de tilfælde, hvor de blev påførte merlast og øget sneophobning. Det er derfor ikke retvisende, når BH i sine processkrifter gentagne gange skriver, at udbudsmaterialet indeholdt oplysninger om, at »indgreb« i Hal 1’s tagkonstruktion ville betyde, at Hal 1’s tagkonstruktion skulle eftervises efter nye normer. Til yderligere støtte for andet delbringende gør TE gældende, at oplysningerne i konklusionen af [ekstern rådgiver] er gemt væk langt inde i udbudsmaterialet, særligt set i forhold til relevansen af (BH’s fortolkning af) indholdet og mulige konsekvenser ved
ikke at iagttage, hvad der ifølge BH skal udledes af konklusionen. Konklusionen af [ekstern rådgiver] er ikke fremhævet klart og entydigt af BH, da oplysningerne ligger gemt væk langt inde i udbudsmaterialet blandt en række unavngivne PDF-filer (»eksisterende tegninger« → »weblager«) med beregninger, rapporter og lange e- mailkorrespondancer. Konklusionen af [ekstern rådgiver], som der ikke er afsat tid til i en tilbudsfase, findes i et notat til et bilag til et dokument benævnt »2010-beregning«. Der var kun indholdsfortegnelse over de første 22 sider, hvorimod over 90 % af siderne (side 22-230) bare var benævnt »bilag« i indholdsfortegnelsen og derudover bestod af en masse omfangsrigt materiale som rapporter, notater, beregninger og vilkårlig mailkorrespondance. Af disse bilag fremgik det, at der har pågået en udredning og dialog mellem en række parter gennem flere år, herunder BH, … Kommune, [ekstern rådgiver] og … som følge af tidligere tagrenoveringer, tilbygninger og ønsker om ombygninger af Hal 1. Konklusionen i notatet fra [ekstern rådgiver] er dermed – såfremt man i første omgang finder frem til den – uklar i forhold til de omfattende konsekvenser, som alle former for indgreb i Hal 1’s tagkonstruktion vil medføre.
BH gennemgik og godkendte TE’s konkurrenceforslag og tilbud uden bemærkninger TE opfyldte kravene i byggeprogrammet
Som tredje delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at TE opfyldte kravene i udbudsmaterialet, herunder særligt byggeprogrammet. Til yderligere støtte for tredje delbringende gør TE gældende, at TE opfyldte kravene til Hal 4’s tagløsning i byggeprogrammet, da Hal 4’s tagkonstruktion var selvbærende. Der blev således ikke påført merlast eller øget sneophobning på den eksisterende tagkonstruktion.
BH blev gjort opmærksom på bortskæringen af Hal 1
Som fjerde delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at BH blev gjort og var opmærksom på, at TE ville skære Hal 1’s tagudhæng bort. Til yderligere støtte for fjerde delbringende gør TE gældende, at BH – via modtagelsen og gennemgangen af TE’s konkurrenceforslag og tilbud – var bekendt med bortskæringen af Hal 1’s tagudhæng. BH blev ved modtagelsen af konkurrenceforslaget gjort opmærksom på, at TE agtede at bortskære tagudhænget på Hal 1. TE’s konkurrenceforslag (udleveret i A3-format til BH) blev godkendt uden bemærkninger af BH og BH’s rådgivere. Alle ydelser var indeholdt i TE’s tilbud, da TE’s tilbudspris – som det eneste af 5 tilbud – ikke skulle revideres, jf. bedømmelsesrapportens side 8. Hertil bemærkes, at ingen af de bydende spurgte ind til Hal 1’s tagkonstruktion, herunder den maksimalt udnyttede bæreevne og konsekvenserne heraf, jf. supplementsblad 1-3.
BH har forsømt sin loyale oplysningspligt
Som femte delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at BH har misligholdt sin loyale oplysningspligt efter ABT 93 § 2, stk. 2.
BH’s oplysningspligt efter kontraktsgrundlaget
Til støtte for femte delbringende gør TE gældende, at BH er forpligtet til at sørge for oplysninger om forhold, der ikke er almindeligt kendte eller umiddelbart tilgængelige, jf. ABT 93 § 2, stk. 2, og en analogi af ABT 93 § 15, stk. 4. TE kunne altså berettiget forvente, at BH’s udbudsmateriale indeholdt fyldestgørende oplysninger om Hal 1’s tagkonstruktion og vilkår for sammenbygningen, jf. ABT § 2, stk. 2, og i en analogi af ABT 93 § 15, stk. 4.
BH er underlagt en skærpet oplysningspligt i den konkrete sag
Til yderligere støtte for femte delanbringende gør TE gældende, at BH’s historik med og viden angående eksisterende Hal 1’s tagkonstruktion medfører en skærpet oplysningspligt for BH som bygherre i den konkrete sag.
BH’s oplysningspligt skal vurderes i lyset af, at BH var vidende om, at der gennem en 10-årig periode var sket dels en udregning af bæreevne af det eksisterende tag kombineret med, at det lokale forstærkningsprojekt på Hal 1 end ikke var afsluttet, da konkurrencen vedrørende opførelse af Hal 4 blev i igangsat. Så væsentlige oplysninger om Hal 1’s tagkonstruktion – som BH positivt har været vidende om og beskæftiget sig med over en længere årrække – skal
fremhæves klart og tydeligt i udbudsmaterialet, særligt taget BH’s skærpede oplysningspligt i betragtning samt konsekvenser ved manglende iagttagelse af så væsentlige oplysninger. Derudover skal det bemærkes, at Hal 1’s tagkonstruktion som følge af en bortskæring af Hal 1’s tagudhæng kunne eftervises efter gamle normer – altså de normer, der var gældende under opførslen af Hal 1. Det skal i denne forbindelse også bemærkes, at Hal 1’s tagkonstruktion ikke kunne eftervises efter de nye normer – heller ikke hvis TE slet ikke havde rørt ved Hal 1’s tag.
BH har hverken iagttaget sin almindelige eller skærpede oplysningspligt
Til mere støtte for femte delanbringende gør TE gældende, at BH ikke har iagttaget hverken sin almindelige eller skærpede oplysningspligt. BH har ikke iagttaget sin (skærpede) oplysningspligt i form af BH’s korte formuleringer vedrørende niveauspring mellem Hal 1 og Hal 4’s tag, herunder »merlast« og »forøget sneophobning«, i byggeprogrammet eller i dokumentet »2010-beregning«. Udbudsmaterialet er tavst, når det kommer til minimale ændringer på de eksisterende stålspær, og da sådanne minimale ændringer – hvad end det er merlast som følge af sneophobning eller andre ændringer – automatisk (uanset hvor ubetydelig ændringen er) ville udløse et krav om eftervisning af alle eksisterende konstruktioner efter gældende Eurocodes. Et sådant krav ville formentlig medføre et særdeles omfattende forstærkningsprojekt af den samlede tagkonstruktion på Hal 1, hvilket naturligvis er uden for nærværende opgave i denne konkrete byggesag. Det kan ikke forventes, at de bydende i en begrænset konkurrenceperiode kan komme omkring alle forhold som grundlag for afgivelse af tilbud, hvorfor det netop er ekstra vigtigt, at den viden, som BH ligger inde med, og som kan have afgørende betydning for de bydende og de tilbudte projekter, bliver tydeligt fremhævet. BH’s misligholdelse af oplysningspligten understøttes samtidig af, at BH har været positivt vidende om, at Hal 1’s tagkonstruktionen ville blive berørt af entreprisen, jf. anbringenderne ovenfor vedrørende BH’s miljøundersøgelse, den af BH fastsatte entreprisegrænse samt gennemgangen af TE’s konkurrenceforslag og tilbud og BH’s godkendelse heraf uden bemærkninger.
TE har udvist loyalitet og har ikke udvist retsfortabende passivitet
Som sjette delanbringende under hovedanbringendet gør TE gældende, at TE har optrådt loyalt over for BH og reklameret rettidigt og ikke udvist passivitet. TE blev først endelig bekendt med, at Hal 1’s tagkonstruktion skulle eftervises efter de gældende normer ved notatet fra TE-UR2 af 13. april 2018. Da TE havde fået overblikket over omkostninger og de tidsmæssige konsekvenser, reklamerede TE ved e-mail den 30. maj 2018 over for BH og forsøgte flere gange i det efterfølgende forløb at indgå i forligsmæssige drøftelser med BH.
Opsamlende
Som følge af ovenstående har TE derfor et berettiget ekstrakrav, som kan opgøres til kr. 1.997.005,57 ekskl. moms med tillæg af renter. Derudover medfører det berettigede ekstrakrav en tidsfristforlængelse på 10 uger. Beløbet forrentes fra sagens anlæg og til betaling sker.
Krav 2: Ekstrakrav som følge af myndighedernes krav vedr. ekstern støj
TE gør som første hovedanbringende gældende, at BH ikke har leveret et klart og entydigt udbudsmateriale vedrørende kravene til lydreduktion for ekstern støj, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. TE gør som andet hovedanbringende gældende, at krav 2 også kan henføres til for TE uforudsigelige forhold, jf. ABT 93 § 15, stk. 4. TE har derfor et berettiget krav på betaling af ekstraarbejder i form af den mængde lydisolering, yderligere stål som følge heraf, omprojektering mv., som var nødvendige for at overholde de krav, som udsprang af BH’s brugsmønster og de deraf uforudsigelige vurderinger fra … Kommune af henholdsvis håndboldkampe og koncerter.
TE’s forpligtelse i kontraktsgrundlaget går ikke længere end det forudsigelige Som delanbringende under begge hovedanbringender gør TE gældende, at TE’s forpligtelse til at opfylde myndighedskrav efter entreprisekontraktens pkt. 6 ikke går længere end til opfyldelse af forudsigelige myndighedskrav, som kunne eller burde være afklaret som led i projekteringen.
Brugsmønsteret fra BH er en forudsætning for TE i dialogen med myndighederne
Som andet delanbringende under første hovedanbringende gør TE gældende, at brugsmønsteret er en forudsætning for, at den udførende entreprenør på et projekt som »Multihal BH« kan få en godkendelse fra myndighederne i forbindelse med myndighedernes krav om ekstern støj. I et byggeri som dette, hvor der blandt andet skal afholdes koncerter, vil der de facto ske overskridelse af de vejledende grænseværdier, når arrangementerne afholdes.
Ansøgninger i henhold til Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier handler dermed ikke om, hvorvidt man opnår dispensation fra støjgrænser – men en tålegrænse for, hvor ofte man overskrider grænseværdierne. Det kan samtidig lægges til grund ved vurdering af sagen, at parterne er enige om, at grænseværdierne fra Miljøstyrelsen alene er vejledende. Ved vurderingen af TE’s krav er det dermed afgørende at være opmærksom på, at TE ikke har søgt om dispensation fra ufravigelige eller fast dikterede myndighedskrav men alene søgt om godkendelse af et projekt, som delvist opfylder de vejledende regler vedrørende grænseværdier for støj. Derudover meddelte … Kommune ved brev af 16. april 2018 – efter TE’s indsamling af valide lyddata og BH’s informationer om koncerternes omfang – at … Kommune fortsat ikke havde tilstrækkelige oplysninger om brugsmønsteret til at vurdere, om de vejledende grænseværdier ville blive overskredet. Det er derfor antallet af arrangementer, der vurderes og gives dispensation til, når byggesagsmyndighederne vurderer ansøgningerne. Det skal i denne sammenhæng også bemærkes, at der er sammenfald og identifikation mellem BH og … Kommune, jf. også nedenfor. BH bærer således risikoen for, at … Kommune stiller myndighedskrav ud fra ét parameter: et brugsmønster – en oplysning som BH ikke vedlagde i udbudsmaterialet og endda heller ikke kunne oplyse efter kontraktindgåelse og efter TE’s forespørgsler.
Udbudsmaterialet er uklart og mangelfuldt, da brugsmønsteret har manglet
Som tredje delanbringende under første hovedanbringende gør TE gældende, at udbudsmaterialet har været mangelfuldt og uklart, eftersom der ikke var vedlagt et brugsmønster for Hal 4’s arrangementer eller aktiviteter, herunder oplysninger om disse aktiviteters støjniveau. Byggeprogrammet eller arrangementskataloget definerede ikke, hvor ofte håndboldkampe og koncerter skulle afholdes, herunder hvilke aktiviteter der forventes at blive
»hverdagsbegivenheder«. Byggeprogrammet eller arrangementskataloget definerede heller ikke, hvilke dage i ugen og i hvilket tidsrum håndboldkampe og koncerter skulle afholdes. Byggeprogrammet eller arrangementskataloget definerede ej heller støjniveauet for håndboldkampe og koncerter. BH’s anbringende om, at oplysningen om lydanlæggets lydtryk på op til 106 dB i byggeprogrammets pkt. 9.7.24 har ikke relevans for vurderingen af, om TE kunne forudse myndighedskravene og ændrer dermed ikke på berettigelsen af TE’s ekstrakrav. Udbudsmaterialet oplyste ikke lyddata, som TE eller … Kommune kunne lægge til grund i deres vurdering af støjniveauet, og derfor skulle TE altså selv indhente valide lyddata efter henvendelse fra … Kommune. BH’s egen rådgiver, BH-R-V, tilkendegav, at der ikke var specificeret et brugsmønster i forhold til VIP-området. Denne manglende oplysning begrænsede sig ikke til VIP-området, og gav
TE generelle udfordringer med udførelsen af entreprisen, særligt ved kravet om ekstern støj. TE gør gældende, at … Kommune i andre lokalplaner i tæt bymæssig bebyggelse konkret angiver støjgrænser og accept af delvis overskridelse af vejledende støjgrænser konkrete ved udendørsarrangementer. I denne konkrete sag indeholdt lokalplanen for BH/halbyggeriet ingen vejledende retningslinjer, ligesom at BH ikke oplyste om brugsmønsteret for Hal 4’s anvendelse.
TE har i øvrigt handlet i overensstemmelse med projektet ved at følge de beskrivelser, der var angivet for væg- og tagkonstruktioner i udbudsmaterialet.
… Kommunes vurderinger har været uforudsigelige for TE
Som første delanbringende under andet hovedanbringende gør TE gældende, at …Kommunes vurderinger, fortolkninger og krav i forbindelse med lydreduktion af Hal 4 var uforudsigelige for TE i tilbuds- og projekteringsfasen. Dette skyldes dels de manglende oplysninger om et brugsmønster i Hal 4 trods gentagne opfordringer fra BH’s side samt … Kommunes »tilfældige« snit i vurderingen af en mulig dispensation ved håndboldkampe og koncerter. Det ses, at fortolkningen fra Kommunens side tager udgangspunkt i antallet af arrangementer. Det kan også efter dialog med …Kommune lægges til grund, at det er antallet af håndboldkampe, der var afgørende for … Kommunes vurdering af støj fra hallen. Kommunen godkendte nemlig i både første og anden omgang, at grænseværdierne kunne overskrides ud fra oplysningerne om afholdelse af koncerter. Disse
oplysninger kunne BH have haft afstemt og medtaget i udbuddet, så projektforudsætningerne var klare og entydige.
… Kommune lægger et snit i vurderingen ved koncerter (… Kommune sagde OK til alt under 5 koncerter om året, og udtalte, at der nok skulle findes en løsning med 10 koncerter om året), mens … Kommune omvendt kører en benhård politik ved håndboldkampene – uagtet om det er en lilleputkamp, ligahåndboldkampe eller Champions League-kampe.
Ingen af ovenstående fortolkninger, vurderinger og krav fra … Kommune i myndighedsbehandlingen kunne læses ud af udbudsmaterialet, vejledningen fra miljøstyrelsen eller andet tilgængeligt materiale. TE har således ikke i tilbudsfasen kunne forudse, at … Kommune ville acceptere overskridelse af de vejledende støjgrænser ved koncerter, men ikke ved håndboldkampe. Vejledningen giver mulighed for konkret overskridelse af de vejledende grænseværdier og i dette tilfælde, hvor BH i udbuddet ikke oplyste brugsmønstre eller angav andre oplysninger om, hvilke forudsætninger der skulle lægges til grund for projekteringen, fastholder TE, at BH bærer ansvaret for både tidsmæssige og økonomiske konsekvenser af, at …Kommune/BH først tilvejebragte de nødvendige oplysninger, efter totalentreprisekontrakten var underskrevet.
TE har løftet bevisbyrden ved syn og skøn
Som delanbringende under begge hovedanbringender gør TE gældende, at TE har løftet bevisbyrden for, at udbudsmaterialet i den konkrete sag var uklart og mangelfuldt. TE har igangsat syn og skøn, og skønserklæringen af 30. maj 2020 dokumenterer, at der var mangler ved BH’s udbudsmateriale. Det fremgår af skønserklæringen, at det retningsgivende skitseforslag og byggeprogrammet ikke indeholdte tilstrækkelige og for projekteringen nødvendige oplysninger om rum og deres funktioner og sammenhænge. Skønsmanden konkluderede også, at skitseforslaget og byggeprogrammet ikke indeholder oplysninger om Hal 4’s brugsmønster, ligesom der intet fremgik om brandstrategi og lydreduktion af konstruktioner. Det fremgik videre af skønsmandens svar, at de bydende kunne forvente, at byggeprogrammet indeholdt alle krav og ønsker, som skulle indarbejdes i projektet.
Skønsmanden konkluderede, at det ville have været i overensstemmelse med god projekteringsskik, at skitseforslaget og/eller byggeprogrammet havde indeholdt oplysninger om krav til brandstrategi og lydreduktion af konstruktioner. Derudover skulle skitseforslaget og/eller byggeprogrammet – ifølge skønsmandens skønserklæring
– have indeholdt oplysninger om krav til støj, der måtte forventes afviklet i arenaen, ligesom skitseforslaget og/eller byggeprogrammet burde have oplyst om forventet tidspunkt for afholdelse af sådanne arrangementer. Selvom BH fik lov af Voldgiftsnævnet til at fremlægge støttebilaget med BH’s udvalgte udklip om lydforhold og støj fra udbudsmaterialet og sagens bilag i øvrigt, og selvom skønsmanden orienterede sig i samtlige processkrifter med bilag, kunne skønsmanden altså konkludere, at hverken skitseforslaget eller byggeprogrammet levede op til god projekteringsskik i forhold til støjkravene. BH bærer risikoen for disse uklarheder og dermed også de tidsmæssige og økonomiske konsekvenser af uklarhederne og manglerne i udbudsmaterialet.
Identifikation mellem BH og … Kommune
Som delanbringende under begge hovedanbringender gør TE gældende, at der er identifikation mellem BH og … Kommune. Dette understøttes af, at … Kommune sidder i bestyrelsen hos BH, at der er økonomiske afhængigheder og bindinger mellem BH og … Kommune, samt at … Kommune har to byrådsmedlemmer siddende i BH’s bestyrelse. Det særlige bånd, og dermed også til støtte for identifikationen, understøttes af, at dispensation til det uforudsigelige myndighedskrav først kom på tale efter, at BH ved direktør BH-V1, i stedet for TE, tog dialogen med … Kommune og sendte dispensationsansøgning vedrørende de vejledende grænseværdier for ekstern støj. BH bærer dermed den økonomiske og tidsmæssige risiko ved, at de rejste myndighedskrav fra … Kommune var uforudsigelige.
Opsamlende
Som følge af ovenstående har TE derfor et berettiget ekstrakrav, som kan opgøres til kr. 3.900.799,53 ekskl. moms. Derudover medfører det berettigede ekstrakrav en tidsfristforlængelse på 5 uger. Beløbet forrentes fra sagens anlæg og til betaling sker.
Forlænget drift som følge af krav 1 og 2
TE kræver som følge af det berettigede ekstrakrav 1 en tidsfristforlængelse på 10 uger, ligesom TE, som følge af det berettigede krav 2, kræver en tidsfristforlængelse på 5 uger. TE kræver således i alt omkostninger til forlænget drift i 15 uger fra den 17. september 2019 til 13. januar 2020. TE’s samlede lønomkostninger i perioden udgør kr.
2.657.935,00 ekskl. moms, og TE’s samlede omkostninger til byggeplads i perioden fra 17. september 2019 til 13. januar 2020 udgør kr. 936.254,77 ekskl. moms. Som følge af ovenstående har TE derfor et berettiget ekstrakrav på forlænget drift som følge af krav 1 og 2, som kan opgøres til kr. 3.594.189,77 ekskl. moms. Beløbet forrentes fra sagens anlæg og til betaling sker.
Krav 3: Forsinkelse, tidsfristforlængelse og dagbodskrav Forsinkelse og tidsfristforlængelse
Det gøres gældende, at TE har ret til tidsfristforlængelse jf. ABT 93 § 24, og ikke er ansvarspådragende forsinket. TE har løbende varslet krav om tidsfristforlængelse og har samlet ret til tidsfristforlængelse på ikke under 28 uger.
Forsinkelse grundet myndighedernes krav til ekstern støj (krav 2), kube, hejsevæg m.v. samt produktionskøkken
TE krævede februar/marts 2018 tidsfristforlængelse på 5 uger grundet
• manglende oplysninger fra BH om krav til ekstern støj til omgivelserne (krav 2),
• utilstrækkelige informationer/data og afklaring fra BH på Kube og hejsevæg
• utilstrækkelig afklaring hos BH og BH’s leverandør om produktionskøkken.
Det gøres gældende, at udbudsmaterialets oplysninger om krav til ekstern støj til omgivelserne ved anvendelse af hallerne ikke gav tilstrækkelige og nødvendige oplysninger til, at TE kunne eller burde have taget højde herfor i det afgivne tilbud. De krav, der blev stillet af … Kommune, som behandlende myndighed, var udover, hvad TE, som totalentreprenør, burde havde forudsat i sit tilbud, og derfor gøres det gældende, at forsinkelse i den forbindelse, giver ret til tidsfristforlængelse jf. ABT 93 § 24. Det er med skønsrapporten dokumenteret, at der for TE er tale om et uforudsigeligt forhold, der udgør et ekstraarbejde, hvor den med ekstraarbejdet forbundne forsinkelse giver ret til tidsfristforlængelse. Det gøres gældende, at TE har krav på 15 ugers tidsfristforlængelse, da … Kommunes uforudsigelige krav vedrørende ekstern støj (Krav 2) udløste behov for supplerende projektering, hvor der blev tilført yderligere masse i facade- og tagkonstruktion. Kommunens krav medførte tillige forsinkelse i udførelsen af arbejderne på pladsen. TE’s forsinkelse i forhold til projektafklaring grundet manglende afklaring vedrørende kube og hejsevæg mv., strakte sig fra 27. november 2017 til 16. april 2018, i alt 20 uger, hvilket forsinkede TE i sin projektering. Årsagen kan henføres til BH eller BH’s leverandørs manglede afklaring med ret til tidsfristforlængelse. TE’s forsinkelse i forhold til manglende afklaring ift. produktionskøkken hos BH og BH’s leverandør strakte sig fra
27. november 2017 til tidligst 15. marts 2018, i alt godt 15 uger, hvilket forsinkede TE i sin projektering. Årsagen kan henføres til BH eller BH leverandørs manglede afklaring med ret til tidsfristforlængelse. TE justerede den 21. marts 2018 hovedtidsplan med 5 uger senere opstart på fundamentarbejder. Det var TE’s bedste vurdering af konsekvenserne på daværende tidspunkt, og under forudsætning af forceret, herunder omdisponeret, og såfremt afklaring med Kube forelå den 23. marts 2018. BH tiltræder 5. april 2018, at terminen for fundamenter flyttes med de anførte 5 uger. Det gøres gældende, at BH dermed må anses for at have accepteret forsinkelsen som tidsfristberettiget. BH’s tiltræden af forsinkelsen som tidsfristudløsende, må anses for også at omfatte yderligere 3 ugers forsinkelse, som følge af 3 ugers senere afklaring af forhold omkring kube, dermed i alt 8 uger. Det gøres gældende, at TE’s forsøg på at undgå forsinkelse på sluttermin ved forcering, herunder omdisponering, ikke medfører, at TE fortaber sin ret til tidsfristforlængelse også i forhold til slutterminen.
Forsinkelse afledt af, at Hal 1’s tagudhæng ikke måtte bortskæres
TE meddelte BH den 30. maj. 2018, at der kunne konstateres forsinkelse med ret til tidsfristforlængelse på yderligere 10 uger, som følge af krav 1 – sammenbygning af Hal 1 og Hal 4. Det gøres gældende, at TE som følge af krav 1 – sammenbygning af Hal 1 og Hal 4 – blev forsinket med ret til tidsfristforlængelse jf. ABT 93 § 24. Overordnet gøres det gældende, at udbudsgrundlaget for sammenbygning af Hal 1 og Hal 4 ikke var klart og entydigt, jf. kravene i ABT 93 § 2, stk. 2. Udbudsgrundlaget beskrev ikke, at en sammenbygning niveaufrit ved bortskæring af udhæng Hal 1 ikke var mulig, men angav derimod en løsning, der viste bortskæring af udhæng. Udbudsmaterialet beskrev heller ikke, at Hal 1’s tagkonstruktion var udnyttet statisk fuldt ud, hvorfor den viste løsning med bortskæring af udhæng Hal 1 ikke var mulig. BH havde eller burde have viden om, at Hal 1’s tagkonstruktion var udnyttet statisk fuldt ud og loyalt tydeligt oplyst dette i udbudsgrundlaget, hvilket ikke skete. TE konstaterede i slutningen af april 2018 starten af maj 2018, at den af TE med rette forudsatte løsning med bortskæring af udhæng ikke kunne udføres. TE måtte som følge af ændring for løsning ved sammenbygning Hal 1 og Hal 4 projektere og udføre en ny løsning. Ændringen forårsaget af hindringen, herunder omdisponering af teknikrum og ændring af stålspærsprojektet, er ekstraarbejde, der forsinkede TE med ret til tidsfristforlængelse, jf. ABT 93 § 24. TE meddelte BH den 30. maj 2018, at der kunne konstateres forsinkelse med ret til tidsfristforlængelse på 10 uger med fundamentarbejder og stålarbejder, hvilket grundet forcering, herunder optimering, på daværende tidspunkt blev vurderet at kunne reduceres til 4 uger på sluttermin. BH afviser at betale TE for forcering, hvorfor det gøres gældende, at TE’s ret til tidsfristforlængelse grundet ændringer i forbindelse med sammenbygning Hal 1 og 4 (krav 1) er krævet med ret til 10 ugers tidsfristforlængelse. Det gøres således gældende, at TE for forsinkelserne med ret til tidsfristforlængelse, for så vidt angår forsinkelse grundet ekstern støj (krav 2), Kube, hejsevæg m.v., produktionskøkken samt forsinkelse med ret til tidsfristforlængelse grundet sammenbygning (krav 1), har krav på tidsfristforlængelse på ikke under 15 uger, jf. ABT 93 § 24. Fundamentarbejder blev påbegyndt den 17. juli 2018, hvilket var 15 uger efter den oprindeligt planlagte opstart 1. april 2018 og dermed stemmer med den under forløbet af TE krævede tidsfristforlængelse. Ved forlig mellem BH og TE den 25. juni 2019 frafaldt BH tidligere opgjorte og krævede dagbøder på mellemtermin for påbegyndt fundament og lukket råhus. TE bestred gennem hele byggesagen at være i ansvarspådragende forsinkelse. Det gøres gældende, at den sanktionsbærende sluttermin, såfremt der tages højde for den af TE meddelte og berettiget tidsfristforlængelse for krav 1, krav 2, kube og produktionskøkken på 15 uger dermed på daværende tidspunkt må anses for tidligst at skulle have været fastsat til den 8. januar 2020. At TE har forceret og derved forsøgt at minimere forsinkelse på sluttermin, ændrer ikke på TE’s krav på tidsfristforlængelse for den forsinkelse, der var en følge af krav 1, krav 2, kube og produktionskøkken, såfremt forsøget med forcering ikke lykkedes. Det bestrides, at TE selv er årsag til forsinkelsen eller ikke har begrænset forsinkelsen i henhold til ABT 93 § 24, stk. 2. Det bestrides, at TE har fremsat krav for sent.
Forsinkelse grundet myndighedsbehandling
Projektet er under både projektering og udførelse blevet forsinket grundet lang myndighedsbehandling og myndighedskrav. Det gøres gældende, at der har været forsinkelse med ret til tidsfristforlængelse grundet usædvanlig lang myndighedsbehandling, herunder i forhold til brandmyndighedsbehandling og afholdelse af ferie. I den forbindelse bemærkes sammenfaldet og identifikation mellem BH og … kommune. Der blev indsendt byggeandragende 6. juli 2018 og modtaget byggetilladelse 28. februar 2019, hvilket udgør 118 arbejdsdage mere, end de 40 arbejdsdage forudsat i totalentrepriseaftalen. Den anvendte tid til myndighedsbehandling og de af myndighederne stillede krav, herunder blandt andet i forbindelse med brandmyndighedsbehandling og CFD- simulering, oversteget væsentligt, hvad man som totalentreprenør burde forudsætte og tåle og udløser krav på tidsfristforlængelse i henhold til ABT 93 § 24. Der er løbende krævet tidsfristforlængelse grundet den forsinkelse, der blev forårsaget af den langsommelige myndighedsbehandling og de stillede krav. Den 21. januar 2019 krævede TE således eksempelvis tidsfristforlængelse med henvisning til forsinket myndighedsbehandling, hvor forsinkelsen blev vurderet til 10 uger under forudsætning af modtaget delbyggetilladelser, hvilken forudsætning ikke blev opfyldt, men forsinket yderligere 3 uger til i alt 13 uger. Det gøres gældende, at TE derfor har ret til tidsfristforlængelse for den opgjorte forsinkelse jfr. opgørelse den 21. januar 2019 på 10 uger samt den senere konstaterede forsinkelse på 3 uger, grundet myndighedernes sagsbehandlingstid og stillede krav. Tillægges de 18 uger, som TE berettiget har krævet i tidsfristforlængelse, til den øvrige ret til tidsfristforlængelse i forbindelse med krav 1 og 2 samt kube og produktionskøkken, er TE dermed berettiget til tidsfristforlængelse på 28 uger. Den mellem parterne sanktionsbærende sluttermin, hvor der er korrigeret for den forcering TE har foretaget, placeres således tidligst den
25. marts 2020. Det bestrides, at TE selv er årsag til forsinkelsen eller ikke har søgt at begrænse forsinkelsen i
henhold til ABT 93 § 24, stk. 2. Det gøres gældende, at TE’s forsøg på forcering og derved minimere forsinkelse på sluttermin, ikke ændrer på TE’s krav på tidsfristforlængelse for den forsinkelse, der var en følge af myndighedsbehandlingen og de stillede krav.
Dagbodskrav og reklamation
Det gøres gældende, at BH ikke har krav på dagbod, allerede fordi TE ikke er i ansvarspådragende forsinkelse. Det bestrides, at forsinkelsen kan henføres til TE’s forhold. At TE har forsøgt at forcere, herunder omdisponere tidsplaner og derved minimere forsinkelse på sluttermin, betyder ikke, at TE derved har påtaget sig risikoen, hvis forsøget ikke lykkedes, eller at TE har frafaldet sit krav og ret på tidsfristforlængelse. Det gøres gældende, at BH afslog at betale TE for forcering samt ikke accepterede TE’s forligsforslag vedrørende at gøre op med tidsfristforlængelseskrav. TE har derved bevaret retten til at påberåbe sig tidsfristforlængelsen for den fulde forsinkelse, uden fradrag for forcering og optimeringer. TE har løbende meddelt, f.eks. ved bygherremøde og tidsplan af 5. juli 2018 og 21. januar 2019, at slutterminen ville blive forsinket samt tillige løbende konstateret og meddelt forsinkelse i udførelsen på kritisk vej, uden at BH i den forbindelse varslede dagbod på slutterminen, selv om det måtte have stået BH klart, at slutterminen ville blive overskredet, og at BH ved konstateringen af forsinkelsen havde anledning til at gøre sit standpunkt om dagbod klart. Først i forbindelse med, at parterne indgik forlig den 25. juni 2019, om BH frigivelse af dagbod på mellemterminer, meddelte BH, at der ville blive krævet dagbod fra 17. september 2019, og først den 2. september 2019 varsles dagboden med virkning fra 17. september 2019. Det gøres således gældende, at BH ikke rettidigt har reklameret og klart varslet og fastholdt dagbod i forhold til meddelt forsinkelse på en sluttermin med dato den 17. september 2019, hvorfor BH må anses for at have fortabt et krav på dagbod. TE bestred løbende at være i ansvarspådragende forsinkelse, jf. bl.a. det indgåede forlig på mellemterminerne. Der kan således ikke berettiget være tvivl om, at TE på intet tidspunkt har anerkendt BH’s dagbodskrav helt eller delvist, hvorfor TE heller ikke har anerkendt tilbagehold for dagbod på sluttermin, helt eller delvist. At TE i forbindelse med bygherremøder m.v., angiveligt skulle have anvendt ord som »garantere« eller lignende, i forbindelse med terminer i en tidsplan, ændrer ikke på TE’s ret til tidsfristforlængelse. I det tilfælde, at der rent faktisk er anvendt udtryk af den karakter, fremgår det klart af sammenhængen, at TE har gjort krav på tidsfristforlængelse, hvorfor de af BH’s rådgiver refererede udsagn alene er udtryk for, at TE ville forsøge at efterkomme et ønske fra BH om tidligere aflevering og ikke en erklæring om, at TE har frafaldet sit krav på tidsfristforlængelse. TE har løbende gjort krav på tidsfristforlængelse og har ikke givet BH berettiget forventning om, at TE har anerkendt BH’s dagbodskrav, ej heller i forbindelse med opgørelserne fremsendt løbende efter den oprindelige afleveringstermin eller i forbindelse med opgørelsen i afleveringsprotokollen og slutafregning. Der ligger ikke en anerkendelse fra TE’s side i, at BH opgør og rejser sit krav. En anerkendelse fra TE’s side kræver en klar tilkendegivelse, hvilket ikke foreligger. TE har således hverken anerkendt dagbodskrav, eller at tilbageholdet var berettiget.
BH’s selvstændige krav om betaling af 3.493.628 kr. skal under alle omstændigheder reduceres, fordi dagbodsbeløbene er modregnet i fakturabeløbene opgjort ekskl. moms, hvilket indebærer, at TE stilles, som om dagbodskravene var tillagt moms, hvilket ikke er korrekt. Der skal ikke beregnes moms af dagbodskrav. TE’s krav er ikke rejst for sent og er ikke omfattet af ABT § 22, stk. 7, eftersom der er tale om bygherrens modregning. Kravet er således ikke prækluderet.
Opsamlende
Som følge af ovenstående har TE derfor et berettiget krav på tilbagebetaling, som kan opgøres til kr. 7.815.376,00 ekskl. moms. Beløbet forrentes med sædvanlig procesrente af kr. 1.121.925,00 inkl. moms fra den 1. oktober 2019, af kr. 2.580.427,50 inkl. moms fra den 1. november 2019, af kr. 2.356.042,50 inkl. moms fra den 2. december 2019, af kr. 2.858.222,50 inkl. moms fra den 1. januar 2020 og af kr. 852.602,50 inkl. moms fra den 3. februar 2020.
Sagsomkostninger
Det gøres gældende, at TE skal tillægges sagsomkostninger som følge af, at TE i det hele har fået medhold i syns- og skønssagen.
BH har anført bl.a. at TE støtter sit krav (krav 1 og 2) på uklarhed i projektmaterialet, jf. ABT 93 § 2, stk. 2, samt manglende oplysninger i udbudsmaterialet, jf. ABT 93 § 15, stk. 4. BH gør heroverfor gældende, at der hverken manglede oplysninger i udbudsmaterialet eller var uklarheder, der begrunder TE’s fremsatte krav. TE har også under sagen gjort gældende, at det er BH, der skal føre beviset for, at prissætningen af berettiget ekstraarbejde er ubilligt, jf. princippet i KBL § 5. Dette er for så vidt korrekt men forudsætter naturligvis, at TE først kan løfte bevisbyrden for, at det påståede ekstrakrav er berettiget, hvilket ikke er sket i nærværende sag. Derudover støttes TE’s krav 3 tilsyneladende på ABT 93 § 27, stk. 1 (erstatning), subsidiært stk. 2 (godtgørelse uden tabt fortjeneste). Det gøres heroverfor gældende, at TE ikke har løftet bevisbyrden for at håndhævelse af dagbodskravet var uberettiget. TE har ikke godtgjort, at betingelserne for tidsfristforlængelse og erstatning er opfyldt, jf. ABT 93 § 24, stk. 1 og § 27, stk.
1. Der kan højst blive tale om godtgørelse efter ABT 93 § 27, stk. 2, som ikke omfatter tabt fortjeneste. Det gøres samlet gældende, at TE ikke er berettiget til nogen tidsfristforlængelse, idet forsinkelserne i nærværende sag beror på TE’s egne forhold.
BH’s frifindelsespåstand
De af TE fremsatte betalingskrav bestrides i sin helhed af BH. Parternes aftale er indgået på totalentreprisevilkår. Det fremgår i overensstemmelse hermed af totalentreprisekontrakten, at TE har påtaget sig projekteringen såvel som udførelsen af den nye multiarena (Hal 4), der skal tilbygges det eksisterende BH, herunder ombygning i eksisterende byggeri. Der henvises til totalentreprisekontraktens punkt 2 og 4. ABT 93 er vedtaget mellem parterne med de tilføjelser, der fremgår i udbudsmaterialet, jf. totalentreprisekontrakten. Det påhviler dermed TE at projektere og opnå myndighedsgodkendelse af det projekterede byggeri, der skal opfylde gældende lovgivning, bygningsreglementer, normer og alment gældende forskrifter. Med »alment gældende forskrifter« menes lovbestemmelser og administrative bestemmelser fastsat med hjemmel i lovgivningen, men også normer, der principielt har et civilretligt grundlag, såfremt de kan karakteriseres som alment gældende, så de kan danne grundlag for lovlige myndighedskrav. Sådanne alment gældende normer skal totalentreprenøren af egen drift sætte sig ind i. Myndighedsgodkendelse og opfyldelse af gældende regler skal være indeholdt i entreprisesummen. Dette er retsstillingen, allerede fordi der er tale om en totalentreprisekontrakt, og ABT 93 er vedtaget. Der henvises til ABT 93 § 13 og § 3, stk. 4. Det er i sagen ubestridt, at dette er det sædvanlige udgangspunkt. TE har i tillæg hertil påtaget sig en skærpet forpligtelse til at opfylde ikke blot forudsigelige myndighedskrav. TE har eksplicit påtaget sig ansvaret for alle nødvendige tilladelser og godkendelser vedrørende projektet, og det fremgår direkte af totalentreprisekontrakten, at opfyldelsen af krav myndighederne måtte stille i forbindelse med godkendelse af det samlede projekt, skal være indeholdt i den aftalte entreprisesum. Se hertil totalentreprisekontraktens punkt 6. Det påhviler dermed TE at projektere og opføre en multiarena, der kan sammenbygges med den eksisterende bygningsmasse, og som opfylder myndighedskrav, herunder grænseværdier for ekstern støj. Da det er TE, der gør gældende, at BH’s udbudsmateriale ikke var entydigt og klart, påhviler det TE at føre bevis herfor. Dette bevis ses ikke at være ført. Hvis man alene forholder sig til de objektive oplysninger og beskrivelser fremstår det tværtimod, at der var tale om et struktureret og fyldestgørende udbudsmateriale i en ordnet og overskuelig mappestruktur. BH gør på dette grundlag og på grundlag af uddybende anbringender vedrørende krav 1 og krav 2 (nedenfor) gældende, at BH skal frifindes for de nedlagte betalingskrav, da TE ikke har påvist omstændigheder, der dokumenterer eller så meget som sandsynliggør, at BH skal bære risikoen for de påståede betalingskrav. TE har heller ikke løftet bevisbyrden for, at BH har udvist fejl eller forsømmelse, således at der kan kræves erstatning efter ABT 93 § 27, stk. 1, der også inkluderer tabt fortjeneste/dækningsbidrag. Det skal tillægges processuel skadevirkning, at TE på et meget sent tidspunkt (26. april 2021) har inddraget et stort antal bilag, der alle kunne have været fremlagt på et langt tidligere tidspunkt i sagens forberedelse. Bilagene understøtter flere af BH’s synspunkter samt en opfattelse af, at TE efterrationaliserer. I tillæg til ovenstående gøres det gældende, at TE selv er ansvarlig for uhensigtsmæssig tilbudsgivning og projektering, der relaterer sig til TE’s egen ydelse/projektering, og som er udført af TE’s egen underrådgiver. BH gør subsidiært gældende, at TE burde have erfaret de forhold, der nu har skabt forsinkelser for TE, på et langt tidligere tidspunkt med den konsekvens, at omkostningerne er blevet forøget betragteligt. Hvis TE tidligt havde opdaget de fejl og mangler, der var indeholdt i TE’s oprindelige projektmateriale, så ville der ikke være opstået forsinkelser af byggeriet, og der ville ikke være påløbet ekstra omkostninger til projektering mv. BH bestrider, at TE er berettiget til tidsfristforlængelse uanset, om TE måtte få helt eller delvist medhold i sin betalingspåstand.
BH’s forpligtelser ved udbud i totalentreprise
Det fastholdes og gøres overordnet gældende, at udbudsmaterialet i nærværende sag har været entydigt, klart og velstruktureret, jf. ABT 93 § 2. I totalentreprise er det en forudsætning, at bygherre har analyseret sine behov og ønsker På baggrund heraf udarbejdes udbudsmateriale, der er karakteriseret ved en relativt lav detaljeringsgrad, oftest udformet som funktionsangivelser, der fastlægger bygherres krav og ønsker. Udbudsmaterialet består i totalentreprise altså normalt af et byggeprogram med disse funktionsangivelser og ikke af projektmateriale. Det er sædvanligt, at byggeprogrammer alene indeholder bygherres krav og ønsker til fx byggeriets omfang, funktion og kvalitet. Der findes ingen generel fastlæggelse af, hvor detaljerede funktionskravene skal være. Jo mere generelle de er, jo større valgfrihed tilkommer der totalentreprenøren i sit tilbudsprojekt med deraf følgende fordele med hensyn til pris og tid. Detaljerede og konkrete funktionskrav binder omvendt i højere grad totalentreprenøren. Typisk indeholder funktionskravene kun en verbal angivelse af funktioner og egenskaber, som det færdige byggeri skal have. Normalt forekommer der ikke konstruktive anvisninger, herunder tegningsmateriale.
Udbudsmaterialet skal indeholde oplysning om generelle kvalitetsnormer, der ønskes overholdt, samt fornødne oplysninger om jordbundsforhold, servitutter, fortidsminder, byplanforhold, miljøforhold, vejadgang, tilslutning for el, vand, kloak mv. Derudover skal det indeholde oplysninger om forhold, der ikke er almindeligt kendte eller umiddelbart tilgængelige (idet det omvendt forudsættes, at totalentreprenøren undersøger almindeligt tilgængelige forhold). Bygherren skal overordnet sikre, at oplysninger og krav ikke er i strid med lovgivningen, andre offentlige forskrifter, servitutter og andre lignende rettigheder over ejendommen – altså, at det kan lade sig gøre at gennemføre arbejdet under hensyn til planlovgivning, lokalplanbestemmelser, privatretlige servitutter mv. Bygherren skal derfor sørge for vedtagelse af lokalplan, hvis det er nødvendigt for byggeriet. Det gøres gældende, at samtlige BH’s forpligtelser i forbindelse med udbud var overholdt i nærværende sag. Når der ikke er stillet uopfyldelige krav i udbudsmaterialet, skal totalentreprenøren som det helt klare udgangspunkt opfylde kravene, men totalentreprenøren har sin frihed til at vælge og prissætte materialer og metoden til opfyldelse. Vurderingen af det fulde udbudsmateriale skal foretages under hensyntagen til, at BH på udbudstidspunktet ikke var i besiddelse af de faktiske konkurrenceforslag fra de indbudte totalentreprenører.
TE’s forpligtelser ved tilbudsgivning
TE har påtaget sig at opføre BH’s nye multiarena i totalentreprise, og det påhviler derfor TE at projektere et byggeri, der opfylder udbudsmaterialets funktionskrav og som kan myndighedsgodkendes, jf. ovenfor. BH kunne derfor med føje gå ud fra, at TE leverede et lovligt byggeri og havde indeholdt omkostninger til lovliggørelse i totalentreprisesummen. Det påhviler selvsagt de bydende at gennemgå udbudsmaterialet i forbindelse med tilbudsafgivelsen og stille spørgsmål, såfremt der mangler afklaring af afgørende forhold. Som udgangspunkt må berettiget tvivl om forståelsen af udbudsmaterialet komme bygherre til skade. Dog fremhæves KFE 1994.120 VBA, hvor parterne havde forskellige opfattelser af højden af den nødvendige dæmning. Totalentreprenøren fandtes under hensyn til sin store erfaring i bygning af vandkraftværker at burde have været opmærksom på uoverensstemmelser og have fået dem afklaret. Det samme princip gør sig gældende i nærværende sag, at TE med sin store erfaring med alverdens byggerier og ikke mindst inden for opførelse af multiarenaer (som er højkonsekvens byggerier) burde have været opmærksom på og have fået afklaret statiske konsekvenser ved den valgte løsning samt krav til lydreduktion. Det påhviler generelt TE som den projekteringsansvarlige at udføre forundersøgelser med henblik på tilvejebringelse af et projektmæssigt arbejdsgrundlag i overensstemmelse med god projekteringsskik. TE skal selv afdække, hvordan TE opfylder sine forpligtelser og får leveret et lovligt byggeri i den aftalte kvalitet og med de aftalte egenskaber. Dette ville TE være forpligtet til at gøre i hvert fald i forbindelse med projektudarbejdelse efter kontraktens indgåelse. Det gøres gældende, at TE ved egne sædvanlige undersøgelser eller ved opslag i udbudsmaterialet eller henvendelser til BH har kunnet undgå de problemstillinger, der nu har ført til en sag om forsinkelse og betalingskrav. Det gøres i særdeleshed gældende, at TE som minimum burde have opdaget sine fejl tidligere i projekteringsforløbet. Det gøres gældende, at TE har forsømt denne forpligtelse til at foretage egne undersøgelser (rettidigt) både i forbindelse med tilbudsberegningen og senere under selve projekterings- og endda udførelsesfasen. På dette grundlag gøres det gældende, at TE selv bærer ansvaret for sine projekteringsfejl og forglemmelser i tilbudsfasen. I overensstemmelse med dette synspunkt henvises til praksis og litteratur på området.
Med henvisning til ovenstående anbringender, gøres det grundlæggende gældende, at TE’s påståede krav (Krav 1 og 2) er kontraktarbejder indeholdt i entreprisesummen.
TE’s ekstrakrav
TE har bevisbyrden for, at BH er forpligtet til at betale de fremsatte ekstrakrav. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Krav 1 – Tagudhæng
Det gøres overordnet gældende, at TE selv bærer risikoen for, at TE’s underrådgivere har projekteret en teknisk løsning, der senere viste sig at være omkostningskrævende. Det understreges i den forbindelse vedrørende Krav 1 (tagudhæng), at BH ikke har instrueret TE i en teknisk løsning, der indebærer afkortning af det eksisterende tagudhæng. Denne løsning er frit valgt af TE. Det gøres fortsat gældende, at TE siden udbuddet har været i besiddelse af udførlige oplysninger til konstatering af, at man ikke uden videre kunne afkorte det eksisterende tagudhæng på Hal 1. Det gøres gældende, at udbudsmaterialet ikke på nogen måder foreskrev bortskæring af Hal 1’s tagudhæng, så der kunne ske sammenbygning af taget på Hal 1 og Hal 4. Tværtimod fremgår der klart og tydeligt under den relevante overskrift »Eksisterende tagkonstruktion hal 1« i byggeprogrammet en advarsel mod belastning af eksisterende tagkonstruktion på Hal 1 i byggeprogrammet. TE har været frit stillet i relation til valget af tekniske løsninger. BH har ikke haft nogen præferencer i den forbindelse – udelukkende et ønske om at den valgte løsning kunne indeholdes i targetprisen. Dette understøttes af, at andre af de indkomne tilbud netop havde valgt andre løsninger. Det gøres gældende, at det påhviler TE at tage bestik af oplysningerne i det fremlagte udbudsmateriale og tænke det ind i sin tilbudsgivning. Det kan i sagens natur ikke være omvendt, således at bygherre i forbindelse med udbudsmaterialet skal foretage en teknisk vurdering af enhver teknisk løsning, de bydende kunne tænkes at basere tilbuddene på. Det fremgik i øvrigt ikke at TE’s tilbudsprojekt, at løsningen krævede indgreb på den eksisterende bygning – tværtimod fremstod det som om, der var taget højde for den eksisterende bygnings stabilitet. Hvis der er forhold, som TE ikke har undersøgt, påhviler det under alle omstændigheder TE at tage de nødvendige forbehold, så BH kan prissætte disse ved tilbudsevalueringen. Det gøres i den forbindelse gældende, at udbudsmaterialet har givet fyldestgørende og tilgængelige oplysninger om halkonstruktionen i Hal 1, så TE kunne have taget højde for udfordringer og omfanget af den af TE valgte løsning med bortskæring af tagudhænget og/eller have nået frem til den endelige eller en anden løsning allerede inden tilbudsafgivelsen. TE har heller ikke benægtet, at de nødvendige oplysninger var givet i udbudsmaterialet, men TE har under sagen gjort gældende, at der ikke var nok tid i udbudsperioden, og at de nødvendige oplysninger var »gemt væk« som bilag til øvrigt udbudsmateriale. Det er imidlertid bekræftet i notat fra … Rådgivende Ingeniørfirma A/S, at udbudsmaterialet var velstruktureret i overensstemmelse med god skik. Det gøres i den sammenhæng gældende, dels at 8 uger var tid nok og sædvanligt for en udbudsperiode og dels, at det som minimum må forventes, at en professionel totalentreprenør gennemgår indholdsfortegnelsen og overskrifter på udbudsmaterialet, herunder beskrivelser af vedlagte bilag. Titlen »Beregning« burde fange en totalentreprenørs opmærksomhed, netop i en periode hvor der gennemføres tilbudsberegning. Det gøres gældende, at TE under alle omstændigheder (selv uden viden om belastningen af den eksisterende Hal 1) ikke berettiget kunne forvente at foretage et indgreb som det påtænkte i en 50 år gammel sportshal til publikumsformål uden at undersøge, om indgrebet måtte kræve forstærkninger eller tilladelser for den eksisterende Hal 1. Da der ikke er taget forbehold og TE har påtaget sig at projektere den nye multiarena, Hal 4, gøres det dermed gældende, at TE’s krav 1 er indeholdt i det tilbud TE har afgivet. Supplerende gøres det gældende, at TE’s store projekteringsforsinkelser og manglende overblik og bemanding hos TE eller dennes underrådgivere er årsagen til, at der gik så lang tid, som der gjorde, før TE indså, at det ville være bekosteligt, hvis eksisterende tagudhæng på Hal 1 skulle afkortes (Krav 1). Havde TE været opmærksom på ovennævnte problemstilling senest den 19. december 2017, hvor projektforslaget skulle have foreligget, så kunne TE allerede på dette tidspunkt have projekteret den løsning, der nu er valgt, uden det havde medført forsinkelser eller nævneværdige meromkostninger. Selv med de pågældende forsinkelser, gøres det gældende, at TE ville have erkendt problemstillingen senest den 5. februar 2018, hvis TE’s projektforslag i overensstemmelse med god skik og kriterierne i Ydelsesbeskrivelsen for Byggeri og Planlægning 2012 havde redegjort for de statiske/konstruktive løsninger. TE blev imidlertid først opmærksom på problemstillingen vedrørende tagudhænget den 13. april 2018, og de pågældende forsinkelser kan alene henføres til TE’s forhold.
Også derfor kan kravet ikke videreføres som ekstrakrav til BH. Supplerende gøres det gældende, at det fremsatte
ekstrakrav også må afvises, fordi der forelå konkurrerende forsinkelser og udfordringer allerede siden opstarten af projektet, som også kan henføres til TE’s forhold.
Krav 2 – Lydreduktion
TE har ikke løftet bevisbyrden for, at udbudsmaterialet var mangelfuldt. Hverken med det gennemførte syn og skøn eller i øvrigt. Det er også TE, der skal bevise, at BH har krævet noget, der ligger udover det, TE var forpligtet til. Det gøres gældende, at det påhviler totalentreprenøren at overholde gældende forskrifter og myndighedskrav, jf. ABT 93
§ 3, stk. 4, og at det i nærværende sag var en aftalt og indskærpet forpligtelse i totalentreprisekontrakten, jf. ovenfor. Det kan lægges til grund, at Miljøstyrelsens vejledning nr. 5/1984 »Ekstern støj fra virksomheder« er almindeligt kendt for fagfolk, og at TE konkret var bekendt med vejledningen, idet der henvises til den i tilbudsprojektet. Tilbuddet, hvor TE lover overholdelse af bl.a. Miljøstyrelsens krav vedrørende støj fra virksomheder, er en del af aftalegrundlaget, jf. totalentreprisekontraktens afsnit 3, pkt. 4. Formålet med opførelsen af en multiarena er gennemgående beskrevet med ønsket om at kunne afholde større publikumsorienterede arrangementer som koncerter, forestillinger og messer samt større sportsbegivenheder såsom landskampe, stævner, opvisninger, internationale håndboldkampe. Formål, som følger helt naturligt af betegnelsen »multiarena«, og som er fælles også for de arenaer, som TE tidligere har været med til at opføre. Det gøres gældende, at støjproblematikker og krav om overholdelse af grænseværdier for ekstern støj under alle omstændigheder er et sædvanligt forhold, der skal iagttages af TE i forbindelse med tilbudsafgivelsen. Den omstændighed, at projektet drejer sig om en multiarena, der opføres bynært, sammenholdt med TE’s valg af lette og opskummede facader, bør i endnu højere grad have skærpet TE’s opmærksomhed omkring transport af lyd og krav til lydreduktion. Dette understøttes af skønsmandens besvarelse af BH’s spørgsmål A. Det følger af ABT 93 § 3, stk. 4, at totalentreprenøren ikke er berettiget til at forudsætte, at der meddeles dispensation. Hvis der ikke er taget tydeligt forbehold i tilbuddet, herunder om tilbuddet gives under forudsætning af opnået dispensation, må tilbuddet forstås således, at arbejdet skal udføres i overensstemmelse med alment gældende regler uden dispensation. Det forhold, at TE aftaleretligt har afgivet tilbud på overholdelse af Miljøstyrelsens støjkrav medfører også, at TE ikke berettiget kunne udarbejde et projekt, der krævede dispensation. Kræves der alligevel dispensation, må totalentreprenøren som det klare udgangspunkt selv bære omkostningerne til de ekstraarbejder, som nødvendigvis må udføres for at lovliggøre projektet. Fra praksis fremhæves KFE 1986.142 VBA, hvor totalentreprenøren burde have taget hensyn til en tinglyst deklaration om højdebestemmelser, eller i hvert fald i god tid have sikret, at dispensation kunne opnås. Forsinkelsen skyldtes herefter totalentreprenørens fejl, og bygherre havde ret til at hæve kontrakten og kræve erstatning. I forlængelse af kendelsen fastlås det, at der i litteraturen er overvejende enighed om det udgangspunkt, at totalentreprenøren ikke er berettiget til at ansøge om dispensation uden aftale mellem parterne herom – i hvert fald ikke såfremt dispensationen er udtryk for forringelse af byggeriet. Dette understøttes af, at det ifølge bygningsreglementet kun er ejeren, der kan søge dispensation. Totalentreprenøren er derfor ikke umiddelbart bemyndiget til at ansøge om dispensation. Kendelsen ovenfor udtaler heller ikke, at totalentreprenøren kunne ansøge om dispensation, men at denne skulle have udformet projektet enten så bestemmelsen var overholdt, eller så dispensation kunne opnås. Afgørelsen af, om der skulle ansøges om dispensation tilkom bygherren. Endelig gøres det gældende, at TE ikke har løftet bevisbyrden for, at de påståede ekstraomkostningerne kan henføres til usædvanlige og uforudseelige myndighedskrav. BH gør overordnet gældende, at TE på baggrund af udbudsmaterialet har været fuldt klar over arenaens anvendelsesmuligheder samt det forventede og potentielle lydniveau i hallen, således at der kunne indregnes og tages højde for løsninger til lydreduktion til overholdelse af de almene, gældende myndighedskrav vedrørende ekstern støj i det pågældende område med nærtliggende beboelsesejendomme. Det gøres i den forbindelse gældende, at det ikke er vanskeligt at finde frem til et retningsgivende støjniveau (et spænd) fra en håndboldkamp eller koncerter enten ved offentligt tilgængeligt materiale eller ved foretagelse af lydmålinger, og at en akustiker som den tilknyttede rådgiver, [akustikfirmaet], under alle omstændigheder kunne have rådgivet om/oplyst om et retningsgivende spænd. TE må selv bære risikoen, hvis TE har foretaget sine tilbudskalkulationer uden at indregne lydisolering af multiarenaen foruden den lydisolering, TE’s valg af yderkonstruktion (valg af vægge og tage) måtte medføre.
Identifikation
Det fastholdes, at der ikke findes juridisk hjemmel eller forudgående tilfælde, hvor en selvejende institution er blevet identificeret med den stedlige byggemyndighed, som følge af et kommunalt engagement i den selvejende institution, eller som følge af et økonomisk bånd mellem den selvejende institution og den stedlige kommune, som der jo meget ofte vil være. Der er forskel på at statuere identifikation mellem (i) en kommunes byggemyndighed og en selvstændig juridisk person og (ii) forskellige afdelinger i samme kommune (som i TBB 2017.755, som TE har henvist til). De konkrete omstændigheder i TBB 2017.755 var, at kommunen selv var bygherre, og at de pågældende udøvende personer (byggesagsbehandler/byggemyndighed og bygherrerepræsentant/bygherre) havde kontorer side om side på den samme gang, og at bygherrerepræsentanten derfor blot kunne banke på døren og vende eventuelle spørgsmål om byggesagen eller rykke for sagsbehandling. Det var altså først i denne svært adskillelige situation med kollegialt forhold indblandet, at der er set forudgående eksempler på identifikation mellem bygherre og byggemyndighed/kommune. TE har ikke fremlagt retspraksis, juridisk litteratur eller anden dokumentation, der støtter anbringendet om identifikation mellem BH, som selvejende institution, og …Kommune, som stedlig byggemyndighed. Modsat kommer det til udtryk på andre retsområder, at selvejende institutioner ikke er en del af den offentlige sektor. I UfR 2006.782 H blev det på det forvaltningsretlige område fastslået, at en handelsskole ikke kunne anses som værende en del af den offentlige forvaltning – dette til trods for, at handelsskolens drift i det væsentlige blev finansieret af staten, og at skolens ledelse var forpligtet til at overholde en række generelle vilkår om drift og administration. Yderligere henvises til udtalelsen fra det kommunale tilsyn af 8. oktober 2010, at en selvejende daginstitution har et selvstændigt arbejdsgiveransvar, og at dette ansvar ikke kan overtages af kommunen. Såfremt der kan statueres identifikation i nærværende sag, vil det danne præcedens, således at der fremadrettet er identifikation mellem kommunen og f.eks. fonde, daginstitutioner, uddannelsesinstitutter, plejehjem og sparekasser.
TE’s forsinkelse
TE har ikke løftet bevisbyrden for, at håndhævelse af dagbodskravet var uberettiget. Det er TE, der skal bevise, at betingelserne for tidsfristforlængelse og erstatning (subsidiært godtgørelse), jf. ABT 93 § 24, stk. 1, og § 27, stk. 1 og 2, er opfyldt, hvilket ikke er sket. Baggrunden for TE’s krav på forlænget drift er en påstand om krav på tidsfristforlængelse på i alt 15 uger som følge af krav 1 og 2. Det bestrides i det hele, at TE har ret til denne tidsfristforlængelse eller nogen erstatning eller godtgørelse i den forbindelse, idet forsinkelsen skyldtes TE’s egne forhold. Til yderligere støtte for, at TE ikke er berettiget til nogen tidsfristforlængelse, fremhæves fra forligsaftalen af 25. juni 2019 netop vedrørende TE’s forsinkelse med opstart af fundamentarbejder, at BH fortsat ville håndhæve dagbod for overskridelse af slutterminen 16. september 2019.
Til støtte for BH’s frifindelsespåstand og selvstændige påstand gøres det gældende, at BH var berettiget til at opkræve dagbod for overskridelsen af aftalt sluttermin den 16. september 2019 frem til ibrugtagningstilladelse og aflevering den 18. marts 2020, i alt 11.309.004 kr. Alle arbejdstidsplaner frem til overskridelse af slutterminen indeholdt den 16. september 2019 som kontrakttermin, som BH også har fastholdt gennem hele projektet. BH havde således ikke grund til at reklamere over forventet overskridelse af slutterminen, og BH havde heller ikke pligt hertil, før det stod klart, at TE ville overskride den aftalte termin. Dagbodskravet er således ikke fortabt ved for sen reklamation.
BH har varslet dagbodskravet korrekt forud for forsinkelsens indtræden samt meddelt ikrafttræden af dagbod, og BH har løbende foretaget notering og opgørelser af dagbod både i bygherremødereferater og ved skrivelser fremsendt til TE, og der blev løbende foretaget tilbagehold i acontobetalinger til modregning af dagbodskravet siden ikrafttræden, dvs. siden acontobetalingen for september 2019 og fremefter. Endelig blev der i afleveringsprotokollen indsat en endelig opgørelse af dagbodskravet, som TE accepterede uden forbehold. Ved fremsendelse af slutopgørelsen den 5. maj 2020 uden specificeret forbehold, har TE endvidere fortabt retten til ethvert yderligere krav, herunder tilbagebetaling af dagbodskrav, erstatnings-/godtgørelseskrav efter ABT 93 § 27 og rentekrav, jf. ABT 93 § 22, stk. 7. Selv hvis post 30 i slutopgørelsen (»Krav voldgiftssag«) skulle kunne udgøre et tilstrækkeligt specificeret forbehold, gøres det gældende, at der kun er taget forbehold for krav 1 og 2, som der alene var nedlagt påstand om i voldgiftssagen på daværende tidspunkt.
Mht. TE’s indvending om, at BH’s selvstændige krav om betaling af 3.493.628 kr. under alle omstændigheder skal reduceres, fordi dagbodsbeløbene er modregnet i fakturabeløbene opgjort ekskl. moms, gør BH supplerende gældende, at kravet er fremkommet efter udløbet af 8 dages fristen i § 15, stk. 2, i VBA’s voldgiftsregler og derfor skal afskæres. BH har ikke mulighed for med så kort varsel at forholde sig til
TE’s krav, som bl.a. kræver, at BH foretager nærmere undersøgelser af de momsmæssige forhold.
BH har som anført i bilag AH tilbageholdt i alt 7.815.376 kr. Dagbøder er beregnet uden moms. Samlet set gøres det således gældende, at BH’s tilbagehold af dagbodskrav var berettiget, og at BH derudover har et berettiget restdagbodskrav på differencen på i alt kr. 3.493.628.
Rentepåstand
TE’s rentepåstand bestrides i det hele som uberettiget. Det gøres overordnet gældende, at TE har fortabt rentekrav for krav kendt på tidspunktet for fremsendelse af slutopgørelsen den 5. maj 2020, jf. ABT 93 § 22, stk. 7.
Det gøres under alle omstændigheder gældende, at TE ikke er berettiget til at tillægge moms på de tilbageholdte beløb, som kræves forrentet fra henholdsvis 1. oktober, 1. november, 2. december 2019 og 1. januar og 3. februar 2020, da disse udelukkende relaterer sig til dagbodskrav. Det gøres tillige gældende, at sagen var berammet til december 2020 og kunne have været afsluttet der (for så vidt angår krav 1 og 2), men TE valgte at indtale et nyt krav (krav 3) om tilbagebetaling af modregnet dagbod den 9. november 2020, hvorfor sagen blev omberammet til maj 2021 og dermed forlænget med 5 måneder.
Sagens omkostninger
I relation til sagsomkostninger fremhæves det, at det af TE iværksatte syn og skøn var et atypisk og overflødigt skridt, idet skønsmanden kun blev bedt om at forholde sig til enkelte dele af udbudsmaterialet, men jo ikke har kompetence til at fortolke aftalen. Nærværende sag kan afgøres ved almindelig kontraktfortolkning, som henhører under voldgiftsretten, og skønserklæringens indhold har således ingen bevismæssig værdi. BH har afholdt 4.687,50 kr. af omkostningerne til syn og skøn, jf. Voldgiftsnævnets opgørelse af 26. juni 2020. Yderligere har TE nu to gange (9. november 2020 og 26. april 2021) indleveret omfangsrige processkrifter og bilag med ændrede påstande meget få dage (henholdsvis 6 og 1 dag) før frist for bilagssamling, hvilket har betydet, at fremskredent arbejde med sagens forberedelse, herunder det sammenfattende processkrift har måttet tilpasses.
7. Voldgiftsrettens bemærkninger og resultat
Tvisten mellem parterne i denne sag angår 3 hovedspørgsmål.
Tagudhænget på Hal 1
Det første hovedspørgsmål (af parterne betegnet krav 1) er, om TE har krav på, at BH betaler for de arbejder, som er en følge af, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres, således som TE forudsatte, da man afgav sit tilbud. TE har rejst krav om betaling af 1.994.538,82 kr. ekskl. moms for byggeomkostninger til flytning af teknikrum samt for omprojektering og forlænget projekteringsledelse (10 uger) som følge af, at den løsning til sammenbygning af Hal 4 og Hal 1, som TE havde valgt, ikke kunne lade sig gøre.
TE har anført bl.a., at udbudsmaterialet var mangelfuldt og uklart og dermed ikke levede op til kravet om et klart og entydigt udbudsmateriale, jf. ABT 93 § 2, stk. 2. TE måtte ud fra materialet forudsætte, at Hal 1’s tagudhæng kunne bortskæres, og at der var frihed for TE til at råde over det pågældende område. Det fremgår direkte af det skitseforslag, der indgik i udbudsmaterialet, at tagudhænget på Hal 1 kunne fjernes. TE har derfor krav på betaling af de ekstraarbejder, der var en direkte konsekvens af, at Hal 1’s tagudhæng ikke kunne bortskæres, hvilket bl.a. udløste behov for flytning af teknikrum over mod VIP-rummet, omprojektering af sammenbygningen af Hal 1 og Hal
4, ekstra stål til etablering af nyt teknikrum, forstærkning af den oprindeligt projekterede konstruktion mv., jf. ABT 93 § 2, stk. 2.
Voldgiftsretten bemærker indledningsvis, at det efter voldgiftsrettens opfattelse ikke fremgår af det skitseforslag, der indgik i udbudsmaterialet, at tagudhænget på Hal 1 kunne fjernes.
I byggeprogrammets pkt. 9 »Teknisk beskrivelse« er under pkt. 9.1 »Eksisterende tagkonstruktion hal 1« bl.a. anført følgende:
»Vigtigt – Udformning af den nye tagkonstruktion og eventuel komplettering af taget må ikke belaste den eksisterende tagkonstruktion på hal 1. Tagniveauer skal være ens i sammenbygningen og så sneophobninger undgås.«
Efter voldgiftsrettens opfattelse har BH hermed, jf. især udtrykket »ikke belaste«, gjort opmærksom på, at det var væsentligt, at den eksisterende tagkonstruktion på Hal 1 ikke blev påvirket af det nye byggeri. En byder måtte således forvente, at ændringer i den eksisterende tagkonstruktion ville kræve eftervisning, og at en ændring af de eksisterende stålkonstruktioner måtte antages at give problemer. Udtrykket »belastet« er læst i sammenhængen ikke begrænset til en forøgelse af vægten oven på taget (f.eks. pga. sneophobning), men omfatter også andre former for påvirkninger af taget.
Voldgiftsretten lægger tillige vægt på byggeprogrammets pkt. 9.3 »Primære byggedele«, hvor det under 9.3.1
»Bærende konstruktioner«, »Ombygning i eksisterende bygninger«, hedder:
»Ombygningsarbejder i eksisterende bygningsmasse skal projekteres og dokumenteres af totalentreprenør. Det skal påregnes, at ombygningsarbejderne vil medføre konstruktionsmæssige tiltag og forstærkninger af eksisterende bygningsdele.«
Også denne passus i byggeprogrammet indebærer efter voldgiftsrettens opfattelse, at en byder måtte forvente, at det ikke ville være uden problemer at foretage ændringer af de eksisterende haller, herunder bortskære Hal 1’s tagudhæng.
I rapport dateret den 1. februar 2013 udarbejdet af … A/S anføres bl.a., at der ikke er bæreevnereserve til eventuelle fremtidige tagrenoveringer mv. I notatet af 10. december 2012 fra [ekstern rådgiver] A/S, som er et bilag til rapporten, anføres bl.a., at de eksisterende stålspær og andre bærende konstruktioner stadig kan nøjes med at opfylde bæreevnekravene i de regler, der var gældende i 1971, men at der ingen bæreevnereserve er tilbage, der kan berettige nogen form for merlast til fremtidig efterisolering af taget samt ekstra installationer eller ophængning af andet udstyr. Hvis der påføres en fremtidig merlast eller der ansøges om byggetilladelse efter seneste ikrafttrædelsesdato for det nye nationale anneks om forøget snelast, vurderes ændringerne ikke længere til at være beskedne, hvilket ifølge [ekstern rådgiver]-notatet i praksis betyder, at bæreevne skal eftervises efter dagens normsæt.
Udbudsmaterialet, herunder de ovennævnte dokumenter, som efter voldgiftsrettens opfattelse er klare mht. oplysning om bæreevne, har været tilgængelige for TE på udbudsplatformen fra den 11. maj 2017 og til den 5. juli 2017. Voldgiftsretten finder derfor, at TE i projekteringsperioden har haft mulighed for at forholde sig til den omstændighed, at en løsning, der involverede afkortning af Hal 1’s tagkonstruktion, ikke kunne forventes gennemført uden en eftervisning af den eksisterende konstruktion. Det ændrer ikke på det anførte, at de pågældende dokumenter befandt sig blandt andet materiale i pdf-format i det web-lager, som TE havde fuld adgang til. Det må således forventes, at TE før afgivelsen af sit bud har orienteret sig i det samlede materiale, der blev gjort tilgængeligt for de bydende.
Efter voldgiftsrettens opfattelse burde TE på grundlag af de tilgængelige oplysninger i tilbudsfasen have indset, at en teknisk løsning med afkortning af det eksisterende tagudhæng på Hal 1 ikke kunne gennemføres uden eftervisning af den eksisterende konstruktion. TE har selv anført, at selskabet først blev endelig bekendt med, at
Hal 1’s tagkonstruktion skulle eftervises efter de gældende normer ved notatet fra TE-UR2 af 13. april 2018. Det var således først på dette tidspunkt, at TE blev opmærksom på konsekvenserne af at opføre den nye Hal 4 i forbindelse med den eksisterende Hal 1, herunder betydningen for tagkonstruktionen.
Der er ikke grundlag for at antage, at BH har undladt at gøre de relevante og nødvendige oplysninger tilgængelige for TE eller i øvrigt har tilsidesat en oplysningspligt.
Voldgiftsretten bemærker, at TE’s tilbud (konkurrenceforslag) ikke giver indtryk af, at selskabet med sit projekt havde til hensigt at belaste de eksisterende haller. Voldgiftsretten lægger herved vægt på, at det under overskriften
»Konstruktionsløsninger/Brand« bl.a. anføres, at bygningen af hensyn til stabilitet holdes uafhængig af eksisterende bygninger. Det er mest nærliggende at forstå denne passus på den måde, at TE ved tilbudsafgivelsen var opmærksom på, at der var en problemstilling mht. stabilitet i forhold til de eksisterende haller, og at TE derfor ikke agtede at foretage ændringer, der belastede disse.
Det bemærkes herved, at TE ikke i sit tilbud har taget forbehold for, at sammenbygning af Hal 4 med de eksisterende haller skulle gennemføres på en bestemt måde.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund og i lyset af de afgivne forklaringer, at TE ikke er blevet påført meromkostninger, som BH er forpligtet til at betale. Det, som TE i øvrigt har anført, kan ikke føre til andet resultat.
TE’s Krav 1 kan således ikke tages til følge.
Krav vedr. reduktion af ekstern støj
Det andet hovedspørgsmål (krav 2) er, om TE har krav på at få dækket de meromkostninger, som selskabet gør gældende, at man har afholdt vedrørende myndighedskrav i forbindelse med reduktion af ekstern støj. TE har rejst krav om betaling af 3.900.799,53 kr. ekskl. moms for omkostninger til ændrede fundamenter, facader, stål og tag samt for omkostninger til akustisk projektering og forlænget projektering. Derudover har TE krævet 5 ugers tidsfristforlængelse.
TE har anført bl.a., at BH’s udbudsmateriale ikke var klart og entydigt mht. kravene til lydreduktion for ekstern støj, jf. ABT 93 § 2, stk. 2, og at omkostningerne omfattet af dette krav var uforudsigelige for TE, jf. ABT 93 § 15, stk. 4.
Ifølge totalentreprisekontrakten, pkt. 6 »Tidsplan m.v.«, er TE ansvarlig for, at lokalplan og miljøbestemmelser overholdes, og at opfyldelse af krav, som myndighederne måtte stille i forbindelse med godkendelse af det samlede projekt, er indeholdt i projektet. I byggeprogrammet, under pkt. 1.2 »Byggeprogrammets rammer« er det bl.a. anført, at »Byggeriet skal gennemføres i henhold til myndighedernes krav, herunder gældende love, normer, bekendtgørelser, cirkulærer og vejledninger…« og at »alment gældende forskrifter« forudsættes bekendt og ikke er behandlet i byggeprogrammet. Af byggesagsbeskrivelsen, pkt. 8.3 (»Myndighedsbehandling«), fremgår endvidere, at alle sædvanlige myndighedskrav, herunder alle krav med hjemmel i eksisterende lovgivning, skal være indeholdt i totalentreprisen.
Totalentreprisekontrakten og udbudsmaterialet fastsætter bl.a., at TE ved byggeriet skulle overholde alle relevante myndighedskrav og normer, hvilket efter voldgiftsrettens opfattelse bl.a. omfatter Miljøstyrelsens vejledning om ekstern støj fra virksomheder fra 1984 og de deri indeholdte grænseværdier for støj. Vejledningen er almindeligt kendt og anvendt af de relevante myndigheder og fagfolk. Den omstændighed, at der er tale om vejledende grænseværdier, ændrer ikke på, at der er tale om normer, som anvendes af myndigheder, og som derfor ifølge totalentreprisekontrakten skal overholdes. I lyset af det anførte i byggeprogrammet er det ikke udslagsgivende for voldgiftsrettens bedømmelse, men det fremgår i øvrigt af tilbudsprojektet (ganske vist i afsnittet om »Akustik« under »Indeklimaredegørelse«), at TE agter at overholde Miljøstyrelsens krav vedrørende støj fra virksomheder.
TE har bl.a. gjort gældende, at udbudsmaterialet var mangelfuldt og uklart, eftersom der ikke var vedlagt et brugsmønster for Hal 4’s arrangementer eller aktiviteter, herunder oplysninger om disse aktiviteters støjniveau. Brugsmønsteret er ifølge TE en forudsætning for, at den udførende entreprenør på et projekt som »Multihal BH« kan få en godkendelse fra myndighederne i forbindelse med myndighedernes krav om ekstern støj.
TE tog ikke i sit tilbud forbehold for opfyldelse af de nævnte grænseværdier for ekstern støj, eller for, at projektet forudsatte dispensation.
I byggeprogrammet, pkt. 1.1, under »Introduktion«, er det bl.a. anført, at BH arrangerer og afvikler koncerter, sportsarrangementer, konferencer, messer og lignende arrangementer, men at BH »i dag har udfordringer med at afholde idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok, hvilket har medført ønsket om at tilbygge en ny hal 4…«
Det er på linje hermed, når TE i tilbudsprojektet under overskriften »Hoveddisponering« anfører, at
»Helhedsbegrebet er identitetsskabende og understøtter billedet af et arenakompleks, der kan rumme idræts- og sportsarrangementer, koncerter, messer og lignende i større målestok…«. Under overskriften »Hallen« fremgår det endvidere bl.a., at hallen kan sammenlægges til »en opvisningshal, en stor multifunktionel hal til koncerter, generalforsamlinger, konkurrencer, udstillinger, konferencer m.m.«, ligesom det anføres, at TE »i skitseringen af projektet har fokus på at skabe den bedst mulige oplevelse ved afvikling af sportsarrangementer og koncerter.« Under overskriften »Arkitektur/Hovedide« anføres det bl.a., at den nye hal skal »danne den bedst tænkelige ramme om større arrangementer som f.eks. EHF-håndboldkampe.«
Det må på denne baggrund lægges til grund, at TE havde fuldt kendskab til, at arenaen bl.a. skulle anvendes til koncerter og EHF-håndboldkampe, dvs. arrangementer med notorisk høje støjniveauer, da TE ved indgåelsen af totalentreprisekontrakten med BH forpligtede sig til at projektere og opføre en multiarena beliggende i en byzone og tæt på et boligområde med etageejendomme.
Voldgiftsretten bemærker herved, at TE forud for afgivelsen af sit tilbud via tilbuddet af 29. juni 2017 fra AV- leverandør på musikanlæg til den nye hal, hvori der omtales et lydtryk på 106dB, må antages at være blevet bekendt med, at der måtte forventes endog meget høje lydtryk ved rockkoncerter.
Det påhvilede som nævnt TE at overholde de gældende myndighedskrav og normer, herunder Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier for ekstern støj. TE var derfor forpligtet til i forbindelse med udarbejdelsen af sit projekt at undersøge og tage højde for de lydniveauer, der må forventes at forekomme i en multiarena, som bl.a. skal anvendes til koncerter og EHF-håndboldkampe. Det er under de beskrevne omstændigheder ikke afgørende, at der ikke i udbudsmaterialet indgik et brugsmønster for arrangementer eller aktiviteter i Hal 4. Den skønserklæring, som er afgivet i sagen, kan på denne baggrund ikke føre til en anden bedømmelse.
Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at TE i tilbudsfasen ikke var bekendt med Miljøstyrelsens vejledende grænseværdier for ekstern støj og således ikke tog højde for kravene til lydisolering af byggeriet, herunder ved at foretage undersøgelser af den karakter, som selskabet efterfølgende iværksatte med bistand fra [akustikfirmaet], eller ved at tage kontakt til de relevante myndigheder.
Det er kommunerne, som administrerer og i givet fald dispenserer fra de vejledende grænseværdier. Som også forklaret af [V fra akustikfirma], er det således den enkelte kommune – i dette tilfælde … Kommune – der nærmere udmønter administrativ praksis, herunder dispensationspraksis. Det var imidlertid alene aktuelt at undersøge dispensationspraksis og kontakte kommunen herom i tilfælde, hvor projektet ikke overholdte de vejledende grænseværdier, og TE var netop forpligtet til at overholde disse værdier. Det bemærkes herved, at TE efter pkt. 8.3 i byggesagsbeskrivelsen ikke var berettiget til at ansøge om dispensationer uden BH’s skriftlige godkendelse.
Der var i forløbet kontakt mellem … Kommune og TE. Voldgiftsretten har i den forbindelse ikke grundlag for at antage, at der er stillet uforudsigelige eller usaglige krav fra kommunens side, eller i øvrigt er omstændigheder ved kommunens sagsbehandling, som kan kritiseres endsige føre til, at TE over for BH kan rejse krav om betaling af
meromkostninger. Det bemærkes i den forbindelse, at den selvejende institution BH og … Kommune er to forskellige juridiske enheder med adskilte ledelsesstrukturer mv., og BH kan således ikke identificeres med … Kommune.
Voldgiftsretten finder på denne baggrund, at det er TE’s egne forhold, der har ført til de meromkostninger, som selskabet har måttet afholde i forbindelse med reduktion af ekstern støj.
Da det, som TE i øvrigt har anført, ikke kan føre til andet resultat, tager voldgiftsretten herefter ikke TE’s krav 2 til følge.
Forsinkelse
Det tredje hovedspørgsmål (krav 3) angår forsinkelse, herunder om TE har krav på tidsfristforlængelse, og om BH har været berettiget til at opkræve dagbøder.
TE har rejst krav om i alt kr. 3.594.189,77 ekskl. moms for 15 ugers forlænget byggepladsdrift (løn- og byggepladsomkostninger) som følge af krav 1 og 2. BH har påstået frifindelse for TE’s krav og har anført, at BH’s tilbagehold vedr. dagbodskrav var berettiget, og at man herudover har et restdagbodskrav på 3.393.628 kr. TE har anført, at BH ikke har krav på dagbod og dermed heller ikke restdagbod.
Der indtrådte betydelige forsinkelser i byggeriet. Ifølge hovedtidsplanen skulle byggeriet afleveres den 16. september 2019. Aflevering ske den 18. marts 2020.
Der må efter bevisførelsen antages at være flere årsager til forsinkelsen. Forsinkelsen kan således bl.a. henføres til den ændrede løsning mht. sammenbygningen af Hal 1 og Hal 4 samt de konstruktionsændringer og den supplerende projektering, der knytter sig hertil.
Også forløbet med henblik på iagttagelse af myndighedskrav til begrænsning af ekstern støj og de deraf følgende arbejder og den supplerende projektering har haft betydning for det tidsmæssige forløb.
Forsinkelsen pga. de nævnte forhold må tilskrives TE, og voldgiftsretten henviser herved til bemærkningerne ovenfor.
Forløbet vedr. ansøgning om byggetilladelse og ikke mindst iagttagelse af kravene til brandsikring, herunder opfyldelsen af brandmyndighedernes krav til den nødvendige dokumentation mv., har ligeledes haft betydning for forsinkelsen med afleveringen af byggeriet.
Efter bevisførelsen finder voldgiftsretten, at også dette kan henføres til TE. Særligt om TE’s håndtering af myndighederne bemærker voldgiftsretten, at forløbet bærer præg af, at TE ikke på forhånd har haft det fulde overblik over kravene til dokumentationen, og at dokumentationen derfor er tilgået myndighederne ad flere omgange, efterhånden som myndighederne har stillet krav herom bl.a. med den konsekvens, at TE i vidt omfang har været »bagud« med dokumentationen. Voldgiftsretten har ikke grundlag for at stille spørgsmålstegn ved myndighedernes sagsbehandling, og der kan under alle omstændigheder ikke ske identifikation mellem BH og … Kommune eller brandmyndighederne.
Endelig må det lægges til grund, at en del af forsinkelsen kan henføres til det arbejde, som TE-UR1 skulle udføre, idet arkitektfirmaet med TE’s egne ord kvalitetsmæssigt præsterede »på et for lavt niveau, ligesom fremdriften/produktionen ikke på tilfredsstillende vis kunne følge med«. TE-V2 har forklaret på linje hermed.
Efter en samlet bedømmelse af de anførte forhold og da det, som TE i øvrigt har anført, herunder om kube og nethejs samt forcering, ikke kan føre til andet resultat, finder voldgiftsretten, at TE ikke har krav på tidsfristforlængelse, ligesom TE heller ikke har krav på erstatning eller godtgørelse.
TE’s krav herom tages derfor ikke til følge.
Da byggeriet, som følge af TE’s forhold, eller forhold, som TE bærer risikoen for, var forsinket med 126 dage, og da der er aftalt dagbod, har BH som udgangspunkt efter totalentreprisekontrakten krav på dagbod.
Spørgsmålet er imidlertid, om BH pga. manglende reklamation eller passivitet har fortabt et eventuelt krav på dagbod.
Ved brev af 2. september 2019 til TE varslede BH dagbod for overskridelse af afleveringsterminen den 16. september 2019. Den 17. september 2019 – altså dagen efter afleveringsterminen – meddelte BH ved brev til TE, at dagbodstrækket var iværksat. I de følgende måneder fremsendte BH løbende breve til TE med varsling om dagbod samt om opgørelse og ikrafttræden af dagbod og med angivelse af tilbagehold i acontobetalinger. I referaterne af de bygherremøder, der blev holdt efter, at der var indtrådt forsinkelse, blev den aktuelle forsinkelse i forhold til afleveringsterminen den 16. september 2019 noteret.
TE har bl.a. anført, at det påhvilede BH at varsle om dagbod på slutterminen på et tidligere tidspunkt, hvor det efter oplysningerne måtte stod BH klart, at slutterminen ville blive overskredet. Et sådant synspunkt kan støttes på den betragtning, at der kan være behov for at beskytte den kontraktpart, som har grund til at gå ud fra og eventuelt indretter sig på, at den anden part ved sin optræden må antages at have frafaldet at gøre en misligholdelsesbeføjelse gældende. BH har bl.a. anført, at BH ikke var forpligtet til at reklamere over forventet overskridelse af slutterminen, før det stod klart, at TE ville overskride den aftalte termin, og at BH i øvrigt har fastholdt den 16. september 2019 som kontrakttermin gennem hele projektet.
Af referatet af bygherremødet den 15. november 2018 fremgår, at BH hverken kunne anerkende det allerede kendte tidstab på 10 uger eller det tilkomne på yderligere op til 5 uger, »hvorfor tidstabene er forbundet med sanktion«. BH opfordrede derfor TE til at træffe initiativer inden for den aftalte entreprisekontrakt, der reducerede den oplyste forsinkelse på 10-15 uger. I månederne forud herfor var hovedtidsplanen begyndt at skride, og BH-R-V havde tilkendegivet, at TE efter hans opfattelse var forpligtet til at indhente tidstabet via en proaktiv og rettidig indsats, ligesom TE på bygherremødet den 4. oktober 2018 garanterede, at forsinkelsen under ingen omstændigheder havde betydning for byggeriets hovedtidsplan. Det fremgår endvidere af den forligsaftale vedr. dagbod for mellemterminer, som parterne indgik den 25. juni 2019, at BH fortsat ville gøre gældende, at man kunne kræve dagbod for overskridelse af slutterminen den 16. september 2019. Under disse omstændigheder finder voldgiftsretten, at TE ikke har haft føje til at antage, at BH, der tidligere havde varslet dagbod vedr. forsinkelse på mellemtermin, ikke ville gøre dagbod for forsinkelse på hovedterminen gældende. BH har således ikke fortabt sin ret til at kræve dagbod ved ikke tidligere i forløbet at varsle dagbod for forsinkelse på hovedterminen. Der er heller ikke holdepunkter for, at BH i øvrigt har udvist retsfortabende passivitet.
Den samlede forsinkelse af byggeriet var som nævnt på 126 dage. Da der er aftalt en dagbod pr. dag på 89.754 kr., andrager det samlede dagbodskrav 11.309.004 kr. Ifølge BH’s opgørelse (bilag AH) er af dette beløb i perioden fra september 2019 til og med januar 2020 tilbageholdt 7.815.376 kr. til modregning. Dette beløb er identisk med det tilbagebetalingskrav vedr. dagbod, som TE har opgjort under pkt. 6.2 i sit påstandsdokument. Differencen mellem
11.309.004 kr. og 7.815.376 kr. udgør 3.493.628 kr., som er det beløb, BH har krævet betalt af TE i sit sammenfattende processkrift.
TE har mht. BH’s selvstændige krav om betaling af 3.493.628 kr. anført, at kravet under alle omstændigheder skal reduceres, fordi dagbodsbeløbene er modregnet i fakturabeløbene opgjort ekskl. moms, og at dette indebærer, at TE stilles, som om dagbodskravene var tillagt moms, hvilket ikke er korrekt. TE’s krav er ikke rejst for sent og er ikke omfattet af ABT § 22, stk. 7, eftersom der er tale om modregning foretaget af bygherren. ABT § 22, stk. 7, omfatter ikke den situation. I alle tilfælde er der taget det nødvendige forbehold i TE’s slutopgørelse, hvor det anføres, at der tages forbehold for at dokumentere kravet yderligere, herunder revurdere kravets størrelse.
BH har henholdt sig til opgørelsen i bilag AH, der blev fremlagt sammen med BH’s processkrift A af 12. februar 2021, og hvoraf det fremgår, at BH har tilbageholdt i alt 7.815.376 kr. Dagbøder er beregnet uden moms. TE har
under alle omstændigheder fortabt retten til tilbagebetaling af dagbodskrav ved at have fremsendt slutopgørelse uden specificeret forbehold. Selv hvis post 30 i slutopgørelsen skulle kunne udgøre et tilstrækkeligt specificeret forbehold, er der kun taget forbehold for krav 1 og 2, som der var nedlagt påstand om i voldgiftssagen på daværende tidspunkt. Kravet er i alle tilfælde fremkommet efter udløbet af 8 dages fristen i § 15, stk. 2, i VBAs voldgiftsregler og skal derfor afskæres. BH har ikke mulighed for med så kort varsel at forholde sig til TE’s krav, som bl.a. kræver, at BH foretager nærmere undersøgelser af de momsmæssige forhold. BH har således et berettiget restdagbodskrav på i alt 3.493.628 kr.
TE’s indsigelse mht. størrelsen af restdagbodskrav er anført i selskabets supplerende processkrift af 17. maj 2021, efter at TE’s advokat ved mail af 15. maj 2021 havde rejst temaet over for BH’s advokat. Der foreligger ikke nærmere oplysninger om parternes momsmæssige forhold, herunder deres håndtering af moms i forbindelse med byggeriet over for skattemyndighederne. I lyset heraf, og da der er tale om nova omfattet af § 15 i VBA- voldgiftstregler 2010, og der efter voldgiftsrettens opfattelse ikke foreligger sådanne ganske særlige omstændigheder, at der kan ses bort fra 8 dages fristen i § 15, stk. 2, finder voldgiftsretten, at der ikke er grundlag for at reducere BH’s krav på restdagbod.
Voldgiftsretten tager herefter BH’s selvstændige påstand om betaling af 3.493.628 kr. tillige med renter fra den 12. februar 2021 til følge.
8. Sammenfatning og sagsomkostninger
BH frifindes for den af TE nedlagte påstand.
BH’s selvstændige påstand om betaling af 3.493.628 kr. med renter fra den 12. februar 2021 tages til følge. Efter sagens forløb og udfald forholdes med sagens omkostninger som nedenfor bestemt.
Thi bestemmes
TE skal til BH betale 3.493.628 kr. med procesrente fra den 12. februar 2021. I sagsomkostninger skal TE til BH betale 750.000 kr. ekskl. moms.
De omkostninger, der har været forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, betales af TE efter opgørelse og påkrav fra Voldgiftsnævnet.
Kendelsen opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.